PREFACE

Dans ces subdivisions seront placés les articles du. Code relatifs à l'objet particulier; et sous chaque article seront classés d'abord une notice rapide du droit ancien , ensuite les principes du droit nouveau puisés dans diverses sources^ enfin les questions que nos derniers Codes ont fait naître. Ces questions seront éclairées par les opinions des auteurs qui les auront examinées et par les décisions judiciaires ou administratives qui les auront résolues.

Quelques annotations feront aussi connaître la législation actuelle et correspondante des autres peuples.

On ne doit pas s'attendre cependant qu'en transcrivant et en discutant les articles du Code civil ^ nous nous astreignions servilement à l'ordre des numéros. Ce serait nous embarrasser tout à fait dans les entraves du commentaire ^ dont nous avons annoncé vouloir nous affranchir, au moins en partie. L'ordre de numération des articles ne sera suivi par nous qu'autant qu'il pourra se concilier avec les divisions et les subdivisions de nos matières.

Nous venons de dire que nous donnerions sur chaque principe une notice de l'ancien droit.

Cela nous a paru utile pour l'interprétation même du droit nouveau. Personne n'ignore que c'est de la législation de nos pères que la législation actuelle a emprunté ses règles les plus sages et ses principaux titres à notre admiration. Ne dédaignons pas les flambeaux que nous en avons reçus ; leurs lumières projetées sur les questions du nouveau droit ne peuvent que les éclairer utilement.

Une telle notice^ d'ailleurs , ne sera pas sans quel-

bras de quiconque avait la force do les enlever ou Tadresse

de les séduire.

Ce sont ces habitudes déréglées que rappelle Horace dans

la salire 3 du livre 1®' :

Qiios venerem incertam rapientes more ferarum Viribus editior caedebat ut in grege (aiirus.

Les enfants qui provenaient de ces commerces, ne pouvaient jamais savoir quels étaient leurs pères. Ils ne connaissaient que leurs mères dont, par cette raison , ils portaient le nom.

Personne aussi n'étant chargé de les élever » ils étaient souvent exposés à périr.

Un pareil désordre devait nuire à l'accroissement de la population et à la formation des sociétés.

Aussi , dès que les hommes se réunirent en agrégations » sentirent-ils le besoin d'assujétir à de certaines formalités Tunion de Thomme avec la femme » de réprimer la passion par le frein des lois, et de prescrire des règles spéciales pour le mariage qui , suivant Fexpression d'un auteur célèbre , est le plus ancien est le plus excellent des contrats (1).

il est , en effet , le plus ancien , puisqu'il dérive du droit naturel , et qu'il a été institué par le Créateur lui-même comme la pépinière du genre humain , comme nécessaire à sa conservation et à son développement.

Il est le plus excellent, comme le principe de toutes les relations de Tordre social :

De celles de l'épouse avec l'époux ;

Des parents avec les enfants;

Des familles avec les familles ;

De la société entière avec chacun de ses membres.

L'importance de ce contrat , l'étendue des rapports qu'il fait naître , les avantages qui en résultent pour l'organisation des peuples, ont frappé l'attention de tous les législateurs

(1) Polliier, Trailé du Contrat de Mariage.

DISCOURS PRKLIMINAIRB. 3

et les ont excités à en provoquer la formation et à en déterminer les conditions et les effets , soit entre les époux , soit à regard de leurs enfants.

Les lois des Juifs nous offrent des exemples frappants du respect que , dès les premiers temps , on avait pour une institution si nécessaire au repos et au maintien de la société (1). Moïse ordonna que les nouveaux mariés seraient exempts , la première année, d'aller à la guerre, et généralement dispensés de toutes les charges publiques.

Chez les Spartiates , les célibataires éprouvaient de fréquentes humiliations. Ils n'assistaient point aux combats que, d'après les lois sur l'éducation, les filles se livraient entr'elles à demi-nues. Les magistrats pouvaient les contraindre à faire , pendant les rigueurs de l'hiver , le tour de la place dépouillés de leurs habits , en chantant contr'euxmêmes des chansons sur leur désobéissance aux lois. Leur vieillesse n'était pas respectée comme celle des autres citoyens. On cite l'exemple de Dercyllidas qui avait commandé les armées avec la plus grande gloire : étant venu à l'assemblée , un jeune homme lui dit : « Je ne me lève pas devant toi , parce que tu ne laisseras point d'ejifants qui puissent un jour se lever devant moi (2). »

A Athènes, les lois de Solon obligeaient les enfants à nourrir dans leur vieillesse ceux dont 'ils avaient reçu le jour. Mais s'ils étaient nés d'une courtisanne , ils étaient dispensés de cette obligation à l'égard de leur père (3).

Les Romains attachaient aussi au mariage des privilèges qu'on appelait le droit des maris.

Les gens mariés jouissaient toujours d'une place particulière au théâtre.

Plus ils avaient d'enfants , plus leurs droits étaient étendus.

(1) Genèse, c. 12, S 19; c. &0, § 9; c. 26, § 10. Deul , c. 25, § 5.

(2) Voyage du jeune Anacharsis, ch. 47.

(3) Anacharsis, Introd,, 2^ partie, sect. Ire.

4 BUCOCaS PaELIMINAIRE.

Le consul qui en avait le plus grand nombre prenait le premier les faisceaux et avait le choix des provinces.

Le sénateur , dans le même cas , était inscrit le premier sur le catalogue et opinait le premier.

Celui qui avait trois enfants était exempt de toutes charges personnelles.

Chaque enfant dispensait d'un an pour parvenir avant l'âge aux magistratures.

Le célibataire ne pouvait rien recevoir par testament des étrangers (1).

Chez les peuples modernes , la faveur du mariage a souvent fait accorder des privilèges aux gens mariés. Les Péruviens les exemptaient de tous impôts pendant la première année de leur union, et parmi nous, même pendant les guerres désastreuses de la révolution , plusieurs fois la rigueur des lois sur la réquisition et sur la conscription s'est adoucie pour eux , tant il a toujours paru juste et politique de protéger la création des sociétés de famille , base et élément des sociétés générales.

Parmi les anciens , Menés passe pour le premier monarque des Egyptiens qui ail établi chez ses peuples la loi du mariage.

Les Chinois l'avaient reçue de Fo-hi, leur premier souverain.

Les Grecs en étaient redevables à Céerops qui avait importé de l'Egypte cette salutaire institution (2).

En un mot , chez tous les peuples anciens et modernes , le mariage a été honoré , favorisé , commandé même , et l'histoire ne présente que deux étranges exemples d^ sociétés monstrueuses qui l'avaient proscrit :

Savoir, celle des Amazones , association de femmes guerrières établies autrefois en Asie sur les bords du TherBftodoa^

(1) EsjtrU des Lois.

(2) Goguel, Origine des Lois , liv. i^'.

DISCOURS PRELIJIilJ!<AlRE. 5

qui se recrutait avec lés fruits d'un concubinage temporaire.

Et celle des Zaporaves , troupes de sauvages cosaques qui existaient dans le siècle dernier vers les cataractes du Boristhène^ qui se souillèrent long-temps de meurtres, de pillages, d'incendies , qui se recrutaient par l'enlèvement des enfants des contrées voisines qu'ils élevaient dans leurs habitudes de brigandages et de cruautés , que Catherine II fit servir contre la malheureuse noblesse de l'Ukraine d'instruments à ses fureurs politiques , et qu'elle sacrifia en 1775 à la crainte que leur féroce courage inspirait, en les faisant surprendre par des troupes nombreuses , envelopper et massacrer en grande partie , et en renvoyant dans leur pays ceux qui , ayant échappé à la destruction, ne voulaient pas embrasser une autre manière de vivre dans le pays qu'ils habitaient.

Les règles sur tes mariages ont dû varier suivant les climats, les mœurs, les circonstances.

En général , la polygamie a toujours été autorisée parmi les peuples de l'Orient et toujours interdite parmi ceux de l'Occident. Lorsque le christianisme parut , sa prohibition a été peut-être un des plus grands obstacles à l'adiûission de cette nouvelle religion en Asie et en Afrique. Mahomet , au contraire , favorisa le prosélytisme en permettant à ceux qui adoptaient le Coran d'avoir quatre femmes légitimes et autant de concubines qu'ils pourraient en nourrir.

La religion des chrétiens , plus pure , est aussi plus conforme aux lois naturelles.

«t La polygamie , dit Montesquieu , n'est point utile au genre humain ni à aucun des deux sexes , ni à celui qui abuse , ni à celui dont on abuse Elle n'est pas non plus utile aux enfants , et un de ses grands inconvénients est que le père et la mère ne peuvent avoir la même affection. Un père ne peut pas aimer vingt enfants comme une mère en aime deux (1). »

l (1) Esprit des Lois ^ liv. 16, chap. 6,

La polygamie dispose aussi au plus honteux des vices :

« La pluralilé des femmes , qui le dirait ! ajoute l'auteur » philosophe , mène* à cet amour que la nature désavoue. » C'est qu'une dissolution en entraine toujours une autre. » Et il cite plusieurs exemples de cette odieuse dépravation.

Il fait aussi observer que « la possession de beaucoup, de » femmes ne prévient pas toujours les désirs pour celle d'un » autre. Il en est de la luxure comme de l'avarice. Elle » augmente sa soif par l'acquisition des trésors. »

C'est ce qui fait qu'en Orient on cache les femmes avec tant de soin.

La polygamie était permise en Egypte, excepté aux prêtres qui ne pouvaient épouser qu'une femme.

Elle avait aussi lieu chez les Chinois.

Mais ces deux peuples prenaient des précautions pour que leurs femmes ne pussent sortir aisément de leurs maisons. Les Egyptiens les obligeaient d'être toujours nu-pieds. Les Chinois les contraignaient de porter des souliers si petits, que, ne pouvant se soutenir que très-diflQcilement , elles étaient forcées de rester dans leurs appartements.

Il serait superflu de dire que ces précautions inquiètes restaient étrangères à la classe pauvre qui est partout soumise k la nécessité de fournir à ses besoins par ses travaux, et dont les hommes sont obligés de laisser aux femmes, avec lesquelles ils partagent les fatigues, la liberté dont sont privées les opulentes odalisques.

C'est sans doute à la pluralité des femmes et à la jalousie qu'elles excitaient que fut dû l'art inhumain de mutiler des hommes pour leur en confier la garde ; expédient barbare qui remonte , chez les Orientaux , aux temps les plus reculés.

Ainsi, un vice a fait naître un crime. La religion du Christ a purgé ses adeptes de toutes ces infamies, en ramenant les mœurs à leur pureté primitive. Chez le peuple de Dieu, avant le déluge, la polygamie

n*éiait pas permise. Le patriarche Lamech fut le seul qui eut deux épouses , et Tertullien pense que ce fait lui attira la malédiction de Dieu.

Depuis le déluge , Abraham , Isaac , Jacob cfui épousa les deux sœursy et d'autres patriarches, 3e donnèrent la licence de prendre plusieurs femmes ; et rien n'indique dans TAnçien Testament que le Seigneur les en ait punis ou même réprimandés (1).

On sait à quels désordres se livrèrent David et son fils Salomon appelé le Sage,

La polygamie était interdite chez les Grecs. Les Romains la punissaient comme Tinceste. (Loi 18, G. de polyg. )

Jules Gésar avait projeté une loi pour la permettre ; mais elle ne fut pas publiée. Valentinien , dans l'intérêt de se» passions , en fit une qui autorisait chaque homme à avoir deux femmes ; mais elle ne fut pas observée , les mopiurs la repoussèrent.

Sur la côte du Malabar, dans la caste des Naïres, les hommes ne peuvent avoir qu'une femme , et une femme , au contraire , peut avoir plusieurs maris.

Montesquieu attribue l'origine de cette coutume à la profession des Naïres qui forment la caste des nobles et sont les soldats de toutes ces nattons; en leur accordant, pour satisfaire à l'exigence du climat , la faculté de se marier , qu'on refuse, en Europe, aux soldats, on a voulu maintenir en eux l'esprit militaire , diminuer l'attachement de famille et les soins du ménage.

Les législateurs qui ont autorisé la pluralité des femmes, ont prescrit pour elles l'égalité absolue du traitement. Telle est la loi de Mahomet ; et une loi semblable est établie aux Maldives où l'on peut épouser trois femmes.

La loi de Moïse exige aussi que si le fils, que son père a marié à une esclave , épouse ensuite une femme libre , il

(\) Conférences de Paris , sur le Mariage , t. 3, p. 4O.

8 DISCOUBS PRiLIMINATRB.

jfk'ôle rien à la première, ni nourriture , ni vêlements, ni devoirs (Montesquieu, livre 16, chap. 7).

Nous ne parlerons pas ici d'autres dérèglements qui se sont glissés dans les usages de certains peuples.

Nous nous bornerons à dire qu'il n'y a eu que des nations barbares ou quelques religionnaires , égarés par de misérables sophismes, qui aient admis la communauté des femmes.

Les législateurs anciens et modernes ont réglé la qualité des personnes qui pouvaient s'unir par le mariage , leur âge, les consentements nécessaires , les cérémonies de la célébration , les causes de la dissolution.

Des^ empêchements légaux se sont, chez tous les peuples, opposés au% mariages de certaines personnes entre elles.

Parmi ces empêchements , on compte d'abord la parenté et l'afQnité jusqu'à un certain degré.

En ligne directe surtout , les mariages entre des ascendants et leurs descendants sont contraires aux lois naturelles comme aux lois civiles. Autoriser de telles unions, ce serait flétrir le respect dû à ceux qui nous ont donné le jour ; ce serait ouvrir une large porte aux passions criminelles et fournir aux plus graves abus le puissant appui de l'autorité paternelle ; ce serait aussi blesser les vues de la nature en unissant la décrépitude à la jeunesse , la vie à la mort.

Le mariage entre le père et la fille, entre la mère et le iilsi, répugne à tous les sentiments ; celui entre la mère et le fils trouve de plus dans lea lois physiques , un obstacle qui le repousse en rendant son but illusoire. Aussi, les Tartares, qui peuvent épouser leurs filles^ n'épousent jamais leurs înères.

Les dangers d^ la corruption des mceurs domestiques , le besoin de les conserver intactes dans l'intérieur des familles ont aussi fait prohiber le mariage entre le frère et la sœur.

Ces diverses règles ont été presque généralement adoptées. Si quelques peuples les ont méconnues, c'est que leur

PISCOURS PRÉtmiNAi&E. 9

seuitment iDlime était paralysé par des idées religieuses ou par des vues politiques.

Les Assyriens , les Perses épousaient leurs mères; les premiers , par respect pour la célèbre Sémiramis ; les seconds, parce que la religion de Zoroastre protégeait ces déplorables unions*

Un égarement religieux poussait aussi les Egyptiens à épouser leurs sœurs. Ces mariages étaient consacrés en l'honneur d'Isis. C^est ainsi que la superstition fausse le» idées et détruit la noorale.

Ciie;i les Athéniens, il était permis d'épouser sa sœur consanguine , non sa sœur utérine,

IJn Lacédémonieo , au contraire,, ne pouvait épouser que sa sœur utérine , qui recevait aloxs pour dot la moitié de la portion^ héréditaire du frère.

Ces lois, dictées par ta politique , avaient pour but d'empêcher \^ réunion de deux hérédités sur la même tête (1).

Plus éclairés et plus sages, les Romains se garantiren-t de ees écarts.

Parmi euis , les empêchements du niariage étaient au nombre de cinq :

La parenté , L'alliance ,

L'honnêteté publique , La dignité , La puissance.

Ils distinguaient t^ois sqrtes de: parentés :

La parenté mixte, qui résultait d'un mariage légitime et qui était à la fois civile et natur^ei. On Tappelait agnaiio. Elle dérivait des hommes.

La parenté que produisait ua commerce illicite. Fownée par le seul lien du sang, eli« était: purement naturelle. Elle s'appelait cognatio , et se propag^it seulement par les femmes.

(\) Espril des Lois, liv. 5, ch. 5.

Enfin , la parenté purement civile , comme étant produite par la loi seule. Telle était l'adoption (1).

En ligne directe, le mariage était prohibé à Tinfini entre les alliés comme entre les parents , quel que fût le degré de parenté ou d'alliance.

En ligne collatérale , il était également interdit , jusqu*à un certain degré , entre les parents liés par le sang , même quoique leur parenté fût purement naturelle , sans aucun lien civil.

Celte défense s'étendait à l'infini entre parents qui offraient rimage de père et d'enfants , tels que les oncles et les nièces, les tantes et les neveux , les grands-oncles et les petitesnièces , les grandes-tantes et les petits-neveux , et ainsi de suite pour les degrés plus éloignés (2).

Entre les autres parents de la ligne collatérale , il y avait empêchement jusqu'au 4^ degré , suivant la supputation du Code civil, c'est-à-dire, jusqu'aux cousins enfants de frères ou de sœurs.

Mais le droit ancien fut réformé d'abord par l'empereur Ârcadius, ensuite par Justinien, et le mariage fut permis entre cousins (3).

L'affinité , en ligne collatérale , ne fut alors un obstacle au mariage que jusqu'au second degré (4).

L'honnêteté publique était , parmi les Romains , un empêchement introduit par les mœurs et consacré par les lois (5). L'adoption étant l'imitation de la nature et produisant une filiation légale , on ne considérait pas comme honnête le mariage d'un père adoptif avec la fille adoptée, quoiqu'il l'eût émancipée. Cependant Témancipation effaçait la pa—

(1) V. 1. 53, ff. de Rilu nuptiarum : les lois I4 et 15, même titre : La loi Undè cogncUi, $ 4 , et la loi 17 , Gode de nuptiis, l2yDe Ritu nuptiarum, ff.,1. 55.

(3] Instil, de nupL, § 4) et 1. 19, Code de nupliis, f4) Fj. 5, Code, de incert. et inuliU nupt. (5) Fi. 42, ff, de Ritu nuptiarum.

rente civile. Mais le souvenir en restait, et il paraissait peu convenable qu'on épousât celle à laquelle on avait tenu lieu de père (1).

L'adoption ne donnait lieu à aucun empêchement au mariage en ligne collatérale , si ce n'est à l'égard des autres enfants du père adoplif et de sa sœur ou de sa tante paternelle ; et cet empêchement était détruit par l'émancipation de l'adopté (2).

L'honnêteté publique s*opposait aussi au mariage du fils avec la fiancée de son père , ou du père avec la fiancée de son fils.

Par un semblable sentiment de convenance, le fils ne pouvait épouser la concubine du père , ni le père celle du fils.

La morale répugne a de telles unions.

Elle ne permettait pas davantage que l'époux divorcé épousât la fille qui serait née postérieurement du second mariage de l'épouse (3).

D'autres empêchements étaient fondés sur la dignité ou sur la puissance.

La loi des 12 tables défendait le mariage entre les sénateurs et les plébéiens. « Elle n'avait d'autre effet , dit Mon- » tesquieu , que de rendre d'un côté les patriciens plus su- » perbes , de l'autre plus odieux. » Les tribuns en tiraient dans leurs harangues de grands avantages pour exciter des troubles. Elle fut dans la suite abandonnée.

Une prohibition plus convenable était celle suivant laquelle un sénateur ne pouvait pas épouser une affranchie au moins sans la permission du prince. Il ne pouvait aussi prendre pour épouse une comédienne ni une femme publique.

La prohibition s'appliquait aux filles et aux petites-filles des sénateurs à l'égard des affranchis.

Le mariage n'était pas licite entre les personnes libres et

(1J Insl. de nupt.f § 1.

(2) Inst., S l.r de nupt., 1. 13 , !| , 27 , 5f, //*. de nupl.

(3) Inst. de nupl. , § 9.

12 DISCOUBS PUÉtlMlNAIRE.

les esclaves, parce que ceux-ci n'ayant pas d'état civil , ne pouvaient produire que des enfants de leur condition qui devenaient la propriété mobiliaire de leur maître.

Mais ces prohibitions » modifiées d'abord par la loi Papia ensuite par la loi 13, i( de rilu nuptiarum^ furent toutes abolies par les novelles 74 et 117, d'après lesquelles les ingénus de tout rang eurent la faculté de se marier avec toutes femmes, sans distinction. Seulement les personnes de l'ordre des sénateurs ou les grands dignitaires étaient tenus de faire dresser un contrat de conventions matrimoniales.

Cependant le mariage fut défendu par la novelle 134 entre la femme adultère et son complice ; hommage rendu aux bonnes mœurs.

L'empêchement qui avait pour cause la puissance, s'appliquait aux gouverneurs des provinces, aux magistrats ou aux militaires et à leurs enfants à l'égard des femmes des provinces où ils excerçaient leurs fonctions» et aux tuteurs et curateurs relativement à leurs pupilles qui n'avaient pas atteint l'âge de 26 ans, tant qu'un compte définitif et apuré ne leur avait pas été rendu. Cependant la règle fléchissait si le père du mineur avait préparé les fiançailles ou avait ordonné le mariage par testament (1).

Toutes ces sages règles assuraient la liberté des mariages» maintenaient l'ordre et la pureté dans les familles , ménageaient le respect dû aux convenances sociales.

Plusieurs d'entr'elles avaient été admises dans le droit français. Le droit canonique qui , en France , a long-temps irégi les mariages, les avait adoptées et même étendues, celles surtout applicables à la parenté et à l'alliance.

Il avait établi deux classes d'empêchements.

Les uns qui étaient dirimants^ ou absolus. Us sont au nombre de 14, depuis que le Concile de Trente y a ajouté le rapt et la clandestinité. On en lit le détail dans ces six vers :

(\) L. 27 , 31 y 36^ 37 , 38» 44 , ^9 et suivantes de rilu nuptiarum , et le titre entier du Code de nnptiis»

ErroFj conditîo, Yolum, cognatio, crimen^ Cultus, disparîtas , vis , ordo, ligamen , hooestas , Si sis affinis , si forte coire nequibis ; Si parochi et duplicis desit prœsentia testis ; Rapta ve sit mulicr , nec parti rcddita lulae ; Haec facienda vetunt connubia^ facta retractant.

Parmi ces empêchements, se trouvent ceux du droit naturel.

Leur inobservation , comme le dit le dernier vers, entraînait la nullité du mariage.

Nous les comparerons dans le cours du traité à la législation actuelle.

Les autres empêchements qualifiés seulenvent à* empêche--' ments ne blessaient que la discipline de Téglise. lisse réduisaient à trois : 1® Les vœux simples de garder la chasteté ; 2^ les temps de l'avent et du carême, pendant lesquels il est défendu par l'église de se marier; 3° les fiançailles contractées en face de Téglise. Des dispenses effaçaient ces empêchements , et leur négligence n'exposait à aucune peine civile. Mais les fiançailles, objet de la troisième contravention, pouvaient servir de fondement à une action en dommages et intérêts.

Les empêchements dirimants , établis par l'église , sont reconnus par les catholiques irlandais.

Les Pays-Bas hollandais , même les dissidents s'y soumettent aussi , parce que le Concile de Trente y avait été reçu et publié.

Quant aux Anglais , ils n'admettent , parmi les empêchements dirimants , que ceux de la loi naturelle et du droit divin exprimés dans le Lévitique. Aussi leurs mariages sontils regardés comme nuls par les catholiques , s'il y est intervenu quelque empêchement dirimant de l'ancien droit qui était suivi avant le Concile de Trente ; et ceux qui se convertissent doivenj prendre des dispenses pour les réhabiliter (1),

{\) V. les Coofërcuccs de Paris sur le mariage, t. 2, livre 1, S ^*

14 MSCOUES PULUfUIAlRC.

Dans toutes les contrées » pour fixer Fâge auquel les ma-* riages doiYent être autorisés , on doit consulter les lois de la nature.

La puberté a toujours été la première des conditions requises.

Les Grecs avaient connu de bonne heure le danger des mariages prématurés. Il parait qu*à Sparte les hommes devaient avoir 30 ans et les femmes 20 ans ; c'est Tâge que prescrit Platon , qui a copié beaucoup des lois de Licurgue (1).

Hésiode voulait que Tàge des hommes ne fût pas trop audessous de 30 ans y et il fixait à 15 celui des femmes.

Les Romains , qui ont beaucoup pris dans les lois d'Athènes , avaient fixé Tàge de la puberté et du mariage à 12 ans accomplis pour la femme , et à 14 ans pour l'homme:

Les nations modernes avaient emprunté de la législation romaine l'époque de la puberté légale. C'était une faute pour nos climats tempérés. Elle a été réparée en France d'abord par la loi du 20 septembre 1792 y ensuite par le Code civil.

La règle ancienne s'est maintenue dans le royaume de Sardaigne, dans celui des Deux-Siciles , en Hongrie entre catholiques , en Bavière , en Espagne , en Angleterre , en Ecosse.

Les autres peuples de l'Europe n'ont pas sur ce point une législation uniforme.

Bade , la Prusse , la Confession helvétique , la Hongrie, la Saxe , exigent chez l'homme 18 ans , chez la femme 14. La Belgique , le Diiché de Berg , pays détachés de la France , veulent 18 ans pour l'homme , 15 ans pour la femme comme parmi nous ; ce qui est aussi observé dans l'île d'Haïti, et en Hongrie pour les individus professant la Confession d'Augsbourg.

(X) Anaehariû, 2e éd. iu-8% Paris , 1789 , l. 4 , p. 598 , note.

DISCOURS PRÉLIMINAIEE. 15

Dans les Pays-Bas , en Russie, à l'égard de tous les cultes chrétiens, Thomme doit avoir 18 ans , la femme 16.

Dans TElectorat de Hesse , il faut 22 ans révolus pour r homme , 18 ans révolus pour la femme.

Dans le grand duché de Hesse , 21 ans révolus pour les deux sexes.

Dans le Wurtemberg, 25 ans pour Thomme.

En Danemarck et en Norvège , 20 ans pour l'homme , 16 pour la femme.

En Suède, 21 ans révolus pour l'homme, 15 ans révolus pour la femme.

Les Espagnols exigeaient que les Indiens se mariassent : savoir, les mâles à 14 ans , les filles à 4 3. Suivant la remarque de Montesquieu , dans l'action du monde qui doit être la plus libre, les Indiens étaient encore esclaves. (Esprit des lois, liv. 25 , chap. 7.)

Chez aucun peuple l'âge avancé n'est un empêchement légal du mariage. En Russie, cependant, il n'est pas permis au vieillard qui a 90 ans révolus.

Dans le royaume de Wurtemberg , une femme âgée de plus de 40 ans ne peut épouser un homme qui a 10 ans de moins qu'elle. Cette règle est sage. Une union aussi désassortie ne peut être heureuse , et il serait douteux qu'elle atteignit le but du mariage.

Nous dirons quelques mots d'une loi assez extraordinaire qui fut exécutée cependant dans l'empire romain pendant plusieurs siècles.

L'empereur Auguste , par la loi Pappia Poppea , avait interdit le mariage à la femme âgée de 50 ans et à l'homme sexagénaire.

Montesquieu la censure , en faisant observer qu'elle était plus conforme au climat d'Italie qu'à celui du Nord où l'homme de 6o ans a encore de la force , et où les femmes de 50 ans ne sont pas généralement stériles (1).

(1) Esprit des fois , 1. 23 , chap. 21.

Elle ne se conciliait pas , en effet , avec les mystères de la nature. Les glaces de la vieillesse saisissent plas on moins selon les sujets. On a vu des femmes concevoir à 60 ans et accoucher heureusement. Ladislas , roi de Pologne , fut père de deux garçons à l'âge de 90 ans. Félix Platerus raconte que son grand-père engendra à 100 ans. Hoffman parle d'un vieillard qui, à l'âge de 102 ans, eut un garçon et deux ans après une fille.

Ces faits peuvent trouver des incrédules. Mais il suffit qu'ils soient possibles pour que la loi Pappia Poppea soit irréfléchie.

Tout contrat suppose le consentement de ceux qui le forment. •

Sans ce consentement le contrat de mariage » le plus important de tous y ne devrait pas exister. Aussi chez tous les peuples , en général , la loi l'exige.

Mais elle veut aussi celui des personnes sous la puissance desquelles l'enfant est placé.

 Sparte , où la loi prescrivait tous les actes privés comme les actes publics , c'étaient les magistrats, ses organes et ses agents , qui dirigeaient les mariages. Hermippus rapporte qu'on enfermait les jeunes filles dans un lieu obscur , ^t que chaque jeune homme y prenait au hasard celle qu'il devait épouser. Mais il paraît que si une telle loi avait été établie par Licurgue , on s'en était écarté dans la suite , et que les mariages se réglaient sur le choix des époux ou Sur celui de leurs parents (1).

Chez les Romains , un consentement libre et éclairé des deux époux était nécessaire. Le mariage était nul, si l'un des époux , par ses infirmités morales , avait été incapable d'exprimer une volonté (2).

n était nul aussi , lorsque le consentement avait été arra-

(\) Âmcharsis, 2^ édition in-8o, Paris, 1789, t. 4 , p. 5>|6, noie. (2j L. 16, S ull. de rilu nupUarum,

biscoiriu; préliminaue. 17

^é par la violence ou surpris à Terreur sur la personne (i).

Le Mariage était aussi sans effet légal , s'il n'avait pas été autorisé par le consentement formel ou tacite du père ou de TaSeul qui avait l'enfant sous sa puissance. Il importait peu que Tenfant fût majeur ou mineur ; car la puissance paternelle n'avait «d'autres limites dans sa durée que la vie du père ou rémancipation de l'enfant. C'était pour Tun une sorte de droit de possession et même de propriété sur la personne ; pour l'autre un devoir de soumission et d'obéissance que la majorité n'affaiblissait pas (2).

Cependant 9 si le refus du père n'était pas motivé , ou si les motifs paraissaient injustes au préteur , il pouvait auto^ riser le mariage » et même obliger le père à doter sa fille (3).

D'ailleurs aucun acte n'était prescrit pour constater \t consentement ou le refus du père de famille. S'il ne s'opposait pas au mariage, il était réputé y avoir consenti , l'eûtil même ignoré (4).

On voit combien était imparfaite sur ce point la législation romaine.

Le droit français l'a régularisée.

Au reste la puissance paternelle , si forte pour s'opposer au mariage du fils de famille , était sans efficacité pour Vj contraindre (5).

La puissance maternelle n'existait pas parmi les Romains» et l'enfant majeur n'avait pas besoin du consentement de sa mère pour le mariage.

Mais il fallait au mineur de 25 ans celui de son tuteur on de son curateur.

En Angleterre, en Ecosse , l'enfant âgé de 21 ans révolus peut se dispenser d'obtenir , pour son mariage , le consente-

(i; Nov. 22 , cap. 10.

('2j L, 2 et 3, de Rilu nuptiarum, (3) L. 19 , de Ritu nuptiarum.

(%) L. 11, de Rilu nuptiarum, (5) L. 12 , Code de nuptiU.