CHAPITRE XTII

enquête; autrement l'on jugera séparément la l'ecréance et le plein possessoire.

A une époque plus voisine de nous, Jousse enseigne la même chose, lorsqu'il définit la recréance « la possession provisionnelle qui s'adjuge pendant le procès à celui qui a le droit le plus apparent, jusqu'à ce qu’on soit en état de prononcer sur la pleine maintenue *. »

Que conclure de tout ceci? Que la recréance n’était pas ce qu’on nous la représente ; qu'on veut à tort en faire le dernier mot du juge ; qu’elle n’était qu’un réglement provisoire de la possession en attendant que la cause fut instruite, mais qu’elle ne dispensait pas le juge de rendre une sentence définitive, nommée le plein possessoire, qui seule terminait l’instance.

Nous croyons donc fermement que la Cour de cassation s’est trompée en prétendant faire de celte ancienne pratique une manière de juger définitivement la complainte, bile se trompait d’autant plus que dans l'hypothèse , Mélisscul rapportait seul des titres, et que cependant la recréance fut accordée à la commune qui n'eu avait pas. Y avait-il rien de plus contraire aux anciens principes qui ne permellaieut , comme on l'a vu, d'adjuger la recréauce qu'au vu des titres, sans qu’il fut possible de faire entendre de témoins sur ce chef?

400. — M. Dalloz , en rapportant l'arrêt Mclisscnt, est d'avis que la recréance est très-heureusement introduite dans nos usages judiciaires. Il ajoute que l’exisleuce d un titre au profil de Métissent ne faisait pas obstacle à ce que la recréance fut donnée à la commuue, car, dit-il, « le principe de la recréance une fois admis, cela ne pouvait faire difficulté devant le juge du possessoire qui doit rester étranger à l'examen des litres et à leur appréciation. »

N'en déplaise à cet éminent jurisconsulte , cette circonstance pouvait faire difficulté et nous croyons l'avoir établi : il est bien vrai que le juge de paix n’a aucunement qualité pour

i lois», comm. sur Tord, de 1667, tom. i, p. 214.

DE LA RECRÉASCE.

entrer dans l’examen des titres; mais cela ne prouve qu’une chose, c'est l'immense différence qui existe entre nos principes modernes et ceux de notre ancien droit, différence qui à elle seule aurait dû empêcher de transplanter dans notre procédure une pratique inconciliable avec les règles de nos Codes.

401. — Quel est donc le parti que le juge doit suivre dans cette question épineuse P

Je crois qu’il doit avant tout examiner si les parties ne posséderaient pas sub diverso respectu. On a vu que la jurisprudence prend une direction, produisant quelquefois des conséquences bizarres , mais qu’on doit peut-être approuver au fond, en reconnaissant sur un même sol des propriétés de diverses natures; qu’on adjugeait, par exemple, à l’un des francs-bords d’un canal et à l’autre les arbres et les herbes qui y croissent ; qu’on déclarait l’un propriétaire des arbres qui viennent sur un terrain, et l'autre propriétaire des pâturages qui sont dessous. Conformément à cette règle, le juge de paix doit vérifier si l'une des parties n’aurait pas eu la jouissance sous un rapport qui aurait été constamment le même , et l’autre sous un rapport différent. Ainsi dans l’affaire Métissent peut-être aurait-il fallu maintenir le demandeur dans la possession des arbres qu'il avait toujours élagués ainsi que dans celle du droit de passage, tandis que la commune aurait été maintenue dans l’espèce d’usage qu’elle avait de tenir ses foires et ses divertissements publics sur le terrain litigieux. Lorsque ce départ des droits des parties est possible, je ne doute pas que celte marche ne réponde le mieux au vœu de la loi qui est d'ordonner au possessoire la continuation provisoire de ce qui est.

Cela est-il impossible, parce que les parties ont fait des actes entièrement pareils, aussi caractérisés, aussi anciens d'un côté que de l’autre? Je pense alors que la seule marche conforme à l’esprit de la loi , c’est de les maintenir toutes deux concurremment.

CBAPITRB XVII.

On nous objecte, il est vrai , ce vienx dicton qu’il est impossible que deux personnes possèdent la même chose in solidum, quià impossibi/e est ut tu stare videaris in eo loco ubi ego sto. J’ai avoué ailleurs mon incrédulité à cet égard (n° 20). Je remarquerai en outre que dût-on l’admettre pour l’honneur des principes, il n’en est pas moins vrai qu'en fait il est souvent impossible de savoir celui qui possède: que le juge de paix n’ayant pas le don de seconde vue, ne peut statuer qu'en fait ; et qu’il doit déclarer que les deux parties possèdent , quand elles ont fait toutes deux des actes égaux de possession.

J'ajouterai que si deux personnes ne peuvent posséder ensemble in solidum , rien n’empéchc du moins qu’elles possèdent la même chose pro indiviso. comme tout le monde en convient. Or quand tout est égal de part et d’autre , quand rien ne soulève le voile qui cache la vérité , qu’y a-t- il de plus naturel que d'en conclure que les deux parties sont propriétaires chacune pour moitié? Cela ne vaut-il pas mieux que de préférer arbitrairement l’une à l’autre.

Les objections qu’on peut faire à ce système ne sont pas de nature à nous effrayer. Dira-t-on qu’il ne remplit pas le but du possessoire qui est de constituer un demandeur et un défendeur sur l’action en revendication, afin que le juge sache à qui adjuger la chose en cas d’obscurité des titres? Je répondrai qu’il n’est pas si fréquent de trouver entre les titres cet état d’équilibre théorique dans lequel la possession fait pencher la balance ; que cet inconvénient se rencontre d’ailleurs toutes les fois que le juge maintient deux copropriétaires dans leur possession indivise , et que tout ce qui résulterait de là , c’est que le juge du pétitoire devrait, dans le doute, les déclarer en effet copropriétaires, ce qui vaudrait encore mieux que de donner toute la chose par pur caprice à l’un d’eux.

On pourrait aussi être tenté de me reprocher précisément ce que je blâme dans la recréance , à savoir que le juge de paix en maintenant les deux parties laisse vraiment la question de possession indécise. Mais qu’on ne s’y trompe pas; la

DE DA REGRÉAKCE.

contradiction qui constitue le procès consiste en ce que chacun des plaideurs prétend avoir la possession exclusive. Dans la recréance le juge ne se prononce pas : il dit que la possession est obscure, qu’il ne sait lequel a raison. Dans mon système il dit au contraire : les faits sont clairs, vous possédez tous deux. 11 donne dooc une solution à la difficulté , en condamnant chaque partie dans ce que sa prétention avait d’exorbitant.

Par conséquent si le défendeur avait fait acte de maître sur la totalité du terrain litigieux, en l’entourant d’une clôture, le juge en ordonnerait la destruction. Au lieu que dans la recréance, il n'aurait pas ce droit, n’osant pas décider à qui la possession appartient.

Objectera-t-on enfin qu’en maintenant les deux parties , on ne met pas un terme aux rixes et aux débats provoqués par les prétentions rivales du demandeur et du défendeur ? Gela est vrai, mais c’est un inconvénient qui se renouvelle toutes les fois qu’on maintient au possessoire deux copropriétaires par indivis. Le juge de paix doit présumer justement qu’ils sont copropriétaires puisqu'ils possèdent ex œquo. 11 fait ce que doit faire le juge du possessoire toutes les fois qu’il le peut , il maintient ce qui est ; il prononce comme le préteur à Rome : uti possidetis , ità possideatis.

Cette marche, au surplus , ce n’est pas nous qui l’avons inventée. Ulpien l’indique nettement au juge dans le soixanteneuvième livre de son commentaire sur l’édit du Préteur :

« Si deux personnes possèdent la même chose in solidum , voyons comment la question doit se résoudre, dit-il. Si l’une a une juste possession et l’autre une possession injuste, comme si je possède en vertu d’un juste titre et vous par violence ou clandestinement, il faut distinguer. Avez-vous usurpé la chose sur moi-méme, je triompherai. Mais si vous l’avez usurpée sur un autre, personne ne succombera , parce que nous possédons tous les deux '. »

> SI duo pouideanl in lolidnm, Tldeamtu quid lit dieendnm : quod qnaliltr procédât,