Le premier motif est, en thèse générale, à l'abri

1 Sirey, 180G, 1,257. Voy. sur la l M. Légat, p. 301 et suiv.; M. Desmatière, Guiehard, Des droit* civils, I préaux, p. 132 et suiv.; M. Orillard, nos 257 et 259; M. Pailliet, Diction- I no* 623 et suiv.; Mémorial du cornnnire,^0 Action concernant les étran-lmerce, 2e année, II, 206; Proudhon, aers, nos 33 à 44 ; .M. Rolin, nos 24 et I, 160, et les uotes de Al - Valette; suiv.; M. Coin-Delisle, n°-s 17 et suiv.; | M. Frey, t. I, p. 118, à la note.

sur la même ligne le cas où deux étrangers ont contracté en France et le cas où ils ont contracté en pays étranger. La jurisprudence paraît incliner à distinguer, jusqu'à un certain point, entre les deux hypothèses. Ainsi la Cour de cassation a rejeté, le 8 avril 1851, le pourvoi formé contre un arrêt qui avait refusé d'admettre l'exception d'incompétence proposée par le défendeur, et, pour le rejeter, elle s'est fondée notamment sur ce que la convention dont l'exécution était demandée avait eu lieu en France (Dev.-Car., .'il. 1,335}. Et la Cour de Douai semble également entrer dans cet ordre d'idées, en admettant (arrêt du 22 juillet 1852) la compétence des tribunaux français, par le motif que la demande des intimés a pour objet la répression de faits dommageables qui se seraient tous accomplis à Boulogne, et par conséquent en France (Dev.-Caf., 53, 1, 223). Joignez un arrêt de la Cour de Paris du 13 mars 1849, où l'on voit percer la même distinction (Dcv.-Car., 19, 2,637).

de toute critique : il ne faut pas que le défendeur puisse être distrait de ses juges naturels, qui sont ceux de son domicile. — La jurisprudence, toutefois, afin de venir en aide aux étrangers, a admis que l'étranger peut acquérir un domicile en France, non pas seulement de droit, en vertu de l'autorisation du roi (art. 13 du Code civil), mais encore de fait, par Rétablissement du siège de ses affaires en France '. 11 y a là un principe commun au défendeur et au demandeur : il suffit que l'un d'eux ait acquis un domicile en France pour que les juges français puissent être saisis des contestations élevées entre les parties. Si le demandeur étranger justifie seul d'un domicile en France, on applique en sa faveur l'art. 14 du Code civil - (a).

1 Voy.y entre autres, les arrêts de rejet de la Cour de cassation, des 30 novembre 181 4, 24 avril 1827 et 2 avril 1833 (Sirey, 1815, I, 186; 1828, 1,212; 1833, 1, 435). Arrêt de la Cour royale de Pau, du 3 décembre 1836 (Sirev, 1837, II, 363). M. Rapetti, II, 50 et suiv. — Cependant la doctrine contraire semble établie par l'avis du Conseil d'Etat, en date du 20 prairial an XI {Questions de droit, v° Domicile, § 5). — Le principe admis en France l'est également en Belgique : arrêt de la Cour de cassation, du 12 mars 1840,

déjà cité, et le réquisitoire qui le précède, p. 325; arrêt de la Cour d'appel de Bruxelles, du 13 juin 1840 (Jurisprudence du dix-neuvième siècle, 1840, 11, 463).

2 Arrêt de la Cour de Paris, du 30 mai 1808; arrêt de la Cour de cassation du 24 avril 1827 (Sirey, 1808, 11,211; 1828, I, 212); jugement du tribunal de la Seine, rapporté dans la Gazette des Tribunaux du 13 septembre 1835; arrêt de la Cour royale de Douai, du 14 janvier 1842 (Recueil des arrêts de cette Cour, t. VI, p. 94).

(a) Un étranger peut-il, sans l'autorisation du gouvernement français, acquérir en France un véritable domicile, de manière que les tribunaux français se trouvent compétents pour connaître des procès qu'un autre étranger pourrait, en matière personnelle ou mobilière, lui intenter ?

.Sur ce point, les travaux préparatoires du Code Napoléon nous fournissent des documents contradictoires. D'une part, M. Portalis semble bien admettre la possibilité pour les étrangers d'avoir en France un domicile sans autorisation du Gouvernement. En effet , nous voyous que, dans la séance du Conseil d'État du 16 fructidor an IX, comme on proposait de décider que le domicile ou le principal établissement

Il est nécessaire que le domicile eD France ait été établi antérieurement à la naissance de l'engagement qui fait

d'une personne est là où elle exerce ses droits politiques, M. Portalis dit que la règle proposée ne préviendrait les procès ni à l'égard des veuves, ni à l'égard des filles, ni à l'égard des étrangers, ni à l'égard des individusnon inscrits surle registre civique (Fenet, t.VIU/p. 326). Mais, d'autre part, voici ce qu'on peut lire dans le discours prononcé par M. Gary devant le Corps législatif et au nom du Tribunat : « J'observe « sur l'art. 13 qu'il n'y a aucune objection contre la disposition qui « veut que l'étranger ne puisse établir son domicile en France s'il n'y « est admis par le Gouvernement» (ibid., p. 648).

Quant à l'argument (indiqué par M. Fœlix) que l'on a souvent tiré de l'avis du Conseil d'État des 18-20 prairial an XI pour soutenir qu'un étranger ne peut en aucune façon acquérir un domicile en France sans y être autorisé par le Gouvernement , cet argument ne nous a jamais paru bien sérieux. Sans doute le Conseil d'État est d'avis que, « dans tous les cas où un étranger veut s'établir en France, « il est tenu d'obtenir la permission du Gouvernement. » Mais il faut entendre cette décision secundùm subjectam materiam; or le Conseil d'État était consulté simplement sur la question de savoir si un étranger peut acquérir sans autorisation du Gouvernement un domicile suffisant pour lui permettre d'arriver à la naturalisation. Du reste, comme nous l'avons déjà dit (ci-dessus, p. 97, note 6), l'avis du Conseil d'État de l'an XI, n'ayant pas été inséré au Bulletin des lois, n'était pas considéré comme ayant force législative.

En définitive, nous ne voyons pas de bien bonnes raisons pour repousser le système indiqué par M. Fœlix, système dont l'utilité pratique est incontestable. On peut, sans violer la loi, admettre l'existence d'un véritable domicile pour l'étranger, en dehors du cas de l'art. 13, soit quand il s'agira de donner compétence aux tribunaux français, en appliquant la règle actor seqv.it nr forum rei, soit quand il s'agira de rechercher l'intention de l'étranger, par exemple, en matière de régime matrimonial. Voy., en ce sens, deux arrêts de la Cour de Paris, l'un du 15 décembre 1853 (54,2, 105), l'autre du 6 février 1856 (mentionné cidessus, p. 123, note a). Voy. surtout un jugement du tribunal civil de Lyon du 13 août 1856, lequel à la vérité a été infirmé en appel le 25 février 1857 (Dev.-Car., 57, 2, 625).

Ce qui ne nous paraît pas possible, c'est d'admettre que l'étranger ainsi domicilié en France n'aura désormais d'autre loi personnelle que la loi française, en sorte que cette loi réglerait même son état et sa ca-

l'objet du procès ' (a). En effet, à la différence du cas de la naturalisation qui entraîne un changement d'état (voy.

1 Arrêt de la Cour de cassation, du 28 juin 1820 (Sirey, 1821, I, 42).

pacité. — Nous n'admettons pas non plus, et en ceci nous nous séparons de M. Fœlix, qu'un étranger qui n'a en France qu'un domicile non autorisé par le Gouvernement puisse se prévaloir de l'art. 14 et poursuivre devant un tribunal français un autre étranger non domicilié. Comme le dit Merlin (Répert ., v° Domicile, § xm), « il est clair que l'é- « tranger qui a fixé le siège de ses affaires en France sans l'autorisa- « tion du Gouvernement, n'y jouit pas des droits civils réservés aux « Français : ainsi, par exemple, il ne pourrait pas se prévaloir de l'arec ticle 14 pour traduire devant les tribunaux français d'autres étran- « gers qui n'y seraient pas domiciliés...., puisqu'il ne pourrait invo- « quer à leur égard aucun privilège qui l'affranchît de la règle géné- « raie Actor sequitur forum rei. »

Du reste, la doctrine qui vient d'être exposée est loin d'être universellement admise. Suivant MM. Aubry et Rau (t. I, § 78, note 22) et suivant M. Demolombe (t. I, n° 268), la règle est que l'étranger ne peut pas se créer en France un véritable domicile. L*auteur d'un récent traité De la compétence des tribunaux français à l'égard des étrangers, M. Bonfils, aujourd'hui professeur agrégé à la Faculté de droit de Douai, admet, au contraire, avec nous, que les conditions constitutives du domicile peuvent être réalisées en la personne d'un étranger (n03 188 et suiv.).

(a) Cela est-ilvéritablement nécessaire du côté du défendeur? L'étranger qui, après avoir contracté un engagement envers un autre étranger, acquiert un domicile en France, ne pourra-t-il pas être poursuivi devant un tribunal français? Sur ce point, la pensée de M. Fœlix n'est pas clairement exprimée. D'une part, ce qu'il dit dans la phrase suivante, où il parle de droits attribués à l'étranger par suite de l'établissement de son domicile en France, semblerait indiquer qu'il songe uniquement au cas où c'est l'étranger demandeur qui depuis la naissance de l'engagement a acquis un domicile en France, et qui alors veut se prévaloir de l'art. 14 (ce qui, suivant Merlin et suivant nous, ne lui est point permis). Mais, d'autre part, la manière dont notre auteur s'exprime dans la note (p. 320, note 2) rend impossible une pareille interprétation de sa pensée. — Quoi qu'il en soit, nous estimons qu'il suffit que l'étranger défendeur soit domicilié en France lors de la demande : suivant nous , un particulier n'est jamais recevable à dire qu'il avait

infrà, n° 176), les droits attribués à l'étranger par suite de rétablissement de son domicile en France constituent des privilèges, des exceptions au droit commun , et, en cette matière, les jurisconsultes n'admettent point une interprétation extensive '. — On peut dire, d'ailleurs, dans cette hypothèse, et comme motif accessoire, que l'autre contractant a pu et dû croire qu'il ne se soumettait qu'à la juridiction des tribunaux de son pays, et qu'il ne devait pas s'attendre à des poursuites en France. Mais ce motif ne saurait être admis dans toute la généralité de ses expressions, suivant les principes qui seront exposés infrà, n° 176 2.

En règle, la simple résidence en France du défendeur étranger ne suffit pas pour autoriser un autre étranger non domicilié à le traduire devant les tribunaux français 3.

i Thibaut, Pandectes, §§ 49 et 51.

Le même, Théorie de l'interprétation logique des lois, §§ 15 et 19.

- Par suite du second motif indiqué ci -dessus, les tribunaux français seraient également compétents "lorsque l'objet du contrat est situé en France, bien que l'étranger n'ait élabli son domicile en France que postérieurement au même contrat : car, en raison de la situation de l'objet, il devait s'attendre ; à se voir assigner devant les tribunaux français, en cas de contestations. Arrêt de la Cour royale de Metz, du 17 janvier 1839 (Sirey, 1839, II, 474). Cet argument ne nous semble fondé qu'autant qu'il s'agit d'une action réelle. Voy. infrà, n° 160.

3 Arrêt de la Cour de cassation du 2 avril 1833 (Sirey, 1833, 1,435). Arrêt de la Cour royale de Paris, du 9 novembre 1839 {Gaz. des Trib.àu 10 novembre même année). Arrêt delà Cour

royale de Rouen, du 29 février 1840, déjà cité. (Dans ce dernier arrêt, le terme domicile de fait a été employé comme synonyme de celui de simple mz'ctence.) Jugements du tribunal de la Seine, du 22 janvier 1840 et du 20 novembre 1841 {Gazette des Tribunaux du 23 janvier 1840 et du 21 novembre 1841). Jugement du tribunal de première instance de Bourges, du 22 décembre 1842 {Gazette des Tribunaua du 28 du même mois). Arrêt de la Cour royale de Bourges, du 8 décembre 1843 {Gazette des Tribunaux du 2 janvier 1844; Dalloz, 1844, II, 150; Sirey, 1844, II, 491). — Un arrêt de la Cour royale de Paris, en date du 28 juin 1834 (Sirey, 1834, II, 386), a consacré une exception à ce principe, dans des circonstances particulières:

il s'agissait de contestations entre étrangers héritiers d'un Français.

un droit acquis à la compétence de tel tribunal. Bien entendu, le tribunal français a toujours un pouvoir discrétionnaire à l'effet d'apprécier si ce. domicile récemment établi est suffisamment caractérisé pour fonder sa compétence.

Dans ce cas , il ne reste d'autre ressource au demandeur que de s'adresser aux tribunaux de la patrie du défendeur, et très-souvent, dans ce pays, le défendeur n'a plus aucun établissement capable de répondre de la créance, pendant que, comme disait le Parlement de Bordeaux, il jouit en France de la fortune qu'il a élevée sur les débris de celles de ses concitoyens {a).

153. Le second motif, exprimé dans l'arrêt de 1806; porte, en d'autres termes, et ainsi que l'a énoncé un arrêt de la Cour royale de Colmar \ que, « si le droit de rendre « la justice est un des apanages de la souveraineté, celui a de la réclamer et de l'obtenir est un avantage que le « sujet est fondé à exiger de son souverain; que, sous ce « double rapport, chaque monarque ne doit justice qu'à « ses sujets, et doit la refuser aux étrangers 2, à moins

1 Du 30 décembre 1815 (Sirey, 1817, II, 62).

2 Voy. la réfutation de cette assertion dans le réquisitoire de M. le pro-

cureur-général de la Cour de cassation de Belgique, déjà cité, et l'arrêt de la Cour de Paris du 5 mai 1846 (Gazette des Tribunaux du 6 mai).

(a) On a jugé plusieurs fois que l'étranger poursuivi par un autre étranger devant un tribunal français ne peut en décliner la compétence qu'en justiiiant d'un domicile en pays étranger. Voici le premier considérant de l'arrêt de la Cour de cassation, du 8 avril 1851, dont nous avons déjà parlé (p. 315, note b) : « Attendu que Moser, en déclinant « comme étranger la compéience des tribunaux français, devenait de- « mandeur- en son exception, et était tenu de justifier de son moyen « d'extranéité; que l'arrêt attaqué constate non-seulement qu'il réside « depuis longtemps en France, mais encore qu'il ne justifie d'aucun « domicile dans aucun lieu; qu'il suit de là que Moser n'a p3s fait la « preuve à laquelle il était tenu» (Dev.-Car., 51, i, 335). Voy. dans le même sens l'arrêt de la Cour de Paris du 17 avril 1852 [Guz. des Trib. du 30 avril). C'est évidemment un tempérament notable apporté au système général de la jurisprudence suivant lequel les tribunaux français sont incompétents pour connaître des contestations entre étrangers.

322 LIVRE II. — TITRE il. — CHAP. 11. — SECT. II.

« qu'il n'ait un intérêt bien reconnu ù faire juger le procès « dans ses États, ou que, dans les traités, il n'y ait des q stipulations dérogatoires. » Par suite de ces principes, il est admis que les cours et tribunaux peuvent se refuser à juger les contestations nées entre deux étrangers dont aucun n'est domicilié en France, lors même qu'ils consentent, expressément ou implicitement (faute par le défendeur d'opposer l'exception d'incompétence), à se faire juger en France; en d'autres termes, que les tribunaux peuvent, en tout état de cause, se déclarer d'office incompétents ' (a).

1 Arrêts delà Cour de cassation, î 435). Arrêt de la Cour royale de Paris des 8 et 14 avril 1818,30 juin 1823 (Affaire Ricliraond), du 18 mai 1810 et 2 avril 1833 (Sirey, 1819, 1,193; (Gazette de* Tribunaux du 19 du même 1822, I, 217; 1824, I, 48; 1833, I, ' mois).

(a) Il y a ici deux questions distinctes à examiner : 1° l'étranger défendeur (non domicilié en France) qui ne veut pas être jugé par le tribunal français, doit-il nécessairement opposer in limine litis l'exception d'incompétence? 2° quand l'étranger défendeur consent à être jugé par le tribunal français, celui-ci peut-il néanmoins se déclarer d'office incompétent?

Sur la première question, nous admettons sans hésiter l'affirmative. En réalité, il ne s'agit là que d'une incompétence rationc per&mat : donc il y a lieu d'appliquer l'art. 169 du Code de procédure. Ainsi, par exemple, la question d'incompétence ne pourrait pas être soulevée pour la première fois en appel. La jurisprudence, après quelques variations, parait aujourd'hui fixée en ce sens : la doctrine que nous défendons est consacrée notamment par un arrêt de la Cour de Douai, du 17 juin 1853 (Dev.-Car., 56, 1, 148), et par deux arrêts de la Gourde Paris, l'un du 13 février 1858 (Dev.-Car., 58, 2, 72), l'autre, du 8 avril 1865 (Dev.-Car., G-?, 2, 210) ; elle avait été admise par la Cour de cassation en 1811 et en 1833. Poy., ci-après, n° 155.

Quant a la deuxième question, la jurisprudence accorde au tribunal français un pouvoir discrétionnaire à l'ellet d'apptéftier s'il est plus convenable, d;aprôs les circonstances, d'après la nature du litige, d'en retenir la connaissance, ou au contraire de se déclare r Inoom] Mais les motifs sur lesquels se fonde cette jurisprudence ne m'ont ja-

loi. Les traités conclus entre la France et les nations étrangères peuvent, aux termes de l'art. M du Code civil, obliger les tribunaux français à prononcer sur les contestations nées entre deux étrangers ; mais, dans le silence des traités, la simple réciprocité de fait ne suffit pas l. Un traité semblable a été conclu entre la France et la Russie le 11 janvier 1787 2 : outre les termes de l'art. 7, que nous avons rapportés suprà, n° 148, on y lit, art. 16, que, « dans le cas où il s'élèverait des contestations sur l'héri- « tage d'un Russe mort en France, les tribunaux du lieu « où les biens du défunt se trouveront devront juger le « procès suivant les lois de la France » 3. Ce texte ne distingue pas si les contestations s'élèvent entre un Russe et un Français ou entre deux Russes ; il ne distingue pas

1 Arrêt de la Cour de cassation, du 22 janvier 1806, déjà cité.

2' Martens, t. IV, p. 196 et suiv.

8 La fin de cet article 16 assure aux

Français une entière et parfaite réciprocité. Voy. l'arrêt Cardon, au Répert., v° Jugement, § 7 bis.

mais paru bien décisifs. En effet, nos tribunaux sont institués pour rendre la justice, pour faire régner le droit en France, d'une manière absolue et sans acception de personnes. Si l'étranger poursuivi par un autre étranger peut décliner leur compétence , c'est un bénéfice que la loi lui accorde pour le cas où il douterait de leur impartialité ou de leurs connaissances ; s'il renonce à ce bénéfice, nous ne voyons pas de raison pour que le tribunal français s'abstienne de juger. On dit : « Mais alors les juges français vont se trouver obligés de prendre connaissance des lois de tous les pays de l'univers! » Nous nous contentons de répondre qu'il y a incontestablement, d'après notre loi, des cas dans lesquels nos tribunaux doivent appliquer les législations étrangères. On ajoute que les intérêts des Français pourront être compromis si les moments de nos juges sont consacrés à l'examen de procès entre étrangers; mais, le défendeur pouvant en principe décliner leur compétence d'ici longtemps, suivant toute probabilité, nos tribunaux ne seront pas tellement encombrés de contestations entre étrangers, que nos nationaux pussent en éprouver un notable préjudice.

non plus entre les meubles et les immeubles. — De même, aux termes du traité du 18 juillet 1828, conclu entre la France et la Suisse, art. 3, § 3, « les contestations qui " pourraient s'élever entre les héritiers d'un Suisse mort « en France seront portées devant le juge du dernier do- « micile que le défunt avait en France » (a) .

(a) Le traité dont il s'agit a été inséré au Bulletin des lois, en vertu d'une Ordonnance royale du 31 décembre 1828. Du reste, l'art. 3§ 3 ne dit pas absolument ce que M. Fœlixlui fait dire. En voici le texte : «Les con- « testations qui pourraient s'élever entre les héritiers d'un Français, mort « en Suisse, à raison de sa' succession, seront portées devant le juge du « dernier domicile que le Français avait en France. La réciprocité aura « lieu à l'égard des contestations qui pourraient s'élever entre les héri- « tiers d'un Suisse mort en France. Le même principe sera suivi pour « les contestations qui naîtraient au sujet des tutelles.» La Cour de cassation a jugé, par son arrêt du 18 juillet 1859 , que, nonobstant cette disposition, c'est toujours à la juridiction française que doit être soumise la demande formée par un héritier- français contre son cohéritier suisse à fin d'application de l'art. 2 de la loi du 14 juillet 1819 (Dev.-Car., 59, 1, 822). — Conformément à Part. 3, § 1, du même traité, le tribunal de la Seine s'est reconnu compétent, le 16 avril 1850, pour statuer sur une demande en séparation de biens formée entre Suisses résidant en France [Gazette des Tribunaux du 3 mai 1850). Ce § 1 est ainsi conçu : « Dans les affaires litigieuses, personnelles ou de commerce, qui ne « pourront se terminera l'amiable ou sans la voie des tribunaux, le de- <( mandeur sera obligé de poursuivre son action devant. les juges natu- « rels du défendeur, à moins que les parties ne soient présentes dans le « lieu même où le contrat a été stipulé, ou qu'elles ne fussent conve- « nues des juges par devant lesquels elles se seraient engagées à dis- « cuter leurs difficultés.»

Un traité d'amitié et de commerce, conclu entre la France et la Perse le 12 juillet 1855 et promulgué en France par décret du 14 février 1857, contient, dans son art. 5, une disposition très-vague," dont voici le texte : «En France, les sujets persans seront, dans toutes leurs n contestations, soit entre eux, soit avec des sujets français ou étran- « gers, jugés suivant le mode adopté dans cet Empire envers les sujets « de la nation la plus favorisée. »

Dans le traité d'Utrecht, conclu, le 11 avril 1713, entre la France et

155. D'après le 3e des motifs énoncés dans l'arrêt de 1806, la soumission explicite ou implicite des étrangers à la juridiction française peut avoir ses effets, pourvu toujours que les juges français consentent à se charger de la décision de la cause, c'est-à-dire qu'ils ne se déclarent pas d'office incompétents. La soumission est expresse si elle a précédé le litige * ; cette soumission expresse peut résulter soit d'une élection de domicile dans un lieu situé en France, élection faite par un acte passé entre deux étrangers (art. 111 du Code civil) 2, soit de l'indication d'un lieu de paiement en France 3 («). La soumission est

1 Merlin, Répert., \° Etranger, §§2 et 3.

2 Arrêt de la Cour de Paris, du 23 thermidor an XII (Répertoire, vo Domicile élu, § 2, n° 3 ; Sirey,1807, II, 944). Voy. Merlin, \° Etranger, §2, à la fin. Arrêt de la même Cour, lre Chambre, du 16 décembre 1859,

dans l'affaire du prince de Salm-Kyrbourg contre le comte de Pfaffenhoffen. De Kanter, p. 84.

3 Jugement du tribunal de commerce de la Seine, du 18 juillet 1833 (Gazette des Tribunaux, du 20 juillet 1833).

la Grande- Bretagne, il est dit (art. 8) : « Les voies de la justice ordi- « naire seront ouvertes, et le cours en sera libre réciproquement. « dans tous les royaumes, terres et seigneuries de l'obéissance de Leurs « Majestés; et leurs sujets, de part et d'autre, pourront librement y « faire valoir leurs droits , actions et prétentions, suivant les lois et « statuts de chaque pays.» Pour la première fois, en 1857, on a prétendu qu'en vertu de cette disposition les tribunaux français doivent connaître de toutes contestations qui peuvent s'élever entre Anglais résidant en France. Mais cette prétention a été avec raison repoussée par la Cour suprême. Voy. l'arrêt de la Chambre des requêtes, du 27 janvier 1857, et le remarquable rapport de M. le conseiller Nachet(Dev.- Car., 57, !, 161).

{a) M. Fœlix a tort de mettre sur la même ligne l'élection de domicile dans un lieu situé en France et l'indication d'un lieu de paiement en frasrvce. En matière civile, le principe est que la simple indication d'un lieu de paiement ne donne point compétence au tribunal de ce lieu : aussi voyons-nous l'art. 1258, n° 6, du Code Napoléon distinguer soigneusement les deux clauses que M. Fœlix paraît confondre. C'est seu-