CHAPITRE TI

cher une inaction complète, il serait également réputé avoir perdu la possession , s’il avait joui autrement que son titre ue le lui permettait. Par exemple, celui qui, ayant le droit de puiser à un puits, aurait passé pendant un an pour puiser à un autre puits, bien que ce fut dans la même cour, perdrait la possession 1 , car il n'aurait pas exercé la servitude qui lui appartenait : il en aurait exercé une autre qui n'est pas de nature à produire l’action possessoire sans titre. Même décision si j'avais le droit de passer pendant le jour seulement , et que pendant au moins une année je n'eusse passé que de nuit 2. On pourrait appliquer à ces espèces l'ancien adage : non fecit quod potuit, fecit quod non potuit. Mais si , au contraire, tout en usant de ma servitude, j’avais été au-delà de ce qui m’était permis, je conserverais ma possession, seulement je n’acquerrais pas la possession pour tout ce qui outrepasse les droits résultant démon titre. Celui qui, ne pouvant passer qu’à pied passerait en voiture, n'acquerrait pas la possession de passer en voiture. Mais certes il ne perdrait pas la possession de passer à pied , car en faisant plus qu’il ne peut il fait au moins ce qu’il peut3.

172. — Les servitudes discontinues se couservent, non seulement lorsqu’elles sont exercées par le propriétaire luimême, mais encore lorqu’elles le sont en son nom par un usufruitier, un fermier, un homme d’affaires ou un ami ; et cela quand même cet ami aurait ignoré qu’il usait d’une servitude, dans la persuasion que l’héritage sur lequel il passait appartenait au maître du fonds dominant 4. 11 en serait de même quand elle n’aurait été exercée que par un possesseur de bonne ou de mauvaise foi, bien que ce tiers-détenteur n’ait

1 Paix , L. 18 In pr. quem. terv. amill. ff.

« loin , L. 10, $ I Ibid.

5 Marcelixs, /.. Il In pr. itiid.

4 Et heec lia Pœdlut scribit et adjlcit , cliamtl ignorât U eu jus fuudus estel per quem Irtl , relinere eum servilutem. Ui.ru*. L. 1, Jj 7 de Uin. ael. priv. ft.

pas usé du droit de passage au nom du propriétaire, mais pour lui-méme; car il passait toujours au nom du fonds, et comme le remarque avec raison Celsus, salis est nomine fundi il um esse '.

173. — On retient également la possession d’un droit de passage par un copropriétaire, si le fonds appartient à plusieurs par indivis (art. 709, C. civ.). Mais s’il vient à y avoir partage, soit de l'héritage dominant, soit de l'héritage servant, voici comment les choses se passeront:

Lorsque l'héritage dominant est partagé, tous les propriétaires continuent à jouir de la servitude, en ayant soin, pourtant, de s’arranger de manière à aggraver le moins possible la condition du fonds servant; et, par exemple, s’il s'agit d’un droit de passage, ils l’exerceront tous par le même endroit (art. 700). Mais il est clair que si l’un d’eux cesse de jouir, la possession des autres ne l’empêchera pas de perdre la sienne, car ce n’est que lorsqu’il y a copropriété par indivis, que, suivant l’article 709, la jouissance de l’un profite à l’autre.

Si c'est le fonds assujetti qui vient à être partagé, hypothèse que n’a pas prévue le Code civil, la question s’élève de savoir si les actes d’exercice faits sur l’une des parties de l’héritage conserveront la possession sur les autres parties. Quelques distinctions sont nécessaires pour simplifier les idées.

D’abord lorsque le droit de passage s’exerçait par un lieu déterminé, comme par un sentier frayé, il peut arriver que le fonds asservi soit divisé ou per lalitudincm ou per longitudinem. S’il est divisé transversalement de sorte que le chemin passe d’abord sur un lot et ensuite sur l’autre, on ne peut guère supposer que le passage n'ait pas été exercé sur les deux fonds en mêmeatemps; mais enfin si cela était, si le propriétaire de la servitude s’était contenté de passer sur le

> L. b in pr. qutm. ttrv. amllt. Il-