Quid de la vaine pâture? Distinctions

27 t. Les dépôts de bois ou de fumier sur le terrain d’autrui ne sont

pas des servitudes.

955. — Les servitudes peuvent aussi être l’objet des actions possessoires. Mais on doit faire à ce sujet quelques distinctions quant à leur nature, selon qu’elles sont continues et apparentes, ou discontinues ou non apparentes.

Les servitudes continues sont celles dont l'usage est ou peut être continuel sans avoir besoin du fait actuel de l’homme ; tels sont les conduites d’eau, les égoùts, les vues et autres de cette espèce. — Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait de l’homme pour être exercées, tels sont les droits de passage , puisage, pacage et autres semblables. (Cod. civ., art. 688).

Les servitudes apparentes sont celles qui s'annoncent par des ouvrages extérieurs, tels qu’une porte, une fenêtre, un aqueduc. — Les servitudes non apparentes sont celles qui n’out pas de signe extérieur de leur existence , comme , par exemple, la prohibition de bâtir sur un fonds ou de bâtir audelà d'une hauteur déterminée. {Ibid. art. 689).

DES SERVITUDES

Lorsque la servitude est tout à la fois coutiaue et apparente, elle peut s'acquérir par prescription (art. 690), ce qui est bien dire qu’elle est susceptible d’une possession véritable et par conséquent aussi qu’elle peut engendrer la complainte.

Si elle est discontinue ou non apparente, la possession même immémoriale ne suffit pas pour l’établir, suivant l’ait. 691. La loi considère donc la possession de ces sortes de servitudes comme insuffisante et vicieuse, d’où l’on conclut qu’elles ne peuvent pas non plus donner les actions possessoires.

Cependant, lorsqu'elles sont fondées en titre et dans quelques autres circonstances encore , elles peuvent procurer ces actions. C'est ce que nous allons expliquer , en commençant par rechercher avec plus de précision les motifs pour lesquels elles ne sont pas regardées en général comme pouvant comporter une véritable possession, afin d’arriver à mieux comprendre par là ce qui pourra en corriger l’insuffisance. Parlons d’abord des servitudes discontinues, en raisonnant toujours dans l’hypothèse d’un droit de passage, parce que c'est l’exemple qu’on en donne habituellement.

350. — Rien n’est plus faux que de croire les servitudes discontinues non susceptibles d’une possession efficace, parce qu’elles ne s’exerceraient qu’à des intervalles plus ou moins longs. Si cela était vrai, les actes de maître les plus caractérisés qu’on se permettrait sur un fonds n’en pourraient faire acquérir la possession, car ils ne s’exercent aussi que par intervalles, et souvent même ils sont moins répétés que ceux par lesquels on jouit d’une servitude de passage ou de puisage. Ce qui rend ces servitudes imprescriptibles, c’est un motif tout différent; c'est suivant les meilleurs auteurs qui ont écrit sur la matière, et suivant les rédacteurs du Code civil eux-mêmes, que les faits de passage, de puisage et autres semblables, sont toujours censés, jusqu’à preuve contraire, n’être fondés que sur la simple familiarité, n’étre soufferts que par esprit de

bon voisinage. Ne voit-on pas chaque jour un propriétaire venir demander la permission de puiser chez son voisin et l’obtenir, sans qu'il ait le moins du monde l’idée d’exercer un droit ? Le législateur a pensé avec raison que, s’il attribuait à ces actes l’effet de produire la prescription, il altérerait cet esprit de mutuelle tolérance qui doit régner entre voisins, en jetant dans leurs relations la défiance qui nait toujours de la crainte de laisser acquérir un droit contre soi-même. Déclarez prescriptibles les servitudes discontinues et aussitôt toutes les portes se fermeront, chaque propriétaire exercera une surveillance jalouse à la limite de son héritage; il se refusera aux complaisances les plus vulgaires, soupçonnant dans chaque service à rendre un germe de prescription dont on pourrait s'armer plus tard contre lui. De là les mauvais procédés, l’aigreur, les haines qui justifient trop souvent le proverbe Tara vicinorum concordia. Dans l’intérêt de la bonne harmonie, le Code a généralisé ce qui est vrai dans le plus grand nombre des cas, en réputant que toute servitude discontinue ne s'exerce que par pure tolérance et non pas comme un droit. Tel est le sens de l’art. 691 qui les déclare imprescriptibles ; voilà aussi pourquoi elles ne produisent pas l'action possessoire *.

256 bit. — Nous insistons sur ces principes parce que nous voyons l’école de , droit de Paris enseigner cette doctrine, fausse selon nous, que ce qui empêche ces espèces de servitudes de pouvoir se prescrire, c’est qu’elles ne sont pas susceptibles d’une possession continue, comme l’exige l’art. 2229. M. Delvincourt se demande pourquoi un droit de passage manifesté par une porte ne peut s’acquérir par prescription, et il avoue

1 V. Toi-luer, tom. lit, p. 465. Proidboi, Uiurrult , lom. VIII, n“ 3583 et 3588. Ferrière, sur l'art. 186 de la coût, de Pari» ; H elle la loi (I de adq. vel am. pou. If. : Qui jure fshiluritstis amlcl fundum ingreditur, non eo anima /ngredilur ut poutdeat , licet corpore in fundo ùt. — V. enfin le discour» prononcé le 10 ploTitse an xu par le tribun Gillet , en présentant an corps législatif le titre det Servitude e.

DES SERVITUDES

qu'il n'eu voit guère de motifs, sinon que ce droit n’est pas susceptible d’une possession continue M. Demante professe la même opinion dans le programme de son cours2. Enfin, M. Duranton, développant la même idée, la motive en ces termes : a Le motif qui a déterminé les rédacteurs du Code à rejeter l’établissement, par le moyen de la prescription , des servitudes dont il vient d'être parlé, c’est parce que la possession, dans ces sortes de servitudes, ne peut avoir le caractère de publicité et surtout de continuité nécessaire pour constituer une possession parfaite. Sans doute la possession acquise ne se perd pas par cela seul que l’on ne fait pas constamment pour la conserver des actes de propriétaire, car si elle ne s’acquiert que corpore aut facto et anirno simul, elle se conserve néanmoins anirno tantum; mais du moins faut-il pour l’acquérir avec effet de pouvoir fonder la prescription, qu'elle ait des caractères propres à attester que l’on a joui du droit comme si on l’avait acquis par titre. Or, en matière de servitudes non apparentes et de servitudes discontinues, ces caractères ne se rencontrent pas dans l’exercice du droit, parce que réellement on ne le possède pas quand on ne l'exerce pas 3. »

Pourquoi doni ne le possède-t-on pas quand on ne l’exerce pas ? Si je fais un acte de culture sur un fonds, je continue de le posséder, quoique je reste plusieurs mois sans y revenir, car, comme on l'avoue, la possession une fois acquise se conserve anirno tantum. La possession n’est pas discontinue dans ce cas là; et lorsqu’il s'agit d’une servitude, quoique je passe tous les jours et même plusieurs fois par jour, il y aurait discontinuité! D’oii viendrait donc cette différence? On répond que c’est parce que réellement on ne la possède pas quand on ne l'exerce pas. Mais c’est la question par la question. Je vois au contraire une entière similitude entre la

* Dïivincourr , t. I , noie 1 de 1a page 172. > Tom. III , |iag. 539.

* Diuuhtos, loin. V, nô 678.

possession des servitudes discontinues et la possession d’un héritage ; cette possession est, dans les deux cas, continue, malgré les intervalles qui peuvent séparer les actes de jouissance.

Celte erreur n’est fondée que sur une équivoque. La loi, dans l'art. 2229 exigeant une possession continue pour fonder la prescription, les auteurs que nous avons cités se sont imaginé que les servitudes discontinues étaient imprescriptibles, parce qu’elles n'étaient pas susceptibles d’une possession continue. Nous avons enseigné plus haut (n° 57), comment il faut entendre ce mot dans l’art. 2229 qui veut dire seulement que la possession ne doit pas avoir été abdiquée ou interrompue volontairement par le possesseur. *

S’il ne s’agissait ici que d’une querelle de mots, nous n’y attacherions pas d'importance ; mais malheureusement la confusion sur les mots a amené la confusion sur les choses. Ayant une fois admis que la possession des servitudes discontinues ne pouvait pas être continue, M. Duranton en conclut qu’elle manque nécessairement d'une des conditions voulues pour 'prescrire, qu’elle n’est pas légale et que par conséquent, futelle même fondée sur un titre émané à non domino , elle ne S; pourra jamais conduire à prescrire, pas plus que si elle était ** clandestine ou violente ‘. En cela, sa doctrine est contraire if w celle de presque tous les auteurs anciens et modernes, comme on le verra bientôt. 11 est vrai que M. Duranton ne parait pas bien conséquent avec lui-même, lorsqu'il ajoute un peu plus bas (n°638), que celui qui produit un titre peut agir au possessoire quand il est troublé dans la possession annale d'une servitude , discontinue. Si sa possession n’est pas légale, comment peut-il agir au possessoire ? Son titre rend-il par hasard sa possession continue? Ou bien n'y a-t-il besoin d’une possession conti-

v Md. n* 193, noie 2. C’nl par erreur que M. Dalloz jeune, ilam «on dicliouualrc de législation et de jurisprudence, v" prescription civile, n” 810, comprend M. Du, ' • » ranlon parmi les auliurs qui enseignent que les servitude* discontinues, foudre* en lllre, sout prescriptibles par dix et vingt ans. Dans le u° 193, auquel M. Dalloz renvoie, M. Duranton ne parle que de* servitudes continues et appareille»; les autres soûl palme (orraeiieioeut exceptée*!

SES SERVITUDES. 279

nue que pour prescrire et non pour former la complainte? Qu'il échappe, s'il le peut, à ccs contradictions.

Pour nous, nous regardons comme certain que si les servitudes discontinues sont imprescriptibles, ce n’est en aucune i manière parce que leur possession manque de continuité, mais bien, comme nous l'avons dit, parce quelles sont censées n« s’exercer que par simple tolérance de bon voisinage.

257. — Faut-il conclure de là que, s'il y avait eu contradiction , par exemple , si le propriétaire assujetti manifestant l'intention de se clore, l’autre l’avait sommé de s'en abstenir, la servitude deviendrait prescriptible à die contradictionis ?

Des auteurs d’un grand nom l’ont soutenu , même sous l'empire du Code civil. A leur tête, il faut placer M. Prou- V dhon, notre savant maître et collègue , qui s'exprime ainsi dans son traité de l'Usufruit :

a La familiarité et la tolérance se présument toujours, lorsqu’il s'agit de quelques passages que les propriétaires de fonds sont dans l'usage de s’accorder mutuellement par esprit de bon voisinage , et c'est là ce qui a fait poser en principe que les servitudes discontinues seraient imprescriptibles, tant qu'il n'y aurait pas eu de contradiction formée au droit du propriétaire *. »

Et il ajoute un peu plus bas :

« Toutes servitudes discontinues sont elles-mêmc prescriptibles à die contradictionis , comme l'enseignent les auteurs 2. »

Ce qui faisait admettre cette doctrine à M. Proudhon, c’est ç qu'après la contradiction opérée, il n'y a plus possibilité de supposer encore la familiarité et la tolérance. Le propriétaire est averti qu'on entend réclamer sur lui un droit véritable ; s’il garde le silence pendant trente ans , l'on ne peut inter-

* PttouDBO* , Usufruit , lom. VIU , B* 3583. » JM, B» 3585.

prêter sa conduite que comme un aveu tacite que la servitude était légalement constituée. L’art. 2238 prête une grande force à cette opinion, en admettant que le détenteur précaire peut prescrire à dater du jour où il a fait opposition aux droits du propriétaire. Ne parait-il pas naturel d’en argumenter pour soutenir que le vice de précaire, qui infecte aussi la possession des servitudes discontinues, peut se purger par une contradiction qui constitue en état d'hostilité celui qui réclame la servitude et celui sur qui elle s'exerce ?

M. Troplong parait s'être rendu à ces raisons, comme on peut en juger d’après le passage suivant , que nous extrayons de son traité de la prescription :

« Les actes de passage sur le fonds d’autrui , les actes de puisage et autres semblables ne fondent pas une véritable possession, une possession de nature àêtre défendue parles actions possessoircs. Mais si l'on en jouit après contradiction , alors commence un errement nouveau. On ne peut plus présumer la tolérance de la part du propriétaire qui a résisté et une possession suffisante pour prescrire sort de ce choc '. d

C’est absolument, comme on le voit, la doctrine de M. Proudhon.

Je voudrais pouvoir adopter une opinion à laquelle deux jurisconsultes si éminents prêtent leur imposante autorité. Mais cela me parait impossible, en présence de la disposition trop formelle de l'article 691. — « Les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues, apparentes ou non apparentes, ne peuvent s’acquérir que par titres. I,a possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir. i> En face d’une loi si claire et si impérative, de quoi servent tous les raisonnements, même les plus spécieux? Ils ne pourraient tout au plus prouver qu’une chose, c’est que la loi est mal faite, qu’elle est trop absolue; mais nous n'avons pas à la juger. Les servitudes dis-

1 Taoploîig, Traité de la pretcrlption, n° 393.

DES SERVITUDES

continues ne peuvent s'acquérir que par titres. La première condition pour réclamer une servitude de cette nature, c’est donc d'exhiber un titre. La contradiction n'en est pas un certainement; elle ne fera donc pas courir la prescription. C’est un de ces cas, regrettables peut-être, où la lettre de la loi tue son esprit ; cette lettre est ici tellement formelle que je ne vois aucun moyen de l'éluder.

M. Proudhona dit trop légèrement que les servitudes discontinues devenaient prescriptibles à partir de la contradiction, comme l'enseignent les auteurs. Cette assertion est bien vague. Ce n’est pas que je doute que M. Proudhon n’eût pu citer beaucoup d’auteurs à l’appui de son sentiment : mais il faut remarquer que dans notre ancienne jurisprudence, un grand nombre de coutumes, parmi lesquelles celles de Nivernais, de Berry et de Bourbonnais, avaient des dispositions expresses qui faisaient courir la prescription à die contradiction^. Rien de plus naturel dès-lors que de trouver cette doctrine dans les livres de l’époque. Reste à savoir ce qu’auraient enseigné les auteurs, si ces coutumes avaient contenu un article identique à l’art. 691 du Code civil. Je crois qu’ils n’auraient pas osé enseigner alors la doctrine de *M. Proudhon, et quand ils l’auraient fait, je crois encore qu’il ne faudrait pas les imiter, car il n’est jamais trop tôt pour rentrer dans le respect qu’on doit à la loi.

Ajoutons qu’il semblerait jusqu’à un certain point singulier de permettre à un propriétaire de se créer son titre à lui-même en déclarant par huissier à son voisin qu’il veut avoir une servitude sur lui , comme il serait bien rigoureux pour ce dernier de le mettre dans l’alternative ou de se clore hermétiquement pour empêcher le passage ou de laisser acquérir par prescription un droit sur son fonds. La sommation qu’on lui signifierait ne reviendrait-elle pas à lui dire : la tolérance que vous avez eue jusqu’ici pour moi, par amour de la paix, par bonté de caractère, m’est avantageuse. Cessez donc vos bons offices; expulsez -moi de votre héritage, sinon votre

complaisance tournera contre vous. — Nous laissons à penser jusqu’à quel point un pareil langage méritait la faveur de la loi.

Au surplus, quelque attention qu'on accorde à cette dernière considération , nous tirons notre principal argument du texte de l’art. 691. Les servitudes discontinues ne peuvent s'acquérir que par titre. Là où je ne vois pas de titre , je ne vois donc donc pas de prescription possible. C’est dire suffisamment qu'à notre avis l'action possessoire ne serait pas recevable, par cela seul qu’il y aurait eu jouissance de la servitude discontinue après contradiction.

958. — Mais, que faut-il dire, si celui qui exerce la servitude et demande à y être maintenu, la possède en vertu d’un titre émané à non domino ? Ici la question est différente : il y a un titre, comme l’exige l'art. 691. Cet acte exclut l'idée d’une jouissance précaire. On doit donc admettre et l’action possessoire et la prescription.

D’après celte idée, Balbus *, Cœpolla 2, d’Argentré 3 enseignaient sans hésiter que les servitudes discontinues, fondées en titre, devenaient prescriptibles; et ('unanimité des opinions à cet égard faisait dire à Dunod, après avoir posé la question, que presque tous les Uocteurs soutenaient l'opinion affirmative i.

< Si cette doctrine n’avait été proclamée que dans les pays de

droit écrit, j'avoue qu’elle aurait peu d'autorité aujourd'hui, vu que dans les principes du droit romain toute espèce de servitude pouvait s'acquérir par prescription même sans titre. Mais il n’en était pas ainsi : elle était généralement professée, même sous l’empire des coutumes qui, comme le Code civil, n'admettaient pas l’acquisition des servitudes sans titre. Pour

* De Prœserlptionibus , II, par». C. 1 , u“ 3 Cl 4. » De Servit, prend, urban. cap. 19, n» 7 cl »eq.

* Art. 271 , eoniuet. brilann. verbe tan» lilro.

* TrtvU det preicrtptioiu , p. 292,

DES SERVITUDES. 283

citer un exemple, la coutume d’Orléans avait un article 215 conçu en ces termes :

« Vues, égodts et autres droits de servitudes ne portent saisine à celui qui les a, s'il n'a titre valable ; et sans titre valable, ne les peut prescrire par quelque temps que ce soit. »

C’était, comme on voit, le même système que celui du Code civil, sauf que ces coutumes, plus rigoureuses en cela que nos lois modernes, étendaient à toute servitude ce que l’article 691 établit pour les servitudes discontinues seulement.

Eh bien ! cette disposition n’empêchait pas Pothier, guide ordinaire des rédacteurs du Code, d'enseigner ce qui suit sur la question qui nous occupe :

« Si le possesseur de l’héritage voisin, qui passait pour en être le propriétaire, m’a accordé sur cet héritage un droit de servitude, il n’a pu me donner un droit sur une chose dans laquelle il n’en avait pas lui-même; je n'en acquiers aucun, mais j’acquiers au moins causam usucapiendi : ma possession n’est pas en ce cas destituée de titre, puisque je possède en vertu d'un titre d'acquisition, ab eo quem bond fide credebam dominurnesse; et ma possession ne peut passer pour une tolérance puisque j’use du droit de servitude, tanquam existimans me jus servi tu tis habere *. »

On trouve, dans la coutume de Paris, un article 186 qui reproduit la même disposition que celle d’Orléans. « Droit de servitude ne s’acquiert par longue jouissance, quelle qu’elle soit, sans titre, encore que l’on en ait joui par ccntaus. »

Nous retrouvons ici le type sur lequel a été formé l’article 691. Et pourtant Ferrière, d’accord en cela avec tous les autres commentateurs, enseigne que cet article n’empêche pas de prescrire les servit udes avec titre émané à non domino, car, dit-il, cet article ne dit pas que les servitudes ne se puissent jamais prescrire en quelque cas que ce soit, mais qu'elles ne se peuvent acquérir sans titre 2.

* Po ol iu , tntroduct. au titre des Servit, tur la coutume d'Orltaur, 0' 8.

• Fermé;»*, «r l’art. 186 de l'ari», çlwe I, il’ 8,

Tel était donc le raisonnement de Pothier et de Ferrière. L’existence du titre rend impossible de supposer que la jouissance n’a été que de pure familiarité ; il rend à la possession sou caractère utile de possession à titre de maître. Et quant à l’objection qu’on aurait pu leur faire, que la coutume n’admettait pas de servitude sans titre, ils répondaient qu’ici la possession n’était pas destituée de titre ; qu’il y en avait un, émané à non domino, il est vrai, mais enfin qu’il y en avait un, ce qui était suffisant pour que la disposition des coutumes ne fût pas violée.

Or, l'article 691 n’a eu pour but que d’appliquer dans notre droit, aux servitudes discontinues, ce que décidaient déjà les articles 215 et 186 des coutumes d’Orléans et de Paris. Il n’a pas voulu être plus sévère. M. Malleville, qui avait concouru lui-méme à sa rédaction, nous fournit sur ce point un témoignage précieux, en qualifiant d 'insoutenable l’opinion qui repousserait la prescription appuyée d’un titre '. C’est aussi le sentiment de M. Toullier 1 2.

250. — On pouvait donc considérer ce point de droit comme établi par tant d’autorités traditionnelles , par tant de graves témoignages, lorsque M. Troplong, s’emparant d’une opinion de M. Vazeille, est venu remettre en question ce que tout le monde croyait décidé 3. Le talent et la science ont ce privilège de ramener souvent le doute où paraissait être la certitude. Cependant la vérité a son opiniâtreté aussi, et nous ne pensons pas que la discussion à laquelle s’est livré M. Troplong soit de nature à l’obscurcir sérieusement.

Ce savant magistrat, malgré son érudition bien connue, n’est pas parvenu, à ce qu’il parait, à trouver un seul auteur qui eût professé avant le Code que les servitudes resteraient

1 Mallevili.e, Comm. nir l’art. (91.

» Tocluf.r, tom. III, n" 129.

k Tiioflosg, Preicriplisn , n'1 857.

DIS SERVITUDES

imprescriptibles, même quaod elles seraient possédées avec titre émané à non domino. Aussi a-t-il prudemment rompu avec le passé. Il fait de ccci une question neuve qui ne peut, dit-il, se résoudre que par les termes de 1’articlc 691. L’opinion de Pothier, celle de Ferrière, ne peuvent plus être d’aucune considération, parce que le Code civil n’est plus conçu comme l’étaient les coutumes d’après lesquelles raisonnaient ces écrivains.

Voyons donc l'incommensurable différence qui sépare ces coutumes du Code civil. L’article 186 de la coutume de Paris disait :« Droit de servitude ne s'acquiert par longue jouissance, quelle qu’elle soit, sans titre, encore qu’on en ait joui par cent ans. »

L’article 691 dit : a Les servitudes discontinues ne peuvent s’établir que par titre. La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir. »

A vrai dire, nous ne voyons pas qu’il y ait un abîme entre ces deux rédactions. M. Troplong l’a découvert cependant. A son avis, la coutume de Paris ne défendait pas la prescription, elle la défendait seulement sans titre, car elle disait : Droit de servitude ne s'acquiert par longue jouissance, sass titre, ce qui était laisser entendre à contrario que ce droit pouvait s’acquérir par longue jouissance avec titre. Au contraire, d’après cet auteur, l’article 691 du Code civil ouvre une ère nouvelle. II proscrit entièrement l’acquisition par la prescription, car il dit que les servitudes discontinues ne peuvent s 'acquérir que par titre. Et si on lui objecte que dans notre bypothèse il y a un titre à non domino, il répond que cela ne suffit pas; qu’il faut, dans le système du Code, que la servitude soit acquise par le titre seul ou qu’elle ne soit pas acqui se du tout; que, suivant nous, elle serait acquise par le titre appuyé de la prescription, ce qui ne peut aller avec l’article 691 d’après lequel elle ne s’établit que par titres.

Voilà d’étranges scrupules. M. Troplong, dont la critique est ordinairemement large et philosophique, ne nous avait

pas accoutumé à ces étroites chicanes de mots. Croit-il donc vraiment qu’il y ait une différence sérieuse entre le Code et la coutume de Paris, je ne dis pas quant à leurs expressions, mais quant à l’esprit dans lequel ils ont été rédigés? Qu’il pense à la traduction que le bon sens général avait faite de l'article 186 de cette coutume. On disait autrefois que cet article consacrait la maxime nulle servitude sans titre ! ! ! On disait aussi de celle d’Orléans et de toutes le6 autres qui présentaient des dispositions parallèles qu’elles avaient adopté la règle mille servitude sans titre! Parce que toutes ces coutumes n’avaient pas eu d’autre but que de rejeter la prescription, eu fait de servitudes dont la possession leur semblait toujours entachée du vice de précaire. Eh bien ! le Code n’a voulu faire ni plus ni moins. 11 a entendu purement et simplement consacrer, pour les servitudes discontinues, la maxime fameuse nulle servitude sans litre. 11 a employé, il est vrai, quand on le compare à la coutume de Paris, une légère variante, comme la coutume de Paris elle-même n’avait pas usé entièrement des mêmes termes que celles d’Orléans. Mais l’intention, mais l'esprit est le même. Si vous en doutez, lisez M. Malleville qui vous dira qu’on n’a voulu que reproduire le droit ancien et que votre opinion est insoutenable.

Et puis, que M. Troplong se mette au moins d’accord avec lui-même. 11 enseigne, comme on l’a vu plus liaut(n°257),quc toutes les servitudes discontinues, telles que droits de passage, de puisage et autres semblables, deviennent prescriptibles à die contradictionis, opinion jusqu'à laquelle nous n’osons pas aller, nous, par respect pour Part. 691. Comment se fait-il qu'il soit tout à la fois plus hardi et plus timide que nous ? Cette contradiction lui parait-elle un titre qui réponde suffisamment à la lettre de la loi? Mais alors comment un titre ne serait-il pas un titre? Comment un contrat d’acquisition à non domino u'aurait-il pas le même effet ? Suivant votre doctrine méticuleuse, l’article 691, en disant que les servitudes discontinues ne s’acquièrent que par titres, repousse entièrement

DES SERVITUDES

la prescription, même quand elle prendrait son point d’appui dans un titre obtenu de bonne foi du non -propriétaire; et ailleurs voici que vous admettez la prescription même sans titre, parce que, dites-vous, quand il y a eu contradiction, une possession utile pour prescrire sort de ce choc. Que devient donc votre rigorisme ? Pour nous, il nous est impossible de comprendre comment l’article 691 serait violé parce qu'on admettrait la prescription fondée en titre, tandis qu'il ne le serait pas, en admettant la prescription fondée sur la simple contradiction.

Il y a évidemment ici une de ces inconsistances flagrantes dans lesquelles la raison humaine tombe nécessairement quelquefois, surtout quand elle est préoccupée par le grand nombre de ses travaux et de ses recherches. M. Troplong, dont personne n'admire plus que nous le talent remarquable, nous pardonnera de la lui avoir signalée. 11 ne pourra la faire disparaître qu’en rétractant l’une ou l’autre de ses opinions , et nous croyons même que pour se rendre l’organe des vrais principes, il devrait les abandonner toutes deux

960. — Toutefois, faisons ici une remarque importante. La première condition pour prescrire, c’est d’avoir une possession non équivoque. 11 faudra donc, outre le titre émané à non domino, qu’il se rencontre dans la cause des circonstances telles que le propriétaire du fonds servant soit nécessairement censé avoir connu que la servitude exercée sur lui était exercée comme un droit et non à titre de simple familiarité. Supposez que mon locataire ait concédé à prix d’argent ou autrement une servitude de puisage dans ma cour et

1 En soutenant que le* servitudes discontinue*, fondée» en titre, peuvent te prescrire, ]e n'examine pa< la question de savoir si la prescription sera dans l'espèce de dix ans on de trente ans. La jurisprudence de la cour de cassation est que les servitudes, même quand II y a titre et konue fol, ne peuvent se prescrire que par trente années; v. on arrêt du 10 déc. I8SI , cassant nue décision de la cour de Dijon qui avait admis la prescription de dix ans. Cette question est sans importance quant aux actions possessoires qui sont également recevables, quelle que soit la prescription que U possession doive engendrer.

qu'après l’expiration du bail le concessionnaire ait continué à venir à mon puits comme les autres voisins, sans que rien ait pu me faire soupçonner qu’il entendait s'attribuer une servitude sur mon fonds ; serait-il juste qu’il vint plus tard, quand le temps de la prescription serait révolu , mettre son titre au jour et m’apprendre que je suis tombé dans un piège? Sa possession étant équivoque, ne lui conférerait aucun avantage.

Ce sera donc le devoir du juge d'interroger les faits avec intelligence et de n’admettre l’action possessoire que quand la servitude, fondée en titre, paraîtra d’un côté avoir été exercée comme un droit, de l’autre avoir été soufferte comme une nécessité. Avec ce tempérament, notre doctrine ne peut présenter rien de dangereux.

960 bis. — Nous avons supposé jusqu’ici que le titre provenait d'un tiers possesseur du fonds. S’il émanait du propriétaire du fonds servant ou de ses auteurs, il y aurait encore moins de doute. La jurisprudence est fixée en ce sens que l’action possessoire est recevable '.

Que si la validité du titre est contestée, nous verrons ailleurs si le juge de paix cumulerait le pétitoire avec le possessoire en entrant dans l’examen de cette question 2.

261. Que faudrait-il décider si le titre ne provenait ni du maitre du fonds servant ni d’un tiers possesseur de ce fonds , mais d’un des anciens propriétaires du fonds dominant, comme si, par exemple, dans l’acte d’acquisition de celui qui prétend à la servitude, il était formellement déclaré qu’il jouira d'un droit de passage sur le voisin , comme ses auteurs en ont toujours joui? Peut-il , au moyen de cette simple énonciation, se faire maintenir en possession par le juge de paix ? Non sans doute. Ce n’est pas d’un titre pareil qu’on entend parler, quand

1 V. deux arrfts de la cour de caualloo , du 17 mai 182V.

» Y. l»cr, u* «7 el »uiv.

DES SERVITUDES

on dit que la servitude, fondée en titre , peut se prescrire. Le titre qu’il faut est un titre constitutif, c’est-à-dire un acte de vente, un testament ou une donation, ainsi qu’il résulte de l’art. 695 suivant lequel le titre constitutif de la servitude , à l’égard de celles qui ne peuvent s’acquérir par prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif émané du propriétaire asservi. Voilà donc les deux seules espèces de titres tenus pour valables en matière de servitudes discontinues, ce sont des concessions partant du fonds servant. Quant aux simples déclarations qu'on a pu faire en vendant l’héritage dominant, elles n’ont aucune portée et n’ont pas dû inspirer à l’acquéreur une confiance sérieuse. Telle est aussi l’opinion de M. Toullier L

969. — Au surplus, celui qui est troublé dans l’exercice d’une servitude légale, est toujours recevable à former l’action possessoire , car il a son titre dans la loi et c’est le meilleur de tous. La jurisprudence l’a maintes fois reconnu dans l’espèce d’un propriétaire enclavé à qui elle accorde le droit de se faire maintenir par le juge de paix, quand les voisins sur lesquels il passait d’habitude pour arriver à son fonds, prétendent s’opposer à son passage. 11 est évident que la possession s’exerce en ce cas anirno domini et ceux qui tiennent les héritages asservis ne peuvent l’ignorer.

Si le fonds n’avait pas toujours été enclavé , la possession ne deviendrait utile pour les actions possessoires, que du jour où il le serait devenu , soit par accident , soit par le percement d’un canal ou d’un chemin de fer, car jusqu’à cette époque le passage avait pu être toléré sans conséquence , les propriétaires voisins sachant bien que la prescription ne courait pas contre eux. Mais du moment où le fonds a été privé d’issue , ils ont dû savoir que le passage était eiercé comme un droit et se mettre en mesure ou de se faire payer une indem

i Tarn. lit, n° 63t.

nilé ou de le faire fixer sur uu autre point. S’ils ne l’ont pas fait , la possession annale que leur adversaire aura acquise sera la punition de leur négligence.

*63 — L’art. 691 , tout en déclarant imprescriptibles, même par la possession immémoriale , les servitudes discontinues, excepte pourtant celles qui auraient déjà été acquises de cette manière dans les pays où la coutume le permettait avant le Code civil. 11 u'en faudrait pas conclure qu'on pourrait former la complainte pour se faire maintenir dans un droit de passage , en alléguant qu'on en avait la possession immémoriale au moment où le Code a été promulgué. Cette preuve suivant nous, n'est plus possible aujourd’hui, car quand les vieillards les plus avancés en âge déposeraient qu'ils ont toujours vu le passage s’exercer, cela ne prouverait nullement qu'il y a trente ans la possession immémoriale était acquise, Dans tous les cas, le juge de paix ne peut pas ouvrir une enquête sur des faits aussi anciens Mais si le demandeur rapportait un jugement rendu après la publication du Code, qui constatât qu’à cette époque il y avait déjà possession immémoriale, c’est alors que le juge devrait admettre la plainte an possessoire.

*64.— Elle devrait être admise également pour les servitudes discontinues, mais manifestées par un signe apparent, telles qu’un droit de passage annoncé par une porte, s’il était prouvé que les deux héritages ont appartenu au même propriétaire cl que l’état des lieux était déjà le même pendant que les deux fonds étaient réunis dans sa main. Il est bien vrai qu'une pareille servitude n’est pas de nature à être acquise par prescription; mais il est vrai aussi qu’il y a titre dans notre hypothèse. 11 y a titre dans l’art. 69ô qui déclare qu’après l’aliénation d’un des héritages, la servitude continue d’exister

» Sic Hisnioü de Pamk» , Compét. det luget de paix , di. (3, $ 7.

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blS SERVITUDES. 291

sur le fonds aliéné ou en sa faveur, comme par une sorte de destination du père de famille.

365.— Les servitudes négatives non apparentes , telles que celles de ne pas planter, de ne pas construire , sont-elles de nature à donner les actions possessoires ?

La négative est de toute évidence pour le cas où il n'y a pas de titre, car ces servitudes n'étant point apparentes ne peuvent, suivant l'art. 691, fonder aucune prescription. Mais si le demandeur en complainte rapportait un titre, la question serait beaucoup plus délicate. On peut dire, pour accorder l’action , que celui à qui la servitude était concédée , jouissait de son droit autant qu'il pouvait en user , par cela seul que son adversaire ne construisait pas sur son terrain; qu'il en était par là en possession et qu'il est juste qu'il puisse faire respecter cette possession par les voies ordinaires. Cependant je crois la négative mieux fondée , par les raisons que je vais exposer.

Les servitudes qui consistent in non faciendo ne sont véritablement susceptibles d’aucune possession , car leur exercice ne présuppose d’acte de jouissance d’aucune espèce; elles tendent seulement à empêcher tel ou tel fait sur le fonds asservi. Si le juge de paix voulait connaître d’uue cause de ce genre, il est évident qu'il ne pourrait tirer aucune lumière de l’enquête sur le fait de la possession elle-même; il ne pourrait juger que d’après le titre, ce qui lui est interdit par la loi.

Cela montre la grande différence qui existe entre les servitudes que nous examinons et les servitudes discontinues , telles que les droits de passage. Ces dernières sont susceptibles d'une possession qui tombe sous les sens , et si le juge peut consulter les titres en ce qui les concerne, ce n’est que pour caractériser cette possession et s'assurer qu’elle a été exercée animo domini : mais , dans notre hypothèse , il n’y a aucune possession , aucun acte extérieur de jouissance que le juge puisse s'attacher à caractériser.

Ajoutons que quand ou prétendrait voir une sorte de possession de la servitude dans le fait même que le propriétaire asservi s'est conformé au titre qui lui interdisait de construire, cette possession manquerait toujours essentiellement du caractère de publicité, requis par la loi pour donner naissance à la complainte.

La cour de cassation a eu à statuer sur cette question dans un cas où, à la vérité, il n'était rapporté aucun titre; mais les motifs de l'arrêt paraissent s'appliquer aussi bien au cas où il en existerait un qu’à celui où il n'en existe pas.

Keilerman, possédait, à Anvers, une cour voisine de celle de Waigemans; il construisit à quinze pieds de la limite de leurs héritages un corps de bâtiment. Plainte au possessoire de la part de Waigemans qui forme la dénonciation de nouvel œuvre, prétendant que son adversaire lui dérobe l’air et la lumière au mépris de la servitude luminibus ne officiatur qui affecte son héritage. Il ne représentait aucun titre, mais il alléguait avoir acquis cette servitude par prescription avant la promulgation du Code civil, conformément à la coutume d’Anvers qui le permettait en effet.

Le juge de paix et le tribunal, sur l'appel, admettent l'action possessoire et ordonnent la destruction des travaux opérés.

Sur le pourvoi de Kellermann, la cour de cassation rendit l’arrêt suivant, en date du 28 février 1814:

« Considérant que 1 inhibition de construire ou la dénonciation de nouvel œuvre 1 est une action possessoire ;

Que la prétention du défendeur d’empêcher le demandeur de bâtir sur son propre terrain est celle d’une servitude nonapparente , sous quelque titre qu’on veuille la présenter;

Que suivant l’art. 691 du Code civil, semblable servitude ne peut s'acquérir par la possession, d’où il résulte nécessairement que la possession ne donne aucun droit, quelle ne

* Cet expreuioni tout d'une époque oii l’on prétendait établir do différence» entre lu dénonciation de nouvel-cenue et la complainte, doctrine qne la cour de caiaation a etle-meme abandonnée depnit. V. les detail* oit nous entrons sur ce point, n° 361 et suis.

[des servitudes. 293

peut fonder une action possessoire, et que toute action pour servitude non apparente est hors de la compétence de la justice de paix 1 ;

Casse et annulle , etc. »

Cet arrêt établit, comme on voit, que jamais une servitude négative ne peut donner lieu à l'action en complainte; c’est dire que celui qui est troublé dans l’exercice d’une pareille servitude , n’a d’autre ressource que de porter son action pétiloire devant le tribunal civil. Et cela est raisonnable au fond , car cette servitude n’étant susceptible d'aucune espèce de possession , il est naturel qu’elle ne soit pas susceptible non plus du degré possessoire.

266- L’3rt. 698 permettant, contrairement aux anciens principes , de mettre aujourd’hui , dans tous les cas à la charge du propriétaire asservi, les ouvrages nécessaires à l’exercice de la servitude , il en nait une question assez délicate qui consiste à savoir si l’on peut agir contre lui en complainte, lorsqu’il se refuse à faire ces ouvrages. Par exemple, j’ai stipulé le droit de faire passer un aqueduc dans votre fonds , avec cette clause que vous vous engagez à le curer tous les ans et plus souvent, s’il est nécessaire, afin que les eaux m’arrivent librement en tous les temps. Après avoir exécuté votre promesse pendant quelques années, vous laissez engorger le conduit , sans même obtempérer à une sommation que je vous signifie. On demande si le juge de paix est compétent pour statuer au possessoire sur cette difficulté.

La question me parait revenir à celle-ci : L’obligation d'exécuter ces travaux fait-elle partie de la servitude? Participe-telle de la nature de charge réelle? ou bien n'cst-ce qu'un pur engagement personnel, stipulé à la vérité en même temps que la servitude, mais qui en reste distinct? Ce qui prouve

1 Celle dernière assertion pèche par trop de généralité, la eoar de cassation jugeant elle-mrme que les servitudes de passage, quoique non apparentes, peuvent procurer l'action possessoire, quand elles sont fondées en titre; mais appliquée à l'espèce, je la crois juste.

évidemment , selon nous , que ce droit fiait partie de la servitude, c'est qu'on peut toujours s’en affranchir par l’abandon du fonds assujetti (art. 699). C’est donc bien dire que c’est le fonds qui doit et non pas la personne. S’il s'agissait d'ailleurs d’un simple engagement personnel, cet engagement passerait du contractant à ses héritiers, et non aux tiers acquéreurs du fonds soumis à la servitude : d’où il résulterait que l'héritage appartiendrait à l’un , et que ce serait l’autre qui devrait pourvoir aux ouvrages stipulés ; ce qui est évidemment contraire à l’art. 699, qui veut que la personne chargée des travaux puisse toujours s’en affranchir par l’abandon du fonds. Concluons de tout cela que cette obligation frappe l’héritage, et que , de même qu'on peut en poursuivre l’exécution , au fond , par l’action confessoire, on le peut aussi au possessoire par la complainte, car tout ce qui est dans l’action confessoire est dans la complainte , au moins provisoirement.

Cela ne doit pas étonner, si l’on réfléchit que l’action possessoire était admise dans notre ancienne jurisprudence , en matière de rentes foncières, de dimes et d’autres droits réels réputés immobiliers. Or l'espèce de prestation dont il est question dans l'art. 699 , ressemble assez à ce qu’étaient autrefois les dîmes et les rentes foncières. C’est un droit réel qui suit partout l’immeuble, droit immobilier sans aucun doute, droit irrachctablc , dont on ne peut s'affranchir que par un abandon comparable en tout au déguerpissement par lequel on se soustrayait au service des rentes foncières. Rien ne parait donc plus naturel que d’admettre encore aujourd’hui pour ce droit sut generis , ce qu’on admettait autrefois dans des cas absolument analogues.

Mais on ne doit pas oublier que, d’après l’art. 698, la présomption est toujours que les ouvrages sont aux frais du propriétaire dominant; qu’il faut donc, pour agir au possessoire, exhiber un titre établissant le contraire, et justifier d’une possession conforme, qui consistera dans l’exécution régulière des travaux par le maître du fonds asservi.

DES SERTITCDES.

297.— Le droit de chasse n’est pas une servitude , car il n’est pas établi pour l’utilité d’un fonds; ce n’est pas non plus un usage ni un usufruit ; c’est donc un pur droit personnel , qui ne pourrait pas même être établi à perpétuité valablement , parce qu'il rentrerait alors dans ces droits de la féodalité que le Code a voulu proscrire, en défendant de constituer des servitudes au profit de la personne (art. 686). Concluons de là que celui qui y serait troublé n’aurait pas d'action possessoire pour s’y faire maintenir.

96$. — Même décision pour le droit de pêche, qui ne diffère en rien du précédent par sa nature. Le fait d’avoir pêché dans le cours d’eau d’un autre, quelque répété qu’on le suppose , ne peut fonder ni prescription ni possession valable , soit parce que c’est un délit , soit même en écartant cette idée, parce que ce n’est pas une servitude répondant à la définition de l’art. 686, et qu’enfin ce ne serait au plus, dans tous les cas, qu’une servitude discontinue.

Cette proposition nous semblerait d’une évidence incontestable sans un texte de loi qui la rend douteuse au premier aperçu : je veux parler de l’art. 2 de l'ordonnance du 21 avril 1829, sur la pêche fluviale, qui accorde à chaque riverain le droit de pêche jusqu’au milieu du cours d’eau , en ajoutant sauf les droits contraires établis par possession ou par titre. Et en effet, M. Proudhon a cru nécessaire de reconnaître que le droit de pêche était quelquefois prescriptible, afin d’expliquer le passage qu’on vient de lire. Il est imprescriptible, a-t-il dit, quand c’est un tiers qui vient commettre un délit sur ma propriété, mais au contraire, il est prescriptible, lorsque c’est le riverain de l’autre bord qui l'exerce dans toute la largeur du lit de la rivière, parce qu’alors il ne faii qu’exercer une sorte d 'usage lié au fonds qui lui appartient.

' rnoCDioü, Domaine public , lom. III, n* 996.

Je conçois difficilement, je l'avoue, comment le droit de pèche serait prescriptible même en ce cas. Nos lois ne reconnaissent ce caractère qu’aux droits réels immobiliers, c’està-dire à la propriété et aux servitudes. Or, peut-on dire que ce soit une servitude? Non sans doute, puisqu'il n’est pas imposé à un héritage pour V utilité d'un autre héritage. M. Proudhon l'a bien senti , aussi a-t-il eu soin de lui douner la qualification d'usage. Mais n’est-ce pas confondre les termes? S’il y a un droit d’usage prescriptible, c’est celui qui consiste à percevoir les fruits d’un fonds ad quotidianam usuarii utilitatem. Il y aurait abus à comprendre sous ce nom le droit de pêche.

Quand on accorderait que c’est une servitude, il n’en résulterait pas qu’elle fût prescriptible , puisqu’elle serait discontinue et non apparente. Et puis aurait-elle assez de publicité pour que le voisin fût censé eu avoir connu l’exercice ? Comment le fait d’avoir jeté un blet au-delà du milieu de la rivière pourrait-il raisonnablement faire courir la prescription contre le riverain opposé?

Enfin, pêcher sur autrui, c'est un délit, d’après l’art. 5 de l’ordonnance précitée ; et je ne vois pas sur quoi l’on se fonderait pour soutenir que le caractère du délit serait effacé par cette circonstance qu’il a été commis par le riverain opposé et non par un étranger. Ce riverain n'en a pas moins jièché où il ne devait pas; l'usage qu’il s’est permis n’était pas lié à sa propriété, puisque sa propriété ne lui donnait le droit de pêcher que jusqu'au milieu du cours d'eau. C’est donc un délit , la loi ne faisant pas de distinction. Or l'on sait que la possession délictueuse n’engendre pas les actions possessoircs.

Il faut , comme on voit , sc décider à violer bien des principes pour admettre , avec M. Proudhon, la prescriplibililé du droit de pêche. Aussi pensons-nous que ce n’est pas de cette manière que l’ordonnance de 1829 doit être entendue.

Quand elle accorde aux riverains le droit de pêcher jus-

DES SERVITUDES

qu’au milieu de la rivière, sauf les droits contraires acquis par possession ou par titres , elle veut parler des droits de propriété acquis par des tiers sur le cours d’eau lui-même, comme par exemple par des meuniers qui l'auraient converti en bief pour leur usine. On sait que la jurisprudence reconnaît même en leur faveur une présomption de propriété. C’est alors que les riverains de chaque côté perdraient leur droit de pêche, s’ils laissaient le meunier, par des travaux et des actes de maître, prescrire la propriété du cours d’eau.

On jugera laquelle de ces deux interprétations est la plus naturelle, ou de celle de M. Proudhon, qui contrarie tant de règles élémentaires, ou de celle-ci qui rentre également dans les termes de la loi et qui se concilie avec tous les principes *.

$69.— Iienrion de Panscy professe que l’action possessoire peut être reçue par rapport à un droit de grasse ou vive pâture; mais qu’elle ne peut pas l'être lorsqu’il ne s'agit que d’une vaine pâture de droit commun.

On appelait autrefois grasses ou vives pâtures les héritages où il n'était pas permis, suivant les coutumes , de faire paitre les bestiaux , tels que les prés clos, les bois, etc. Lorsqu’on acquérait le droit de les y conduire par titre ou par possession immémoriale, c’était une servitude de vive pâture. Au contraire, les vaines pâtures étaient les prés dépouillés , les terres en friche ou non ensemencées , où chacun pouvait conduire son bétail 2.

Nous sommes d’avis que celui qui exerce une servitude de

' M. GsRSiRR, Tr. Set ad. ponett., est de uolrc avis. V. p. 339. — M. Troplong, de la prescript., tora. 1, u” 203, cite nu arrêt de la cotir de eaualion , du 3 mal 1830, duquel il remuerait, suivant lui , que le riverain qui aurait pêché depuis plut de trente ans dans le biez d'une usine, même au moyeu d'une esplauade pratiquée tout exprès, n’aurait pas prescrit , attendu qu'il commellail un délit. Cela peut être juste eu soi ; mais l’arrêt eu question n’a pas jugé ce point, car le demandeur prétendait, non pas à uu droit de pêche , mais a la propriété même do cours d’eau. Il fut décidé qu’il n’était pat proprietaire; voilà tout ce qui résulte de l’arrêt, s Ferrière , Did. de pratique, v» murage. — Derisirt, v“ Vaine pâture.

Vive pâture peut former la complainte en cas de trouble. Quant à la vaine pâture , nous n'admettons pas entièrement la doctrine d’Ilenrion de Pansey.

270 — Sans doute le droit de vaine pâture n'autorise pas à attaquer au possessoire le propriétaire qui enclora son fonds pour s'y soustraire, puisqu’il ne fait qu’user d’un droit que lui confère l’art. 617 du Code civil: mais dire que dans aucun cas l’action possessoire ne peut avoir lieu , quel que soit le trouble éprouvé , soutenir que la nature de la vaine pâture s’y oppose absolument, c’est aller trop loin, à notre avis.

Ainsi l’on voit quelquefois les propriétaires de métairies isolées élever la prétention de repousser le troupeau de la commune, bien qu’ils ne soient pas clos. Pourquoi refuseraiton au maire le droit de se pourvoir au possessoire, si jusquelà le troupeau commun avait été admis sans opposition? La vaine pâture étant un droit, il faut bien que la commune porte son action quelque part.

Ce serait une idée très-fausse que de regarder cette espèce de possession comme étant de pure tolérance, parce que le propriétaire asservi peut s’en affranchir sous certaines conditions. 11 ne le peut qu’en remplissant ces conditions, c’est-àdire, en se mettant en état de clôture; jusque-là son héritage reste affecté d’un droit qui n’est nullement précaire, mais qui constitue une véritable servitude.

C’est pourtant ce que l’on nie par un raisonnement qui nuus a toujours semblé peu concluant. La vaine pâture, dit-on, n’est pas une servitude; c’est le résultat d’une convention originaire faite entre les premiers habitants de la commune qui sont censés avoir mis le pâturage de leurs fonds en commun après la récolte, afin d’en tirer plus d’avantage; de manière que ce droit, résultant d’une convention, est purement personnel et forme une sorte de société, dont on ne peut agir en complainte pour demander l’exécution.

DES SERVITUDES

Il faut convenir qu’en raisonnant ainsi, l’on fait du droit comme certains écrivains font de l'histoire, d’onc manière un peu divinatoire; cependant l'inconvénient est plus grand pour l’une de ces sciences que pour l'autre. Cette convention originaire dont on parle, personne n’en a vu les titres, à ce que je pense ; je ne crois pas non plus qu’aucun chroniqueur en ait fait mention. L’on devrait prendre garde, lorsqu’on veut ainsi remonter 5 la source d’une institution, de ne pas poser des hypothèses dénuées de toute preuve et de toute vraisemblance.

Cette supposition d’une convention primitive est d’autant plus inutile qu’elle ne prouve aucunement ce qu’on veut lui faire prouver. En admettant pour un moment que lespremiers habitants des communes aient fait cutr’cux l’espèce de société qu'on leur prête, en résulte-t-il que la vaine pâture n’est qu’un pur droit personnel ? Non sans doute, à moins qu’on ne mette aussi en principe que les servitudes ne peuvent s’établir par convention. C'est, je crois, ce qu’on ne soutiendra pas. Que ce soient donc, si l'on veut, les Celtes ou les Germains qui aient établi la vainc pâture, que ce droit se soit introduit l>ar une convention formelle, ce que je suis porté à révoquer en doute, ou par l’usage tacite, ce qui est beaucoup plus probable, qu’importe après tout, puisque les servitudes peuvent résulter des contrats comme de l’usage, et de l’usage comme des contrats P

La vaine pâture a tous les caractères des servitudes prédiales, c’est un droit établi sur un fonds et au profit d’un fonds; il est tellement établi au profit du fonds, et non au profit de la personne, que ce droit passe avec l’héritage entre les mains du tiers-acquéreur, et que celui qui cesse d'étre propriétaire dans la commune, perd son droit de vainc pâture en même temps. En vain objecterait-on que la vainc pâture n'est pas directement utile au fonds lui-méine, puisqu'elle ne sert qu’à faciliter la dépaissancc des troupeaux. Elle tourne toujours en dernière analyse à l’avantage des fonds, en ce que le

bien de l'agriculture est étroitement lié à l'éducation des bestiaux sans lesquels les terres resteraient incultes. C'est en partant de cette idée que le droit romain n'hésitait pas à classer parmi les servitudes rurales le jus pascendi, le jus pecoris ad aquam appellendi et beaucoup d'autres de même nature

La réciprocité de la vaine pâture ne prouve pas que ce droit ne soit pas une servitude. Si, vous et moi, propriétaires de deux bois ou de deux métairies voisines, nous convenions pour l'utilité de nos fonds d’envoyer nos bestiaux pacager dans les bois l'un de l’autre indifféremment, ce serait là une servitude véritable, bien qu’il y ait réciprocité. U en est de même pour la vaine pâture.

La supposition d'une prétendue société entre les habitants est d'autant plus inadmissible que toute société perpétuelle se dissout par la mort des sociétaires, d'après l'article 1865 du Code civil, conforme en cela aux anciens principes. La vainc pâture étant au contraire perpétuelle, cela montre davantage encore quelle est une servitude. Et comme elle a son titre dans la loi, clic doit autoriser sans aucun doute, à notre avis, l’exercice de la complainte.

On s’accorde au surplus généralement à reconnaître que si elle était fondée en titre, si elle avait été concédée par convention ou par testament, il serait impossible alors de s’en affranchir par la clôture, et par conséquent personne n’hésiterait à accorder l'action possessoire en ce cas. Eh bien ! la circonstance qu’elle résulte purement et simplement de la loi ne nous semble pas devoir foire varier les principes, car celui qui a son titre dans la loi peut, comme on l'a dit, s’en appuyer pour agir en complainte. Entre celui qui a un titre formel et celui qui réclame la vaine pâture en vertu du droit commun, je ne vois qu'une différence, c’est que ce dernier perd son droit par la clôture du fonds asservi, fait qui ne peut préju-

1 IrtsTiT . de Sertit ut,, J î,

DES SERVITUDES

dicier au premier. Du reste, leurs droits sont identiques; la servitude est de même nature dans les deux cas. J’en conclus que, tant qu’il n’y a pas clôture, on peut dans les deux cas user des mêmes voies judiciaires. Je tire un puissant argument en faveur de mon opinion de l’art. 648 qui, traitant de la vaine pâture dans le titre du Code relatif aux servitudes, laisse bien entendre qu'elle constitue une véritable servitude légale, susceptible comme telle d’être protégée par l’action possessoire.

27 1 — Il arrive souvent dans les campagnes qu’un propriétaire fasse un dépôt de fumier sur un terrain appartenant à son voisin, surtout dans les cours qui séparent plusieurs corps de bâtiments et qu’on appelle cours communes, bien qu’elles soient cependant divisées pro regionibus entre les divers ayants-droit. Lorsque le propriétaire qui avait toléré le dépôt, quelquefois pendant plusieurs années, en réclame l’enlèvement, l’autre forme plainte au possessoire, et le juge de paix doit alors apprécier si un pareil fait pouvait fonder une possession légale, question qui n'est pas sans difficulté.

Nous croyons d’abord que le juge devrait écouter la prétention du demandeur, si celui-ci concluait à être maintenu en possession de tel emplacement qu'il a, de temps immémo rial et notamment depuis une année, possédé à titre de seul propriétaire en y déposant ses fumiers , etc., de telle manière enfin qu’il soit évident que le demandeur prétende à la propriété même du terrain. Il serait difficile de considérer le dépôt d'un fumier comme un fait de pure tolérance. C’est ce qu’on pourrait dire pour un dépôt de bois, de pailles ou d’autres matériaux qu’on décharge et qu’on enlève quelques jours après. Mais dans notre hypothèse, le dépôt est permanent, il prive entièrement le propriétaire de l’utilité que son sol pouvait lui produire. Il constitue par conséquent un acte de maître bien caractérisé.

Les principes ne sont pas si évidents, si le demandeur, sans

CiUPITRE XI, SECTION IV.

s’attribuer la propriété, ne prétend se faire maintenir qu’à titre de servitude. Est-ce en effet une servitude que de déposer un fumier sur le sol d’autrui ? 11 n'y a de servitude possible, suivant l'art. 686, que là où il y a une charge imposée à un fonds et pour un fonds. Peut-on dire avec exactitude que ce soit une charge imposée au profit d’un fonds ? J’ajouterai qu'une servitude, par sa nature, peut bien gêner le droit de propriété, mais que du moins elle ne doit pas l'absorber tout entier. Or, ici, quel avantage tirerait le propriétaire du sol qu’on lui laisserait ? On daignerait lui reconnaître encore une sorte de suzeraineté nominale qui serait tout au plus bonne à lui faire payer les impôts. Mais il n'aurait pas même en réalité l’espérance qu’a un nu-propriétaire de ressaisir un jour la jouissance de sa chose, après la mort de l’usufruitier.

En admettant un moment que ce droit puisse être une servitude, serait-il du moins une servitude continue et apparente, conditions nécessaires pour que l'action possessoire soit recevable? cela est encore bien douteux, car les servitudes continues sont celles qui s’exercent sans le fait de l'homme, telles que les vues et les conduits d'eaux (688) , ce qui n’est pas vrai d’un dépôt de fumier. On ne peut pas non plus rigoureusement dire que ce droit se manifeste par des ouvrages apparents, comme l’exige l’article 689, pour qu’il y ait servitude apparente. Tous ces motifs doivent faire rejeter l’action possessoire dans ce cas.

On nous objectera peut-être que notre opinion conduit à un singulier résultat , en ce que les mêmes faits de possession , le même mode de jouissance pourront ou non procurer la complainte, selon que le demandeur prétendra à la propriété même ou simplement à une servitude; de sorte que le succès de sa cause dépendra de l’habileté de l’avocat qu'il aura consulté ou de l’huissier qui rédigera sa citation. Je réponds qu’il y a des cas tout semblables et que, par exemple , si je conclus à être maintenu dans un droit de puisage, malgré ma jouissance soutenue je devrai succomber ; tandis que si j’avais

DES MEUBLES

conclu a être maintenu comme copropriétaire du puits, les juges pourraient très-bien admettre ma demande. Je ferai observer en outre que le juge de paix ne serait pas dans l'obligation de donner gain de cause au demandeur, par cela seul qu’il alléguerait avoir possédé comme propriétaire le sol où il effectuait un dépôt ; qu’il pourrait résulter des circonstances qu’il ne le possédait qu’à titre de servitude, comme s’il avait précédemment reconnu que son adversaire avait la propriété du terrain, ou si celui-ci y avait exécuté des travaux, par exemple, en faisant paver l’emplacement litigieux en même temps que le reste de sa cour; circonstances qui devraient déterminer le juge de paix à déclarer l’action possessoire nonrecevable, encore que le demandeur parût se poser comme propriétaire.

SECTION V

DES MEUBLES

SOMMAIRE

272. Pourquoi les meubles ne donnent pas lieu à la complainte.