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par arrêt da 15 juin 1693, ce fut le mal* heureux mari que Tou condamna à payer Ja nourrice , à reconnaître et traiter Pen* fantcomme son fils légitime, et aux dépens. {yoj* les OEuvres de d' Aguesseau^ tom, 2, p. 534.)

En 1733, la demoiselle de Saint *Cyr, parvenue à Page de vingt-six ans, sans ti* tre ni possession d'état de fille de M. de Choiseul, aspira à cette qualité et aux biens qui devaient la suivre. Elle n'avait pour elle que le registre d'un chirurgien , prouvant qu'il avait accouché madame de Choiseul, le 8 octobre 1697 ; mais on lisait sur le même registre, que la conception de l'enfant remontait au 38 décembre 1696 , temps où M. de Choiseul était en otage dans la citadelle de Turin. L'avocat-géncral Gilbert fut d'avis que la présomption légale de légitimité devait se plier devant la certitude du contraire, et surtout qu'elle ne pouvait naître d'^n écrit qui n'attestait le fait de la maternité qu'avec des circonstances qui rendaient impossible la paternité du mari. Le parlement de Paris, par arrêt du 18 juillet 1736, n'en déclara pas moins la demoiselle de Saint -Cyr fille légitime de M. de Choiseul.

Tel est souvent, il faut le reconnaître, l'effet de l'erreur, quand une longue tradition l'a accréditée , que les meilleurs esprits la prennent pour la vérité , et la soutiennent avec tous les avantages dont la nature les a doués. Depuis des siècles , on répétait que, porter la moindre atteinte à la règle Pater is est, ce serait ébranler la société dans ses fondemens. L'immortel d'Aguesseau lui-même, malgré toute Pétendue de son génie et de son savoir, s'est laissé subjuguer par l'opinion dominante, et Pa , pour ainsi dire , retrempée dans la cause du sieur Devinantes.

140. Cependant les exemples de paternité ainsi dévolue, se multipliant sans cesse , les avocats-généraux Gilbert et de Saint-Fargeau tentèrent d'éloigner un peu la jurisprudence de celle fiction qui fait pères même ceux qui ue peuvent pas l'être , et delà ramener davantage du côté de la vérité. Lu premier, comme on vient

de le voir, enseignait, en 1736, dans la cause de la demoiselle de Saint-Cyr, Pindivisibilité du titre , voulant que, si le seul document prouvant la maternité, signalait un adultère comme en étant la source impure, la justice refusât d'en faire le titre d'une filiation légitime. En 1758, M. de Saint-Fargeau, dans la cause des enfans Simonet , s'efforça de démontrer que , dans certains cas, Pimpossibililc morale de la paternité équivaut à l'impossibilité physique, ou plutôt se confond avec elle.

L'arbitraire n'en continua pas moins de régner dans cette partie de la jurisprudence jusqu'au moment où l'on s'occupa du nouveau code ; et même dans le premier projet présenté, en 1800, par la Commission,ellc y consacrait, danstoutesa plénitude , l'invariable paternité du mari , elle l'empirait encore en rejetant l'impuissance , même accidentelle , et n'admettant, pour toute exception, que le cas où Péloignement des époux a été tel , qu'il y a eu enlr'eux impossibilité de cohabitation.

La cour de cassation fut la première autorité qui en6n osa plaider la cause de la vérité contre la fiction , en observant « qu'il lui paraissait diOicilc de laisser « subsister la présomption légale de pa- « ternilé, dans le concours de deux circ constances, de l'adultère prouvé et du « fait de séparation. »

Cette proposition fit une impression salutaire sur la section du conseil d'état chargée de faire , au projet de la Commission, les changemens que les observations des cours pourraient rendre nécessaires. On reconnut qu'effectivement il fallait faire fléchir la présomption légale de paternité , lorsque l'adultère serait prouvé ] et qu'è cette circonstance serait réunie celle , non de la séparation de fait, mais du recèlement de Penfant. Dans la réunion de CCS deuxcirconstanccs, le mari fut admis à proposer tous Us faits propres à justifier qu'il nest pas U père. Tel est aujourd'hui le texte de l'article 313.

Le même amendement fut reproduit et adopte pour la preuve de la filiation. Le projet admettait Penfant qui, sans titre ni

posaession ü^élal , avait un commenccmeDt de preuve de filiation , à la compléter par témoins ; mais le mari ou ses héritiers res> taient, si la preuveétait faite, dans les liens de la présomption légale; on crut devoir les autoriser à laprtuve contraire fpar tous les moyens propres à établir que le réclamant nest pas Venfani de la mère qu il prétend avoir, ou mente , la maternité avouée, qu il nest pas V enfant du mari; c'est la disposition de fart. 325.

Sans avoir positivement reconnu Timpossibilité morale, les législateurs Pont essentiellement admise , au moins dans les deux cas prévus par les articles 513 et 325 , et les vœux des avocats-généraux Gilbert et de Saint-Fargcau sont remplis. C'est dans ce sens que tous les auteurs modernes ont entendu ces nouvelles dis* positions ; et , quand on rapproche les articles 31 3 et 325 de l'article 312, il n'est pas possible de concevoir un autre sentiment.

Remarquons surtout, et avec satisfaction , qu'aucun des enfans reconnus légitimes par les trois arrêts que nous venons de rapporter, ne l'aurait été sous l'empire du code.

Pélorce , dont l'absence , pendant les dix mois neuf jours qui ont précédé la naissance du premier enfant de sa femme, était constante et non déniée , aurait trouvé justice dans l'article 312.

Devinantes, à qui la naissance de l'enfant avait été cachée ; qui prouvait que , lors de la conception de cet enfant , il était absent , et que sa femme se livrait à un libertinage scandaleux , n'aurait pas invoqué en vain l'article 313.

Enfin l'article 323 aurait fait repousser de la famille de Choiseul , la demoiselle de Saint-Cyr, qui ne pouvait prouver qu'elle était fille de madame de Choiseul , qu'en prouvant qu'elle ne l'était pas de son mari.

Désormais donc une distance immense séparera deux hypothèses, jadis et trop long-temps confondues, actuellement soumises à des règles aussi contraires que les faits qui constituent chacune d'elles. En

Effet , parmi les femmes infidèles , les unes, ou dépravées jusqu'à l'audace, ou déterminées par l'espoir de fasciner les yeux d'un mari confiant , jettent sans mystère l'enfant du crime dans la famille ; les autres , soit parce que leur conscience est encore accessible à de sages réflexions , soit parce qu'elles redoutent un mari que les circonstances ne leur permettent pas de tromper, cherchent à ensevelir dans le secret et leur faute et l'enfant qui y a trouvé l'existence.

Nous allons examiner séparément ces deux hypothèses.

PREMIÈRE BYPOTHÈsE.

Enfàni dont la naitsoncê a été connue du mari.

SOMMAIftE.

Moyeof <!c filtre ce»s«r lu prciotuplioa. i^a- D^iavcu. — i43. Ce (|u'on duil enteodre par hf lieux de la naissance-— l44* dérarea peot ètrr fait avant la naiataDce defeafanl.— Ëvanlualité de ce Jéiaveu. — l4^. Droit dei héritier» du mari. — 147. Trouble dans leur poaieasioo.— i48. Ils peoveot le provenir.— i49> Rifoear des délais, contre le seutinent do M. Touiller. — i5o> Cas où cesse cette rigueur.— i5t. Preuves â l’appui du désaveu.— l5s. Impossibilité physique . cluigoemeot.

— (53. Observations préliminaires. — i54> Eicè* de l'ancienne jurisprudence. — i55. Emprisonnement du mari.— Examen de l'opiDion de M. Toullierice sujet.— i56. EmpHsoonemcot de la femme.

— 157. Son abseoce. — |58. Appréciation de l’éloignement. — 159. Considérations prises de la distance.— 160. Des facultés physiques et morales.— 161. Des causes de réloigocmeot.— l6a. Dclenilon du forçat.- l63. Service militaire ci fonctions publiques.- 164. Captivité. — i65. Pièces probante» et nrceisaires. — 166. Circonstances morales. — 167. Le code n'exige que l'impossibilité physique relative.— 168. Exemple de l’appréciatioa de iVloigncmcot.— 169. Importance do l'avis du couscil de famille. — 170. Effet de la séparalioD de corps. — 171. Dernière observation sur rimpossibilité physique résultant de l'éloigoerocnl. — 17s. Impuissance accidentelle.

141. Lorsque la femme est devenue mire , sans avoir dissimulé ni sa grossesse ni son accouchement , et que cependant le mari est convaincu de n’étre pas le père de reniant , pour le faire échapper à la paternité dont il est menacé , deux choses sont à considérer , les formes qu'il doit observer, et les preuves qu’il est obligé de fouruir.

l-iü. Les formes consisteiït en un dés-

aveu nolific à la lemmc d.inj le mois de la naissance , et suivi , un mois aprds sa date, d'une action en validité de ce désaveu, tant contre elle que contre un curateur donné à cet enfant , à la diligence du mari lui-méme ; articles 316 et 318 i/u code civil.

143. La rigueur du premier délai ne pèse sur le mari que lorsqu’il est sur les lieux de la naissance ; s’il est absent , il a, pour notiRer son désaveu , deiiir mois à compter de son retour. Celte locution a donné lieu 3 une question résolue uniformément par le tribunal de première instance et la cour de Paris.

Le sieur Tesier, après une résidence de plusieurs années en Amérique, revint en France par Bordeaux ; séjourna , pendant quelques mois, dans cette ville , et sc rendit ensuite à Paris , où sa femme était restée. Il ne larda pas à être informé que, durant son absence , elle avait donné le jour à trois enfans, et aussitôt il les désavoua. Sa femme et le tuteur de ces enfans lui opposèrent que son désaveu , n’ayant eu lieu que plus d’iin mois après son retour en France, il devait y être déclaré non recevable. Celle tentative n’eut aucun succès ; et l’on décida que par ces mots les lieux de la naissance , on ne devait entendre que ceux où celle naissance pouvait être connue ; c’est-à-dire le domicile conjugal , ou la résidence babitiiellc de la femme. L'arrêt est du Oaoùt 1813. {f'oj'. Dallas, t. 10,/). 1C3. )

Si , dans cette cause , on donnait , pour la dame Tiiier, trop d’élendue à la disposition, en voulant que le royaume entier fût réputé le lieu de la naissance de ses enfans , il faut sc garder de l’excès contraire , et ne pas croire qu’en ne doit entendre par ces mots, que la commune même babitée par la femme. Evidemment les législateurs ne sc sont servis d’une locution collective et indéterminée, que pour signaler la contrée où , suivant les circonstances , il est raisonnable de penser que le mari a pu être instruit de la naissance ; ce qui est laissé à l’appréciation des tribunaux.

144. Le mari habitant avec sa femme , qni s’aperçoit d’une grossesse dont il ne se croit pas l’auteur, n’est pas obligé d’attendre la naissance de l’enfant pour le déaavuuer. La loi a fixé un délai bref après la naissance , ne voulant pas laisser trop long-temps le sort de l’enfant incertain | mais on est toujours admis à antioiper sur les délais , qui n'ont de rigueur que contre l’action.

Cet empressement peut être justement inspiré au mari par la crainte , soit d'une mort prochaine , soit de tout autre empAchement; mieux que personne il connaît les moeurs et les actions de celle qui lui a promis fidelité , et , surtout , le plus ou le moins des relations intimes qui ont pu les rapprocher : il est dès-lors très possible, que, dans l'intérêt de sa famille , il veuille faire constater l’affligeante opinion que les circonslancea lui ont donnée sur la conception de sa femme.

Telle aélé la position du sieurdeGrady, de Liège : marié très Jeune à Victoire de Grady sa coùsine , il s’aperçut aussilAt que déjà elle était enceinte. Quatre-vingthuit jours après son mariage, se voyant aux prises avec un maladie grave, il fit Inviter le président du tribunal à se rendre auprès de son lit et lui ouvrit le secret de son cœur aflligr , lai déclarant demander le divorce , attendu que sa femme était grosse des oeuvres d’autrui ^ lors de leur mariage ; qu'il ignorait cette circonstance , et avait été trompé.

Le cinquième jour qui suivit cette déclaration , la mort l’enleva à sa famille. Le cent soixante -quatrième depuis son mariage , sa veuve mit au monde l’enfVnt qu’elle portait, et qui, par suite d’une déclaration , par elle ftiile devant un notaire, qu’il n'élait pas de son mari , fut inscrit , comme enfant naturel , sans désignation du père.

Néanmoins, le père de Grady , ayant demandé contre sa veuve la validité du désaveu fait par son fils , le tribunal de Liège crut devoir rejeter cette demande , en se fondant principalement sur ce que le désaveu n’avait pas été valablement fait

TRAITÉ DE LA FRAUDE

«Tank U naissance de Fenfant. Sur Tappel , ce jugement a été réformé par arrêt de la cour de Liège, du 13 fructidor an iifi (1805); et parmi ses nombreux motifs , oo doit remarquer celui ci : « Qu'au- « cune loi n'a défendu à un époux qui voit « sa dernière heure s'approcher , de dés- « avouer l'enfant qui est encore dans le « sein de son épouse, et qu'un pareil dés- «aveu n'a été frappé d'aucune nullité; • qu'aiosi le juge ne peut le déclarer nul « de sa propre autorité. » ( Voy» Dalloz f

16,/», \^A\Sireyj t. 6, p. 95â.)

La veuve de Grady, encouragée par le succès inespéré qu'elle avait obtenu en première instance , s'est pourvue en cassation ; mais son pourvoi a été rejeté , le 35 août 1806. yoy, ibid,

145. Toutefois , ce désaveu de précaution est éventuel et subordonné à l'événement ; en sorte que , si l'enCant naît viable, U est prudent de le renouveler, et , surtout, de former la demande en validité du désaveu, dans le mois de la naissance ; autrement la femme pourrait, eu s'attachant au premier désaveu, soutenirqii'ainsi fait à l'avance , le délai donné pour l'action a couru du jour de la naissance de l'enfant.

Nous avons dit'; si l'enfant naît viable; en effet, quoique cette exception établie par l'article 314 , à l'égard de l'enfant conçu avant le mariage, ne soit pas rappelée pour celui qui ne l'a été que depuis, elle ne doit pas moins être appliquée, dans le second cas , par un motif irrésistible , celui do l'inutilité absolue du désaveu , quand l'enfant ne naît pas viable ( f^oytz

133 ). Cet événement ne pourrait plus entrer en considération que dans une plainte en adultère.

146. Le droit de désavouer l'enfant n'appartient qu'au mari. 8i le délai pendant lequel il a pu l'exercer, s'est écouté sans qu'il ait réclamé, il est réputé avoir reconnu l'enfant pour être de lui; ou, si nn autre scnlimenl l'a affecté, avoir gardé le silence pac des motifs dont il est le souverain juge. Cependant cette dernière présomption ne militant plus , lorsqu'il est

mort pendant le délai , ses héritiers sont admis eux-mèmes au désaveu , dans les deux mois qui suivent le premier acte de possession , fait au nom de l'enfant , sur les biens du mari, ou le trouble par lui apporté h la possession des héritiers ; criicle 317.

147. Pour faire courir ce délai, il ne suffirait pas que les prétentions de l'enfant pussent été annoncées par lui ou pour lui, et même consignées dans des actes; la loi a craint de multiplier des instances aussi scandaleuses; et comme souvent de telles prétentions restent sans effet, elle n'a exigé des héritiers le désaveu et l'action qui doit le suivre, que lorsqu'il j a trouble dans leur possession , c'est-à-dire un fait sérieux et positif qui rende l'action indispensable.

La dame Decanville , qui , en 1793, avait perdu son mari, convoqua; en 1796, un conseil de famille pour être con6rmée dans la tutelle de ses quatre enfaos. En 1803, provoquant de ce conseil l'autorisation <ie rembourser un emprunt , elle ne paria encore que de quatre enfant ; mais ceux-ci, lui ayant demandé, en 1806, le compte de sa tutelle, elle déclara en avoir un cinquième né le 3 juin 1704 , quoique, dès le 13 décembre 1791, son mari eût été porté sur la liste des émigrés ; que le séquestre eût été mis dès-lors sur ses biens , et qu'il eût été mis à mort le 14 octobre 1793. Ses enfaos lui répondirent qu'ils étaient les seuls héritiers de leur père ; on transigea , et il oe fut fait que des réserves , pour le cas où un cinquième enfant serait reconnu.

Quelques mois après , prenant le titre de tutrice de cei enfant, la dame Decanville fit faire des saisies-arrêts sur les débiteurs de ses premiers enfsns, auxquels cependant elles ne furent point dénoncées. Enfin , lelSmars 1813, Anne Fraise, se disant fille et héritière de M. Decanville, renouvela ces saisies-arrêts, et, le 31 du même mois, somma ceux qu'elle appelait ses cohéritiers , de lui rendre compte de U succession de leur père. Le 3 mai suivant , les enfans Decanville lui noti6êrent

un désaveu , avec demande en validité devant le tribunal de Rouen. Anne Fraise prétendit qu'ils étaient déchus du droit de la désavouer, pour ne Pavoir pas fait dans le mois des prétentions élévées pour elle, par la dame Decaoville.

De tribunal de Rouen , n'apercevant le trouble signalé par l'article 318 , ni dans les allégations de la üame Decaiiville, lors de l'instance en compte de tutelle , ni dans les saisies qu'elle avait fait faire comme tutrice légale d'Anne Fraise , saisies q\ie , d'ailleurs, elle n'avait pas fait dénoncer, et qui n'avaient eu aucun eO'et ; ne voyant de trouble que dans l'acte fait par Anne Fraise elle-même , le 13 mars 1813 , n'eut aucun égard à la fin de non recevoir. Sa tentative , sur appel devant la cour de Rouen, éprouva le même sort. Lu arrêt confirmatif fut rendu , le 3 mai 1815. (f'. DallozjlAQ.pAm.)

148. De cette décision , il ne faudrait pas conclure que les héritiers seraient non recevables à prévenir, par une action , le trouble sérieux et positif dont ils seraient menacés par des actes indirects, mais certains j comme si le prétendant au titre de leur cohéritier prenait le nom de la famille , ou faisait quelques actes de la nature de ceux hasardés par la dame Decanville au nom de son cinquième enfant. 11 y en aurait, indubitablement, assez pour autoriser l'action \ parce qu'instituée pour conserver les droits de famille , elle est favorable , tandis que , par le même motif, la déchéance de celte action encourue par le silence dans un court délai, est une rigueur , et conséquemment du droit étroit.

149. M. Touiller, r. 2,/i"843, enseigne que « si l'acte de désaveu reste sans eflét, « faute de poursuite dans le mois , le mari • et ses héritiers peuvent en former un « nouveau , dans Je cas où le second délai « ne serait pas expiré. * Nous ne pouvons pas partager cette opinion , qui nous parait diamétralement opposée à la disposition qu'elle interprète. Si les auteurs du code civil avaient eu cette pensée , ils n'auraient fixé qu'un seul délai , où ils

n'auraient fait couri^ le second qu'après l'expiration du premier ; ils ont , au contraire , dans un texte fort simple et fort clair, établi deux délais très distincts, l'un pour le désaveu, l'autre pour l'action en validité de ce désaveu que l'article 318 déclare non avenu , s'il n'est suivi, dans le délai d'un mois , d'une action en justice; l'action doit donc suivre le désaveu, sans qu'il s'écoule plus d'un mois entre l'un et l'autre. EfTectivement , toutes les recherches , toutes les réflexions qu'il convient de faire avant d'introduire une instance aussi grave , doivent précéder le désaveu. Puisque c'est par cet acte même , que U mère est accusée d'adultère , et qu'on impute à l'enfant de vouloir profiter d'un crime pour exercer une spoliation , doiton s'étonner que la loi ait voulu , qu'après avoir ainsi jeté le gant , on se hâtât d'entrer en lice?