CHAPITRE XTII

rail, dit-on, lorsque la possession est douteuse entre les deux parties, maintenir celle qui lui semble avoir le droit le plus apparent au fond , mais à charge de compter des fruits à son adversaire, si celui-ci triomphe au pétitoire. La recréance n’est donc, comme on voit, qu’une manière de résoudre une difficulté assez fréquente dans les procès possessoires ; elle est un incident de la complainte, et voilà tout.

Au surplus, en quelque sens qu’on l'envisage, doit-on regarder cette ancienne pratique comme étant encore légale aujourd’hui ?

394. — Pour arriver à résoudre cette question, nous devons examiner avec attention et sous toutes ses faces , le fait qui y donne lieu. Quel est le devoir du juge de paix , lorsque l'enquête établit que les deux parties ont fait des actes de possession égaux de part et d’autre ?

C’est une vieille question qui se présente souvent en fait, et qui embarrasse d’autant plus le juge qu’elle a fait naître une quantité d’opinions divergentes, aussi bien parmi les anciens auteurs que parmi les modernes.

Fachincus , compilateur plus patient que judicieux critique, trace en ces mots le tableau de ces divergences à l’époque où il écrivait 1 :

« Alii dixerunt pronuntiandum , uti possidetis ità possideatis; alii, divisionc factâ in æquales partes, controversiam dirimendam esse; alii possessionem apud sequestrum collocan* dam, ne partes veniant ad arma. Alii prununtiandum a judice, rem non liquere; alii reum absolvendum; alii judicem cui maluerit grat ificari possc ; alii consuluendum principem 2. »

Fachineus , après avoir rapporté tous ces systèmes, conclut en disant qu'il est impossible que deux personnes possèdent la même chose in solidum, que dès-lors le fait étant impos-

* il proférant a plie, en 1601. Il a laissé un gros volume de controverses sur le droit romain et le droit canonique, a Coirraov. jübis, lib. vin, cap. t6.

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sible, il est impossible aussi de le prouver, quia non entis milice sunt quali talcs ; en sorte que suivant lui la question ne peut pas s’élever.

Menochius, plus sensé , ne nie pqp la difficulté elle-même; mais il rapporte les systèmes des divers jurisconsultes sans se prononcer pour aucun, en se contentant de souhaiter au juge la prudence de Salomon pour se tirer d’une question si ardue

11 pourrait bien se faire que le juge, après avoir lu ces auteurs, embrassât de désespoir un dixième parti, qui serait de tirer au sort celui des deux plaideurs qui devrait gagner sa cause 2.

Quand on consulte les écrivains qui ont commenté notre Code de procédure, on ne les trouve guère moins divisés d’opinions sur cette question délicate. En somme on peut réduire à quatre les systèmes sérieux qui ont été présentés. Nous les discuterons tour à tour.

395. — En premier lieu, on a dit que la possession étant incertaine, c’était le cas d’appliquer la règle générale aclore non probante absohùtur reus. On n’a pas remarqué qu’il ne s'agissait pas ici simplement d’absoudre ; il s’agit bien véritablement de transférer au défendeur le bénéfice d une possession qui appartient à son adversaire autant qu’a lui. Supposez que deux personnes aient fait depuis longues années des actes de possession pareils sur un terrain vague ; l’une d’elles le cultive et l’enclot en entier, de sorte que l’autre est obligée de se constituer demanderesse. 11 en résulterait qu’elle devrait succomber, c’est-à-dire qu’on récompen-

> Mr.iocmcs, de retinend. possess. rcrneJ. ni. — lllud non prxtereo, vit firri posse , quia benè ocnlatui, doclm et diligent jndex, adhihito omni «ladio et prudenhl, aliquibus conjeelnris et prxnunplionibas dcprebendal, quls in pwsewione potior lit, queraadmodiun iu re maxime dnbiâ prudeulissiranm Salomoncin observant legimus.

* Quelques auteurs l'avaient enseigné sérieusement. Bartole. sur la loi 3. VU possld., ff,% les réfuté par une raison non moins singulière que la doctrine qn’il combat ; c'est, dit-il, que cet expédient n'est possible que dans les questions de droit, mais non dans les questions de fait u C'est pourtant rbomme par lequel la science a juré pendant plusieurs siècles.