Quîd(fcr

390. Quid de la parenté et de V alliance directe ou collatérale ?

39 1 ♦ Quid des étrangers qui se marient en France ? — 'Lettre minis^ tériêlU sur diverses questions.

392. L'acte civil fait à l'étranger doit être transcrit dans les regis^ très de l'État civil en France.

393. L'omission de la transcription rend-elle le mariage nul ?^ Opinions contraires et jurisprudence .

374. « La terre a été donnée en partage aux enfants des bonames. Un citoyen pent se tran^rter partout ; et partout il peat exercer les droits attachés à la qualité d*homme. Dans le nombre de ces droits est incontestabiemenf la faculté de contracter mariage^ Cette fiiculté n'est pas locale; elle ne saurait être drconscrite par le territoire ; elle est , pour ainsi dire , universelle » comme la nature qui n'est absente nalle part. La loi ne devait donc pas refuser aux Français

398 TRAITA DU MAaiÀÔE.

le droit de cootracler mariage en pays étranger ni de s'anir à une personne étrangère » (1).

Ces vérités simples et incontestables sont la base des dispositions du Code civil sur les mariages des Français en pays étrangers.

375. Elles étaient en partie méconnues autrefois» et les mariages des Français ne pouvaient être sans danger célébrés à l'étranger.

Une déclaration du 16 juin 1685 défendait à tout Français de se marier en pays étranger sans la permission du roi, < à peine d'être déclaré atteint et convaincu d'infidélité envers nous et l'Etat et puni de confiscation de corps et de biens. y>

La rigueur excessive de cette ordonnance la fit tomber en désuétude.

Mais la nécessité de la présence ou du consentement da curé de TépouK français était un obstacle sérieux à la validité du mariage. Cette condition» prescrite parrÉdH de mars 1697 f était absolue. Son omission entraînait la nullité da mariage» quelque part qu'il fût célébré. CarTÉdit était considéré comme un statut personnel qui suivait les Françab dans quelque lieu qu'ils habitassent.

On annulait donc les mariages célébrés à l'étranger, même par un prêtre catholique » entre un Français et une Française , ou un Français et un étranger , s'il n'était pas justifié du consentement du curé des Français; on l'annulait quoique les parties se fussent conformées aux lois du pays, surtout s'il aparaissait que c'était en fraude de la loi française que l'on s'était rendu , pour le mariage , en pays étranger.

Cependant on considérait comme valaUe le mariage d'un Français qui ayant sans fraude sa résidence dans un pays étranger où la religion catholique n'était pas exercée,

(i) Porlalis, Exposé des molifs, procès-verbal du 19 ventôse an 11.

TAÀITÉ DU IIÀBIA6B. 309^

s'anissait à une femme catholiqae dans la chapelle de Tambassadear dont Taumônier célébrait la cérémonie (1).

376. La loi du 20 septembre 1792 ne s'expliquait pas sur les mariages faits , en pays étranger > entre Français ou entre un Français et une étrangère.

Mais cette loi , en établissant de nouvelles règles sur les mariages , avait abrogé les anciennes prohibitions et rendu toute sa force, même relativement aux mariages, à la maxime qui veut que les contrats soient régis par la loi du lieu où ils entêté passés^ Locm régit actum.

Aussi de nombreux arrêts ont-ils déclaré valables , par application de cette maxime , des mariages contractés à l'étranger , depuis la promulgation de la loi de 1792 et avant le Gode civil.

Ainsi un arrêt de la Cour de cassation, du 8 juin 1809, a jugé en faveur de la veuve du général Faultrier qu'un mariage célébré en Egypte avec les formalités voulues par les usages locaux était valable, quoiqu'il n'y eût poipteu de publications en France, domicile légal du général, et quoiqu'il n'eût pas été rédigé d'acte civil du mariage. Tel était l'usage local.

L'arrêt juge aussi que la preuve testimoniale d'un tel usage était admissible (2)*

Un second arrêt, du 7 septembre 1809, rendu dans la famille du général Destaing, a rejeté le pourvoi contre un arrêt de la Cour royale de Riom, du 11 juin 1808 , qui avait admis Anne Nazo se disant veuve Destaing, à prouver, par témoins qu'en l'an YIII son mariage avait été célébré au Caire, en Egypte, avec le défunt général Destaing, suivant les cérémonies usitées dans ce lieu , et qu'il n'y était pas d'usage de tenir des registres de l'Etat civil ni de rédiger par écrit les actes de mariage.

(1) V. Polhier, n» 363; Merlin , Répertoire, section 4, $ 2, no 9» Vazeilles.no 188.

(2) Denevers, vol. de 1809, p, 263.

400 TaAITâ DU MAEIA^»

Un troisième arrêt de la même Cour a déoklé, le 21 mai 1810 » dans laffaire Bellonne et Pastoris, 1^ que des mariages contractés avant le Code Napoléon» en 1799, dans les pays où n'avait pas été publiée l'ordonnance de 1667 et notamment en Italie, pouvaient être prouvés par témoins, lorsqu'au moment de leur célébration il n'en avait pas été dressé d'acte» et quoiqu'il ne fût pas constaté qu'il n'y avait pas de registre dans le lieu où ils avaient été célébrés ;

2o Qu'à la même époque un aumônier de troupes piémon^ taises avait pu célébrer le mariage d'un militaire de son ré-giment (1).

377. La Cour de cassation a résolu» le 1 6 juin 1829» plusieurs autres questions importantes qu'avait fait naître un mariage contracté sous la loi dû 20 septembre 1792.

Elle a jugé 1<> que ce mariage contracté par un Français en pays étranger n'était pas nul à défaut de publications ;

2^ Que ce mariage avait pu être contracté sans l'autorisa' tion du Gouvernement français ;

3^ Que» célébré sous les lois espagnoles (à la Havane)» il était valable» l'ayant été par le curé ou un autre prêtre » avec l'autorisation du curé ou de l'ordinaire» en présence de deux ou trois témoins » conformément au Concile de Trente qai régissait dans ce pays la solennité des mariages;

4^ Qu'il n'était pas nécessaire que l'acte ftA signé des té^ moins;

5^. Que le certificat d'un évéque suffît pour cmistattf quelle jest la forme en Espagne des actes de mariage et de naissance (2).

378. Ces différents arrêts rendus dans l'intérêt du ma^ riage» sont tous fondés sur la maxime locu$ r^il actum*

{\) Voir ces deux arrêts et les savantes dissertations da procareorgénéral Merlin , dans les Questions de droit dé cet aqtear an mot Mariage, %1ei^.

(2) V. cet arrêt dans le joarnal de Sirey » 29. 1261 y et dans cdoi de Dalloz, 27. 1.272.

Cette oiaxiEiie a également servi d^ base pour annuler (fes mariages faits aussi sous la loi de 1792, pour la célébration desquels on avait négligé de se conformer aux lois et aux usagés du lieu où ils avaient été célébrés.

C'est ainsi qu'un arrêt de la Cour de cassation , du 2 décembre 1807, dans Taffaire Brichard, a déclaré nul un mariage célébré en pays étranger par un agent national sans avoir été précédé ni accompagné des fornjalités prescrites par la loi du 20 septembre 1792 (1). ^

Et cette jurisprudence a été consacrée depuis par un second arrêt du 10 août 1819, qui annule un mariage célébré, le 6 juin 1793 , entre une Grecque et un Français devant le. Consul provisoire de France à Constantinople après une seale publication commune aux deux futurs faite par affiches à la porte de la légation française.

Voici les principaux motifs de Tarrêt ; ils sont d'autant pla& importants qu'ils jugent l'une des questions dé la cause par interprétation même de quelques ariicles du Code civil :

a Vu lés art. 47, 171 et 191 du Codecivîl;

» Attendu qu'il est reconnu par l'arrêt attaqué qtTaucune^ loi n'avait conféré, en 1793, aux consuls de France à l'éfranger, le pouvoir de recevoir les actes de l'Etat civil entre des Français et des étrangers ;

» Que, d'après la législation invariablement observée en France, et qui, dans aucuns temps, n'a été méconnue, les actes de toute nature passés en pays étrangers entre des Français et des étrangers doivent être faits suivant les lois du pays où ces actes ont lieu ;

» Que ce principe , loin d'être modifié , a reçu une nou- ▼eUe force des art. 47 et 70 du Codeqiii le rappellent de la manière la plus expresse ;

9 Que si les agents diplomatiques et les consuls ont été

(t) V. Tarrôl daits le Journal de Deucvers, vol. de ^808^ p. 53. TOME I. 26

wlori$6$ par l'art. 48» le seul oùfl sait question d'eux, à recevoir les actes deTEtat civil dès Frauçais en pays étranger cooformément aux lois françaises» il résulte clairement et de l'essence des choses et du texte de la loi » qu'il ne s'agit ici que des Français uniquement, nos lois et nos agents n'ayant de pouvoirs à l'étranger que sur les nationaux ;

» Que cet article» d'ailleurs» est en harmonie avec les ordonnances constitutives du Consulat » notamment avec celles du 24 mai 1728» art. 31 ; avec les traités de 1604 et 1740 conclus avec la Turquie» art. 24 et 43 du premier , et 15 et 26 du second, et avec la convention consulaire du 14 novembre 1788 entre la France et les Etats-Unis de l'Amérique » art, 4 et 6 ;

» Et attendu que » dans l'espèce» la dame Sonuna Ripa» sujette de l'Empire ottoman » dont elle n'avait jamais quitté le territoire, n'était $oumise.qu'a9X lois de son pays» et qu'il n'a jamais été opposé» même par le sieur Gaudin (le défendeur en cassation), que son mariage fût conforme aux lois qui i^ gissent l'union des catholiques en Turquie i qu'il suit, aiicon. traire» des pièces produites , que ce mariage y a toujours été regardé comme absolument nul ;

» Qu'ainsi» en validant nn pareil n^riage célébré à Con^ tantinople, le 6 novembre 1793» entre le sieur Gandin, Français, et la dame Sommai Ripa , sujette de l'Empire ottoman, quokiu'il n^att pas été contracté suivant les formes da pays où il a eu lieu , et que laeleen ait été simplement reçu par le vie^^-conisul provisoire français , conformément à la seule loi française, la Cour, par l'arri^t attaqué » a en même temps commis ou excès de pouvoii^, miéconnu les prindpea consacrés par les art. 47 et 170 du Code civil et fi>r-* mellement violé Tart 191 du même Code ;

v Qu'un pareil vice produit une nullité absplue d'ordre public , qui ne peut être couverte par la possession d'état et qui est proposable par les époux eux-mêmes;

TBLÂXrk DU KAIIUGR. 403

» Par ces motifs» la Cour ca^e et afinule Tàrrét de la Ccar royale dé Rouen, du 24 février 18Jl8 (!)• »

379. Cet arrêt juge plusieurs questions fort importatiles : 1^ Qu'en 1793 un agent diplomatique français n'avait pas

le pouvoir de recevoir les actes de TElat civil entre des Français et des éti-angèrs ;

2** Que même sousp le Code il n'aurait pas ce pouvoir , nos lois ne lui en accordant que pour les nationaux ;

3* Qu'un mariage, à l'étranger, entre un Français et une étrangère, doit être célébré coâformément aux lois du pays oà il est contracté.

Noos revîendronssur cette doctrine en examinant les ar* tides du Code civil qui y ont trait.

On doit remarquer aussi que si en 1793 aucune loi n'autorisait les agents diplomatiques à recevoir les actes de l'Etat civil même entre Français, ce droit leur fut attribué dans la suite par un avis du Conseil d'Etat, du 4 frimaire an XI, approuvé le 1 1 du même mois par le chef du gouvernement (25 novembre, 2 décembre 1802).

Cet avis porte « que les commissaires des relations com- » mereiales de la République , en pays étranger , peuvent y » recevoir les actes de l'Etat civil français , en se confor- » mant aux formes et conditions prescrites par les lois (2). xr

Telle était la législation au moment de la rédaction du Code civil;

380. Dans ce Code devaient être insérés les deux règles sur lesquelles nous venons de nous fixer.

Aussi sont-elles devenues les art. 47 et 48 de la loi nouvelle^

« Tout acte de l'Etat civil des Françab et des étrangers , Art. 47. » fait en pays étranger , fera foi s'il a été rédigé dans les 9 formes usitées dans ledit pays. »

{i) y. cet arrêt dans le Joaratt de Sir«y, t. 19. 1. 4;S2^ et dan» celui de Deoevers, 1. 17. 1. 478. .

^ Stroy» aL % 97^ «t aeHatfai de» lais.

Art. 48.

« Tout acte de TElat civil des Français, en pays étranger» > sera valable s'il a été reçu , conformément aux lois fran^ i çaises, par les agents diplomatiques ou par des consuls. »

Le premier de ces articles proclame le principe de la puissance des lois étrangères sur les actes qui sont passés sous leur empire.

Le second admet une exception en faveur des Français seulement , et autorise les agents diplomatiques ou les commissaires des relations commerciales à remplir en Ëiveur des Français les fonctions d'officiers de l'État civil.

Ces deux articles, placés au titre des actes de V Etat civil, dans le chapitre 1^*" des Dispositions générales, s'appliquent, comme on le voit, aux trois espèces d'actes de l'État civil , aux actes de naissance, de mariage et de décès.

Considérés isolément, ils paraissent n'exiger aucune antre condition pour là validité des actes que celles qui y sont expressément énoncées.

Cependant, relativement aux mariages, leurs dispositions doivent être combinées avec celles des art. 170 et 171 du Code ; rappelons les termes de ces deux autres articles : Art. 170. ^^ Lg mariage contracté en pays étranger entre Français, et entre Français et étrangers , sera valable , s'il à été célébré dans les formes usitées dans le pays, pourvu qu'il ait été précédé des publications prescrites par l'art. 63, au titre des actes de l'Etat civil, et que le Français n'ait pas contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent. » Art 17t. « Dans les trois mois après le retour du Français sur le territoire du royaume , l'acte de célébration du mariage contracté en pays étranger , sera transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile » (1).

(1^ Le Code de§ Deux- Sicile» n'a pas adoplè la règle de Tari. 170, parce qu'on ne reconnaît pas dans ce royaume les mariages qui n*on( pas o(è rélèbrès par TEglise!

f/ar(icle 171 du Code rrançaisett admis (V. tode des Dcux-Siciles, article 180) - .

D'après le Code Sarde, art. 64 , les marrages det catlioli^u^ ^^^^' ^^

TRAITÉ DC MAaiAGE. 405

Ces deux. articles, câmbinés avec les art. 47, et 48 , sont également applicables à tous les cas; en sorte que tous les mariages soit qu'ils fussent contractés entre Français seialement , soit qu'ils le fussent entre un Français et une étran^ gère, ou un étranger et une Française, seraient valablement célébrés, selon les cas, de Tune des deux manières indiquées par les art. 47, 48 et 170, sauf l'exécution de la formalité prescrite par l'arL 171.

381 . La différence des expressions de ces articles comparés entr'eux et la différence des principes qui leur ser«vent de base doivent aussi produire une différence dans leur application^

Les termes de l'art. 47 sont généraux et n'admettent aucune distinction. Tout acte de VEtat civil des Français et des étrangers, fait en pays étranger ^ fera foi s'il a été rédigé dans les formes usitées dans /e jpays, ditTarticle.

Ces expressions ne sont pas équivoques ; elles parlent des Français et des étrangers indistinctement. Elles attribuent une égale validité à l'acte concernant un étranger et à celui concernant un Français. Or si un tel acte fait foi, est valable pour le Français ou pour l'étranger isolément, il doit valoir aussi pour les deux individus réunis ; et l'acte qui leur est commun doit nécessairement faire foi;

L'art. 170 est encore plus explicite :

« Le mariage contracté en pays étranger, entre Français, ou entre Français et étrangers , sera valable s'il a été célé^ hré .dansiez formes usitées dans le pays. »

Ainsi la lettre de l'article exprime formellement les deux cas d'union, ou entre deux individus ayant tous les deux la qualité de Français, ou entre deux individu^ ayant J'un la qualité de Français, l'autre celle d'étranger.

pays clranger ne sont valables qu'autant qu'il ont été célébrés par un l>rê(re. Quant aux non cathûliqucs, leurs mariages seront valables si Ton a suivi les formes du lien où ils ont été célébrés.

406 TftAITÉ DU «ArniAGC.

U nesaurait dcmc y avoir le moiûdre doote sur le sens des ari. 47 et 170, à n*en considérer que Texpressioû.

Si ToD en consulte Tesprit, en se fixant sur les moti& qui ont dicté ses dispositions , on le trouvera en harmonie avec la lettre.

Ces motifs ressortent de ce qui est ajouté dans les deux articles : S'il a été rédigé ou s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays.

Ainsi le mariage sera valable si Ton^a observé pour sa célébration les formalités prescrites par les lois du lieu ; règle qui est un hommage rendu à ce principe si universel» si constamment observé : locus régit actum.

€'est donc par respect pour ce principe fondamental de toutes les législations que le Code français a déclaré valar blés les mariages faits à Tétranger. Or Ton conçoit que le motif s'appliquait à tous les mariages, quelle que fût la qualité des deux individus qui s* uniraient , qu'ils eussent l'un et l'autre la qualité de Français » ou que l'un d'eux fàt Français et l'autre étranger.

382. Examinons s'il en est ainsi pour l'applicatioD 4e l'article 48.

La simple lecture de cet article fait voir que les termes de sa rédaction sont restrictif , et la moindre attention suffit pour reconnaître qu'il a été dicté par d'autres motifs* dans un autre esprit que les deux autres.

Les termes dé sa rédaction sont restrictifs :

« Tout acte de l'état civil <2e/rançai5, en pays étrangert sera valablie s'il a été reçu conformément aux lois françaises par les agents diplomatiques ou par les consuls. x>

Ici il n'est plus question d'étrangers ; c'est des Français seulement que la loi s'occupe. Ce sont les actes civils gui leur sont propres et qui les concernent seuls» dont la loi française s'empare et qu'elle veut régir.

Et pourquoi , par quel motif? Parce que la loi française , comme statut personnel, suit les Français dans tous les lieux

raAITÉ D0 BfAAUOT. kfft

ta ils résident; parce qae partoot elle a le droit ^'exercer son influetice protectrice ou gouYernetnenlale sar leurs per<»sooDes et sur les actes qui tieunent à leur état personnel et social.

Aussi qu*exige-t-^lle pour autoriser les actes de TÉtat dril des Français en pays étrangers?

Que ces actes soient reçus conformément aux lois frun*foises et pcar des fonctionnaires publics français. Par des fonctionnaires français indépendants des lois civiles du pays où ils résident, dans lèsqnels les lois civiles respectent le caractère de fonctionnaires étrangers que les lois politiques leur attribuent et les autorisent à conserver, dont Thâtei est même réputé faire partie du territoire de l'empire qu'ils représentent auprès de la puissance où ils exercent kurs^ fonctions. Comme agents diplomatiques français , comme commissaires des relations commerciales , ces fonctionnaires tiennent de leurs fonctkms même juridictoin sur le França» qui se trouve, momentanément ou à demeure, dans les lieux où leur gouvernement les a placés. Et en v^^ cerant l'acte civil d'un Français, ces mandataires de l'ao^ torité française ne font qu'exercer un acte de la juridictîim dont les a investis la loi de France.

Ainsi, à le considérer dans son expression, TarticleAS ne s'applique qu'aux Français.

A le considérer aussi dans ses aiotifs et dans l'esprit qui l'a dicté , cet article ne peiU à'applfquer qu'à des personnes sur lesquelles s'étend la juridiction de l'agent diplomatique ou du commissaire des rdations commerciales. Il s'applique donc seulement à d^ Français , non à des étrangers qui ne sont évidemment pas soumis à cette juridiction.

Dmc ce n'est qu entre Français que ces fonctionnaires «mt ciMnpétenls pour la célébration d'un snariage en pays étranger.

Donc un mariage contracté à Télrangpr entre un Français et ane personne du pays, par un agent français, coiifor-

mémeDt aux lois fraoçaisès, serait Dui.coi»me célébirépar an miaistre incompétent et suivant des lois qui^ n^ayaut aucun empire sur la personne étrangère , n'ont pu former de Uen entr'elle et le Français.

383. L'opinion que nous adoptons est celle deDuranton, dans son Droil français, et de Dàlloz aîné, dans sa jurîspra^ dence générale; elle a été consacrée formellement par Tarrél du 18 aoAt 1819, Somma Ripa, que nous avons ci-dessus transcrit et où on lit ce motif si remar-quable : « Attends » que si les agents diplomatiques ou les consuls ont été » autorisés à recevoir les actes de TÉtat civil des Français en » pays étranger , conformément aux lois françaises , il ré- » suite clairement et de Tesprit des choses et du texte de » la loi, qu'il ne s'agit ici que des Frcmeais uniqùemerU^ 9 nos lois et nos agents n'ayant de pouvoir à l'étranger » que sur le$^ naêiofiaux » (1).

M. Yazeilles est d'un avis contraire. Il se fonde principalement sur ce qu'un mariage , contracté en France entre un Français et un étranger , est aussi valable que s'il était formé entre deux Français; et il Se démande pourquoi n'en ^rait*il pas de. même du mariage célébré en pays étranger par un ministre français? ^

M. Yazeilles n'a pas fait attention que ce n'est pas seulement sur la compétence de l'officier public que repose la validité d'un mariage contracté en France entre un Français et une étrangère; que c'est aussi sur la puissance qu'ont les lois du lieu sur les actes qui y sont passés.

L'étranger qui réside en France et qui y contracte est par cela même soumis aux lois du royaume. Car si, suivant notre législation même , la maxime locus régit adum doit être appliquée aux Français qui se marient en pays étranger conformément aux lois du pays, il est d'une juste réciprocité que la même application soit faite aux étrangers qui se marient en France.

(i; Duranlon, t. 2, n» 234 ; Dalloz aîiiè, 1. 10. 77 el 78, ii- 6.

TAAITÉ DU MAftUfiE. 4^0

Au reste, les lois sar les mariages sont dWdre public. Or, l'article 3 du Code civil veut que les lois de police, dont les lois d'ordre public sont une de^ plus importantes branches , obligent tous ceux qui habitent le territoire. Ainsi , le Code civil lui-même déclare valables les mariages contractés en France, conformément aux lois françaises, par des étrangers. Et remarquez que ce sont lès termes généraux de cet article 3 qui firent considérer au Conseil d*Etât comme inutile une disposition plus spéciale sur le mariage des étrangers en France (t).

Mais trouve-t-on dans notre Code civil quelque disposition qui autorise nos agents à l'étranger à célébrer des mariages entre une étrangère et un Française

On n'en trouve point; au contraire même, il y a une disposition négative dans l'article 48 , qui ne parle que des mariages entre Français ? ' .

Ainsi, pour célébrer un mariage entre un Français et 4ine étrangère, les agents d!|>lomatiques ou consulaires ne pourraient s'autoriser ni d'aucun texte de loi française , ni de la maxime loeus régit, actum. Comment un tel mariage serait-il valable? Et les autorités du lieu ne seraient-elles pas fondées à se plaindre hautement de l'abus qu'aurait fait l'agent étranger de sa position diplomatique pour s'arroger un droit arbitraire et pour favoriser une sorte de rapt de séduction sur un de leurs administrés ?

Il y a souvent entre les^ opinions des meilleurs esprits une telle contradiction que, taudis que M. Vazeilles pense que les agents diplomatiques et consulaires peuvent célébrer, en pays étranger non-seulement les mariages des Français entr'eux mais encore ceux entre Français et étranger, M. Fa vard croit, au contraire, que ces agents ne peuvent célébrer ni les uns ni les autres.

[ Selon M. Favard Tart. 48 reçoit une exception pour les

fl) Esprit du Code civil sur l'art. 170, 5m« subdivision.

410 TRAITÉ DV IIARIAGB.

mariages qui sont régis, par une d^>ositioii spéciale ptacëe au titre du mariage , art. 170.

Pour appuyer son système , M. Favard invoque et le langage de Locré sur Tarliele 170 àtjt Code civil et la doctrine de Moruae, et celle professée par M. Merlin en portant la parole dans l'affaire de la veuve Faultrier.

Le langage de Locré ii*a rien de décisif sur la question ; il se borne à rappeler les motifs qui ont fait autoriser les Français à se marier à l'étranger suivant les formes usitées dans les pays où ils se trouvent.

« On ôterait par le fait aux Français la faculté de se ma« » rier dans l'étranger , si on les obligeait de contracter » suivant les formes établies en Fràiice. Il n'est pas en lear x> pouvoir de les introduire dans les pays où ils se trouvent. » La forme du contrat est donc réglée alors par les lois da » lieu où il est passé. » (Expressions de M. Locré.)

Ces observations sont justes. Mais elles n'excluent pas le droit de contracter les mariages devant les agents diplomatiques ou les consuls. Elles indiquent seulement un moyen de plus çt un moyen qui doit être même beaucoup plus fréquemment employé. Car les agents diplomatiques ou con*sulaires ne sont pas très-répandus à l'étranger. Ils ne résident que dans les villes principales.

Comment supposer, au reste , que dans deux lois dèeré* tées et publiées à neuf jours seulement d*intervalle , le même législateur ait laissé se glisser une contradiction aussi choquante que celle qui , dans le système de M. Favard, se rencontrerait entre les dispositions de l'art. 48 du Code et cellcsde l'art. 170(1)?

Comment présumer qu'après avoir autorisé, par le premier.article, les agents français à recevoir tqct acte de VE' tat civil des Français en pays étranger, il ait entendu dans le

(I) Le liCre de l'Etat civil a été décrète le 8 mars et publié l« 17 mars 1«03. Celui du Mariage a élè décrété et pu!)tiè lc« 18 et 27 do niéroe mois.

HliàlTfi I>U IIAAUGE. 411

âecond arttcie ea exdore le pks împoriant peut-être des actes de TEtat civil, celui du mariage? ^

Coffiméat croire surtout que, s'il eût vodlu, par l'art 170, poser une exception à la règle générale et absolue introduite par Tart. 4*8, il ne l'eût pas déclaré formellement ?

Reconnaissons donc que les deuxdispt^itions doivent subsister simultanément et disons, avec Locré lui-même sur les art. 47 et 48, qu'un Français à l'étranger peut faire rédi*ger tout acte relatif à son état civil, dans les formes établies par les lois du pays où il réside, même lorsque cet acte lui est commun soit avec un autre Français soit avec [un étranger ; mais qu'il peu4 aussi faire dresser Vacte par les agents français dans les formes voulues par les lois françaises lorsque cet acte ne concerne que des Français.

Quant à la doctrine de Mornac et à celle de Merlin, doctrine qui a été puisée dans la dissertation de ce dernier au* teur lora de l'arrêt Faultrier, il est facile de voir dans la dissertation même que cette doctrine n'est pas exclusive de tout autre mode de célébration de mariage. M. Merlin y rappelle lui-même qu'avant ia loi du 20 septembre 1792, les militaires français pouvaient, en pays étranger, se marier, indistinctement, ou devant les aumôniers de leurs régiments ou devant les officiers compétents du pays où ils étaient stationnés; et que, depuis la loi de 1792, l'usage s'était introduit à l'armée de se marier devant les commissaires des guerres, quoique aucune loi n'eût investi ces commissaires des fonctions d'officiers de l'État civil pour les militaires. Cet usage a été adopté mais régularisé par le Code civil.

Au reste toute argumentation systématique vient se briser coBire le texte de l'art. 48 du Code civil. Ce texte est clair et formel ; il autorise les agents français qu'il désigne à re-» cevoir à l'étranger tout acte de VEtcU civil des Français. Un droit aussi général, aussi positif, accordé par une loi, ne peat être détruit ni modifié que par une loi contraire aussi cktirç, aussi formelle.

412 TRAITÉ DU HARTAG6.

De la discussion à laquelle nous sommes délivrés décou^ lent deux conséquences :

L'une que tout mariage d'un Français à Tétranger esl valable, quelle que soit la personne à laquelle il s*unisse, s'il a été célébré avec les formes usitées dans le pays; l'autre que que ce sont seulement les mariages entre Français que les agents diplomatiques ou consulaires peuvent célébrer daits un pays étranger.

384. Mais en autorisant ces deux modes de mariages à l'étranger la loi ne devait pas négliger les formalités nécessaires pour leur publicité en France.

Elle devait aussi imposer aux Français l'observation des régies importantes qu'elle avait établies sur l'état ^ les capacités civiles.

De là lès deux ordres de dispositions contenues dans les art. 170 et 171 du Code civil.

Les premières , destinées à rendre le mariage public en France, consistent à exiger qu'il soit précédé des publications prescrites par l'art. 63 du Code, et qu'il soit suivi, dans les trois mois du retour du Français sur le territoire de France, de la transcription sur le registre public des mariages, du lieu de son domicile V de l'acte de célébration du mariage c<u) tracté à l'étranger (V^ les art. 170 et 171).

Ici se présente une question d'une haute importance.

L'observation des deux prescriptions ou de l'une d'elles est-elle indispensable pour la validité du mariage?

On conçoit facilement que la formalité des publications soit la plus nécessaire. Destinées à prévenir les contraventions aux règles sur la capacité civile des futurs époux, ^ sur le consentement* dont ils ont besoin avant un certain âge, sur les conseils qu'ils doivent, quel que soit leur âge, demander à leurs ascendants, les publications se lient à l'intérêt public qui pourrait être blessé , à la morale qui pourrait être outragée, aux devoirs envers les ascendants, devoirs qui pourraient être dédaignés, si le défaut de publicité

TRAITÉ l)lî MAJllAGE. 413

en France ne permettait pas à ceux qui en ont le droit de s'opposer à un mariage illicite dont des empêchements légaux signaleraient la nullité r ou dont un coupable oubli en^ vers des ascendants. annoncerait l'irrévérence.

385. Aussi des auteurs recommandables ont-ils considéré comme nuls des mariages contractés à l'étranger sans avoir été précédés par des publications en France au domicile des Français futurs époux.

Delvincourt pense que l'omission dés publications en Fraiice, par le Français qui y a un domicile, rend nul le mariage fait à l'étranger. La forme de rédaction de l'art. 170 lui paraît entraîner cette sévère conséquence.

Il est vrai que cet article, en déclarant valables les mariar ges faits à l'étranger dans les formes usitées dans le pays , ajoute ces expressions remarquables: Pourvu qu'il ait été précédé des publications prescrites par l'art. ^3; en sorte que la validité du mariage paraîtrait dépendre de l'exécution de la condition. , .

L'auteur fait aussi observer que sans cette rigueur la formalité serait toujours négligée. Car on manqueraità l'étran*ger de la garantie que la loi donne en France dans la défense qu'elle fait à l'officier public de célébrer le mariage si des publications lie lui sont pas présentées et dans l'amende qu'elle lui infligé.

L'opinion de M. Delvincourt a été adoptée par plusieurs arrêts de la Cour de cassation.

Deux arrêts rendus le même jour , 9 mars 1831 , ont déclaré « que la publicité des mariages contractés en France » résulte des publications ordonnées par l'art. 63 du Code » civil et de la célébration devant l'officier de l'Etat civil » compétent ; qu'à l'égard dès mariages contrites en pays » étranger et célébrés dans les formes usitées dans le pays » par des Français qui n'ont en ce pays ni domicile, ni rési- » dence , la publicité ne peut résulter que des publications » ordonnées par l'art. 63 et requises par l'art. 170 du Code

414 TAAITÉ ÙV MAftlAGE.

» civil; d*où il suit que, dans ces circonstances, Tatiseiioe^ n ces publications entraine le défaut de publicité et par con« » séquent la nullité du mariage. )»

Les deux arrêts sont rapportés dans le journal de Sirejr ; Fun d'euK en note seulement , l'autre avec détail* -^ Dans Tespèce de celui-ci il s* agissait de deux Français qui n avaient ni résidence , ni domicile en pays étranger , qui n avaient quitté momentanément le royaume que pour se soustraire aux dispositions de la loi française concernant le mctriëge^ et dont la Cour de Paris avait annulé le mariage sur la. demancie même de l'époux.

Ces circonstances retenues dans les motifs de Tarrétcla la C(Mar de cassation contre Tusage n'auraient-^llès pas et quelque influence sur la décision?

Quoi qu'il en soit la chambre civile rejeta le pourvoi , et décida « qu'en cet état, en prononçant la nullité dû prétendu D mariage par eux contracté à Londres , non-seulement la » Cour royale de Paris n'avait point excédé ses pouvoirs, » mais avait fait une juste application de rai*t. 170 du Gode )* ciyil (1). »

A la suite de l'arrêt, Farrétiste, dans une dissertation fort étendue et fort soignée en combat la doctrine.

Par un arrêt plus récent , rendu le 6 mars 1837 » la Coot de cassation a consacré sa jurisprudence et a déélaré nol aussi le mariage d'un fils majeur de 25 ans qui, saa^ faire d'actes respectueux à son père et sans publications préalables «n France, avilit épousé une Anglaise dans File de Jersey, suivant les formies voulues par les lois d'Angleterre.

L'arrêt adopté les deux motifs comme moyens de nuUMé» Il casse un arrêt contraire de la Cour de Rmines (2).

Il est à remarquer que les motifs de ce dernier arrêt ne sont pas les mêmes que ceux du précédent.

Hs ^nt fondés sur ce ^ue l'art. 170 du Code civil, en dé*

(1j Voir ces arrêts dans le joarnal de Slrey* 31. 1. I4t* /2;Sîrey, t. 87. I. 1T7.

TRAlTi 06 IIARUeE; 415

clarant valables les mariais contractés en pays étrangers , s'ils ont été célébrés saWant ks formes usitées dans le pays, exige qu'ils aient été précédés des publications prescrites par Tart. 63, et que le Français n'ait point contrevenu aux dis. positions du chapitre 1^^ du titi:e du mariage; pourvu quil ait été précédé des publications, dit Tarticle ;

Que par ces expressions l'artide a déclaré que tout mariage qui aurait été contracté sans l'accomplissement de ces formalités serait nul ;

Que l'on ne peut pas interpréter l'art. 170 du Code civil par les dispositions du même Code relatives aux mariages célébrés en France ; que si ces derniers peuvent être déclarés valables , lorsqu'il n*y a eu ni publications ni actes res-^ peetueux , c'est parce que la loi trouve sa sanction dans les peines qu'elle prononce contre les officiers de l'Etat civil qui auraient procédé à la célébration, tandis que pour les ma^ liages contractés à. l'étranger, comme les mêmes dispositions pénales ne pourraient atteindre les officiers publics , la lot n'avait d'autre moyen de donner une sanction à ses prescriptions qu'en frappant le mariage lui-même d'invalidité ;

Qiie s'il en était autrement» il suffirait à des Français de passer à Tétranger pour affranchir leur mariage de todtes les dispositions^ imposées par 1^ lois françaises ^ et puis , en s'ahstenant des publications et desactes respectueux exigés, se soustraire soit aux oppositions dçs tiers soit à l'autorité de la puissance paternelle.

Ces autorités sont graves, et c'est avee hésitation que non» entreprenonsi de les contester.

Mais k ne eoqsidérer que le défaut de publications elles sont en oppo$Ui<Hi av^c les opioioofi du plus grand nombre des auteurs» et elles nous parais^nt à iK>usHBiémes trop can*traîres^btt vrai sensdb la loi pour que qoos puissions nous y soumettre (1).

(i) Tooliief, 1. 1, 110 52îf Puraaioft, U 8, i^ 23T pi 838 ; Vaieili» ,

416 THAITÉ MJ MARIAGE.

Nous exaoïioeraDS plus tard , an titre des nullités de mariages 9 si Tabsence d'actes respectueux anoule le mariage des fils de famille.

Nous ferons voir aussi alors , pour un mariage contracté en France, que l'omission des publications n'en entraine pas la nullité, comme le dernier arrêt cité-paratt même le reconnaître et comme l'indique fart. 192 du Code civil.

3S6. Examinons si cette omission doit entraîner des conséquences plus sévères pour le mariage contracté à l'étranger, abstraction faite , d'ailleurs, de toute circonstance de fraude ou d'empécJiement légal.

Trois moyens principaux sont énontés dans les motifs combinés des deux arrêts cités :

1^ La publicité est nécessaire pour la validité d'un mariage; elle n'e^^iste pas pour un mariage fait à l'étranger, s'il n'y a pas eu de publication ;

2^ Les termes de l'art.. 170 ordonnent ces publications comme condition de la validité du mariage;

3^ Enfin, sans frapper le mariage d'invalidité, quel moyen aurait-on de donner une sanction aux prescriptions de la loi?

Ces trois moyens sont ^spécieux, sans doute; mais so^t-ils décisifs pour faire prononcer la nullité du mariage î

Au mot nullité une première réflexion frappe l'esprit.

Où^st l'article de la loi qui déclare nulç les mariagescontractés sans publications préalables, quel que soit le lieu où le mariage ait été célébré?

On en chercherait vainement dans le Code. Se jettera-t-on pour y suppléer dans la subtile distinction entre les formalités substantielles et les formalités qui ne sont qu'accessoires?

Cette distinction arbitraire, sî propre à exciter les arguties de la discussion n^est, en général^ écoutée que dans les matières où la loi imparfaite n'a pas elle-même signalé les cas de nullité de l'acte.

1. 1, no 158 ; Favard , au xnùi Mariage , t. 3, p. 475, 476; Dalioz atnè , 1. 10, p» 78, no 7 ; Toir aassi Merlin , Répertoire, \* Bans de mariage.

Or^ les cas do ûitllitè pour le mariage oat été sigaalésaax magistrats par Tart. 184 du Code civil «

D'ailleurs » pour toute autre contravontioD f la loi ne prononce que des amendes.

Au reste il est reconnu parmi leâ jurisconsultes qu'il n^ a de formalités substantielles que celles qui intéressent l'ordre public, et de nullité à admettre dans l'intérêt privQ qu'autant qu'il y a préjudice causé à quelqu'un.

Sous ce rapport » L'absence des publications ne produirait de nullité que si le mariage avait eu lieu malgré un en»pâchement dirimant qui serait resté ignoré ^ ou ai le défaut de publications avait nui à un tiers ep le privant de Texercict d'an droit , de celui d*opposition au mariage , par exemple» Dans ce dernier cas le tiers in Aessé pourrait seul attaquer lemariagei

Or ce n'est pas cette thèse que nous examinons* C'est la question de droit seule , dans toute sa simplicité, dégagée. dç tontes circonstances propres à en empirer la nature.

Sans publication, dira-ton, il n'existe pas de publicité pour Un mariage fait à l'étranger ; et sans publicité point de mariage valable.

La conséquence serait sujette à contestation ; mais examinons la majeure.

£n quoi consiste la publicité d'un mariage?

L'art. 165 dn Code civil nous l'apprend.

« Le mariage sera célébré publiquemenî devant l'officier » civil du domicile de l'une des parties. »

Ajoutez à cetlte disposition celles contenues dans l'art. 75 qui veut que le mariage soit célébré, dans la mat^n communal en présence de quatre témoins.

Ainsi la publicité du mariage résulte de la célébration faite publiqiisment ; ,

De la célébration faite dans la maison commune qui ^ un lieu public ;

TOMI I. Vt

41 s TRAITB im MABIAM.

De la célébration faite par Tofficier de l'État ci?il da domicile de Tune des parties ;

Enfin de la célébration en présence de quatre témoins.

Telles sont les formalités caractéristiques de la publicité. La loi n'en prescrit pas d'autres.

Au nombre de ces formalités ne sont pas mentionnées les publications.

Et pourquoi ?

Parce qu'elles n'accompagnent pas le mariage, maïs qu'elles le précèdent ;

Parce que leur but n'est pas d'ajouter plus de solennité au contrat lorsqu'il se passe , mais de prévenir du projet qui se prépare ceux qui peuvent être intéressés à le connaître et à s'y opposer ; ^

Parce [que, en un mot /les publications ne sont qu'une mesure préparatoire du mariage , et non une formalité constitutive du contrat.

Comment donc pourrait^ou considérer le défaut dé publications comme portant atteinte au contrat même ?

Ecoutons les législateurs dans leur discussion sur l'article i92 du Code civil:

« Il y a des cobditîons qui tiennent à l'essence du ma- )> riage ; il y a aussi des formes pour garantir que cescondi- » tions sont remplies et pour avertir les tiers. Dès lors Voy> mission des formes ne blesse point l'essence du mariage.

» Cette distinction a toujours fait rejeter les réclamations D fondées sur la violation des formes , lorsque , d'ailleurs, » les conditions essentielles au mariage se trouvent respec- » ' tées (1). »

Ces principes s'appliquent plus spécialement aux publications qu'aui autres formalités.

(c Les publications ont été introduites pour qu'on puisse » être averti , dans un temps convenable , des empêche-

{i) Lègislalion civile et commerciale, titre du Mariage, part. 2, commentaire 5, do 18.

» inents qui pourraient rendre le mariage nul. L'omission » de ces publications et Tinobservatiôn des délais dans les- » quels elles doivent être faites peuvent opérer la nullité » du mariage dans certain cas , mais parce que lés lois, qui » ont établi ces formalités, n'ont en vue que certaines cir- » constances. Lorsque ces circonstances ne subsistent plus , » lorsque l'état des personnes esl changé et que leur volonté » est toujours la même , ce qui était nul dans son principe » se ratifie dans la suite, et Ton n'applique pas aux maria* » ges cette maxime qui n'a: li^u que dans les testaments : » Quod nuîlum est ah iniiioy non valet ex-tractu temporis ( 1 ) . » Tel était le langage de M. Tronchet dans le procès-verbal «lu 6 brumaire an X. Tel fut celui de M. Portalis dans l'exposé des motifs de la loi. Et ce furent ces raisons qui firent réduire à une simple a^mende contre l'officier public et à des dommages ei intérêts contre les parties contractantes, la peine du défaut de publication ou de dispenses dans les cas où la loi les prescrit ou de Tinobservation des délais exigés. Et remarquons que ^il y est parlé de nullité dans le principe, qui se couvre par une ratification tacite, ce n'est pas à Tabsence des publications que cette réflelcion s'applique, c'est à certaines circonstances telles que le défaut de l'âgé requis pour te mariage ou la minorité de l'un des contractants , ou à d'autres circonstances semblables que le temps efface en opérant un changement d'état dans les personnes.

Quant à l'omission des publications ceux-là seuls pourraient s'en plaindre qui auraient eu le droit et un motif légitime pour s'opposer au mariage ; et s'ils ne s'en plaignent pas , comment pourrait-on y chercher une c^use de nullité du mariage? Ne serait-ce pas s*écarter du texte delà loi : ne serait-ce pas en méconnaître l'esprit si clairement manifesté par la discussion qui l'a préparée?

ff) V. Tcfxposè des moîife de la loi sur 1« mariage ; F^islatlon civile par Loeré, part. ^ eommealaire^, no 51.

420 TllAITÉ mi XARtAGE.

Et n'oublions pas qae cette discussion s'apjdique à tous les cas où les publications sont prescrites, à celles ordonnées pour les mariages qui se célèbrent à l'étranger comme à celles voulues pour les mariages qui se font en France ; n'oublions pas que le texte du Code comme ses motifs ne font , sous ee rapport, aucuiie distinction ; n'oublions pas aussi qu'il n'est pas permis de distinguer là où la toi ne distingue pas, surtout pour prononcer des nullités sur lesquelles elle est elle-même muette ; et si nous faisons attention que l'arrêt du 9 mars 1 831 A été rendu sur la demande même de l'époux Sommesson qui, coupable lui-même du défaut de publication , ne pouvait pas argumenter de sa propre négligence , nous serons peut-être surpris de cette décision de la Cour régulatrice, à moins que nous ne pensions ce que même l'un des motifs de l'arrêt semble indique^ , que c'est une décision dé circonstance platdt que de doctrine.

L'arrêt du 6 mars 1837 , <}ut s'est fondé sur d'autres motifs, a-t-il été plus heureux dans le choix de ceux applicables au défaut de publication ?

Deux nouveaux arguments ont été adoptés;

L'un, tiré des termes de l'article 170^ qui, en permettant le mariage d'un Français à l'étranger, y met une condition y pourvu , dit-il , qu'il ait été précédé des publica-iiom prescrites par V article 63, au titre des actes deVEM

L'autre , fourni par la considération de l'imposâbAité d'atteindre, par une amende, l'officier pobtic étranger^ et d'obtenir ainsi l'observation de la règle.

Ces deux arguments sont-^ils sérieux?

Le premier, c*onnu dans le langage du droit sons le nos d'argument à contrario , est le pins vicieux de toas les f»sonnements. '.-''.

Car il roule tout entier sur une forme de rédaction qui pept avoir été employée, plutôt que telle autre^ sans dessein, sans que le^ rédacteur y iittacbàt la moindre importMC»,

TAAtTft M MÀRUftK. 421

tmiquen^nt ppar varier le style et éviter des répétitions qui eo auraient choqué PéiégaDce.

Puiser un moyen de nullité dans une telle source , c'est , il semble , beaucoup^ hasarder. C'est chercher , pour une opinion , un secours peu digne de la gravité de la justice ; c*est aussi faire une amère critique de la sagesse du législateur.

Car , cornaient présunier que si ce législateur eât voulu attacher la peine de nullité à Toaiission^ des publications pour un mariage fait à l'étranger^ il ne l'aurait pas dit?

Comment croire surtout que s'il eût voulu établir une différence aussi sérieuse dans la nécessité des publications, en** tre les mariages célébrés en France et ceux contractés à l'étranger 9 il ne l'eût pas annoncé par une expression simplt et claire^ et qu'au lieu de prescrire la publication par un équivoque pourvu que , il ne l'eût pas ordonnée expressé-r ment à peine de nullité du mariage ?

Comment aussi ne pas s'étonner que cette différence , si elle était réelle , n'eût été annoncée ni dans le projet de U loi» ni dans les discussions préliminaires» ni dans le texte définitif; en sorte que sa découverte , si ce n'est pas une il-f lujsion 9 n'ait été due qu'au besoin d'une nullité qu'avait un plaideur?

Et comment enfin ne pas convenir que tous les éléments d*tnstruction qui servent à éclairer les esprits , ont dû, jusqu'à présent » faire penser à tous ceux qui les avaient foutlr lés en méditant sur la loi, que les publications, recommandées pour les mariages faits en France comme pour les mariages faits à l'étranger, n'étaient pa»plus rigoureusement nécessaires dans un cas que dans l'autre ?

Mais que deviendra l'argument si le mariage à Tétranger^ aa lieu d'être célébré devant l'officier publie du pays, est reçu par l'agent diplomatique ; s'jl est fait comme il peut l'être en vertu de l'art. 48 du Code, et conformément aux lois francises, au \iw i^ Tétre an vertu de l'art. 170?

iii TRAfTlfc M MARIAGK.

Alors, les publicatioDS devront aussi être faites. Mais elles ne seront plus exigées dan^ les mêmes termes ; le pourvu que de Tari. 170 ne se présentera plus pour offrir à Targumentateur un moyen de nullité; et le mariage, quoiqu'aussi fait à Tétranger , quoiqu'aussi fait sans publications préalables» sera valable dans ce cas, tandis qu'il sera nul dans Tautre.

Une telle conséquence ne serait-elle pas déplorable et ne d(»t*on pas reconnaître que les argumentations qui y conduisent dégénèrent en arguties ?

Ici se présente la troisième objection , celle que l'on fait résulter de l'impossibilité d'atteindre, par une amende, l'officier public étranger.

Celte impossibilité, on doit en convenir, n'existerait pas relativement à l'agent diplomatique. Soumis lui-même à la loi française , il pourrait être frappé de la peine prononcée par l'art. 192 dû Code civil.

Mais a-t-on réfléchi quand on a dit que puisqu'on ne peut pas appliquer une peine , il faut en infliger une autre ; que puisque l'on n'a pas la facilité de frapper d'une amende le ministre de l'acte, il faut avoir la dureté de frapper de mart le contrat et d'avilissement les contractants ; qu'ainsi non-seulement on peut arbitrairement changer la peine non pour la rendre plus douce mais pour la rendre cruelle, qu'on peut aussi changer les victimes et faire peser sarcelles que l'on put saisir une peine qu'une autre qu'on ne peut atteindre aurait dà subir?

Dans quelle législation une telle théorie trouverait-elle sa base?

Serait-ce dans les lois pénales? Mais aucune d'elles ne l'autorise. S'il en existait d'aussi monstrueuses l'opinion les flétrirait et bientôt le cri public les ferait détruire.

Serait-ce dans les lois civiles? Mais ces lois , au contraire, défendent d'aggraver la peine attachée à l'inexécution d'une obligation (Code civil, art. 1152).

« Mais, dit-on, Ja loin'a pas d'autre moyen de donner

TâiUTÉ DO MARUQI^. 42^^

> une sanction à ses prescriptions qu*en frappant le mariagf » tai-méme d'invalidité. »

Etrange prétexte , disons mieux , principe erroné et af- . fligeant que Ton s'étonne de trouver sous la plume d'un magistrat et qui n'a pu échapper qu'à l'inattention d'un esprit préoccupé.

Qui ne^it pas , en effet, et quel est le magistrat surtout qui ignore qu'il ne lui est pas permis d'être plus sévère que la loi ; qu'il doit appliquer les peihes mais non les créer ; qu'elles doivent être restreintes plutôt qu'aggravées , et qu'on ne peut jamais les étendre d'un cas à un autre?

S'il était vrai que le législateur n'eût pas indiqué les moyens de réprimer les contraventions àses règles, on plain*drait son imprévoyance maison n'aurait pas le droit d'y ^p* pléer par des rigueurs.

Dans le cas particulier , au reste , le législateur a marqué une peine nourseulement contre l'ofËcier public , mais encore contre les parties contractantes. L'article 192 autorise à prononcer contre celles-ci une amende proportionnée à leur fortune.

Cette amende dont la fixation est laissée à la justice du magistrat est la seule peine que la loi prononce.

C'est donc aussi la seule peine qui puisse être infligée. Le contrat même doit é!re respecté si des causes plus graves que la simple omission des publications n'en commande pas Tannulation.

Nous devons penser que cette omission isolée eût paru insuffisante à la Cour de cassation lors de Tarrét du 6 mars 1837 ; nrais elle était aggravée par une cause bien plus puissante. Un père avait ignoré le mariage. U n'a.vait pu s'y opposer ; car le fils avait dédaigné de requérir ses conseils par des actes respectueux comme l'ordonnait la loi.

Cette injure dont se plaignait le père était plus qu'une contravention ; c'était un outrage à la morale , et l'omission des publications pouvait être considérée comme une fraude

^i^ TRAITÉ P17 |iA»U««*

fTAtiqué^adan^ lebuM'évUer ropposUion du père. U est donc peu surprenant que les deux causes réunies aient fait sur la demande du père annuler le mariage du fils.

Mais dans le cas dii seul défaut de publications préalable» . plusieurs arrêts de Cours royales ont déclaré valables des mariages contractés même à l'étranger. C'est ce qu'ont jugé notamment an arrêt delà Cour de Paris, dq 8 juillet 1820; un autre arrêt de la Cour de Colmar , du 25 janvier 1824* On pourrait aussi invoquer un arrêt de la Cour de Toulouse» du 13 juin 1836.

La Cour de cassation l'a jugé aussi elle^méaie le 16 juin 1829, pour un mariage contracté à l'étranger sous la loi du 20 septembre 1792 (1).

La Cour de Nancy a aussi consacré , le 30 mai 1826 , un mariage semblable , quoique le défaut de publication coin-* çidât avec l'omission d-actes respectueux (2),

Ces décisions de plusieurs Cours royales autorisent à dire que sans des circonstances très-aggravantes, le défaut do {publication ne doit pas faire annuler le mariage d'un Fran-* çais à l'étranger.

387. Nous ferons aussi observer qu'il est un cas où ces publications ne sont pa§ exigées : c'est ipelui où le Français j^'établît à l'étranger. Cet établissement et une habitation réelle en pays étrapger , ayant opéré un changement de dooîicile conformément à l'art, 103 du Code civil, l'art. 63 devient inapplicable. Souvent le Français qui quitte la France ne s'y réserve pas d'habitation; il lui serait <lonc impossible d'y faire publier S(m mariage ; et de quelle utiHié serait une publication faite aq dernier domicile connu (3)?

La disposition du Code, qui exige, pour le choix du lieu

(i; V. ces orrôlsdans lo Journal de Sîrey, L 20. 307; 24. 2. 156; 36. 2. 297; ei 89 ^aÇt.

(dj Sirey, 26. 3« 251. Mais. ¥<> ôd arrêt contraire dç la Cour de Mont** pellier du 15 janvier 1839; Sirey, 39. 2. 246.

(3j V. TËsprit du Code civil , l. 5. sur Târt. 170. 1« division, 4e sub- 4lvitloiM Vai^ei, 1 . lôa ; UHom aâné, 10. 7S^ ii* 8;

nUHTâ 4>U UAKUkiSM. 42&

de la célébraUoii du maritge, one résidence de six mois au moins, n'est pa» prescrite à deui^ époux Français qui se marient à l'étranger. ■ ■■ ^

Les Cours de Bruxelles et d'Orléans avaient proposé d'ajouter cette règle à l'art. 170 ; mais elle fut jugée inutile et l'addition qui avait d'abord été faite , fut retranchée , parce que les publications qui, d'après les articles 166 et 167,. devaient être faites au lieu du domicile, indépendam^^ ment de celui de la résidence, prévenaient la clandestinité (1).

388. Une question plus importante fut agitée au Conseil d'Etat. . ^

Devait-on soumettre l'étrangère auquel le Français s'unirait aux^ conditions de capacité prescrites^ par la loi fran^ çaise?

J^es lois n'ont d'empire que sur leurs sujets. Il fut donc reconnu que les lois françliises ne devaient pas s'étendre à l'étrangère à laquelle un Français voulaits'unir, et le Français fut seul soumis par l'art. 170 à l'observation des dispositions du chapitre premier du titre du Mariage.

389. Ainsi, un Français pourrait épouser, dans une con^ trée étrangère, une fille âgée de moins de 15 ans , si les lofe du pays le permettaient (2).

Le mariage serait valable , parce que la prohibition pro^ Doncée par la loi française ne pourrait être opposée à Tétraogère à laquelle seule elle serait relative..

390. Mais il est des causes d'incapacité qui, de leur nature^ soQt indivisibles et dont l'influence s'étend du Français à rétrangère à laquelle il voudrait s'unir. -

Telle est cellequi résulte de la qualité de beau^frèrc etbélleaœur ». d'onèle et nièce. Quoique le mariage qui ne poiirrmt avoir lieu en France entre des parents ou des alliés à untelde^ gré/ fût autorisé par lesloisdes contrées voisines, il né pourrait avoir lieu même dans ces contrées entre un Français et iid«

(1^ Locrè , Esprit du Code sur Fart. 170, 1^* division. {%) Locrè, sur le mémo arl.^ V* diYisi<)n,et 1 subdivisiot» .

426 TftAlTB DV MABXAGB.

étrangle ou enfre un étranger et une Française» sans que le futur conjoint de la qualité de Français eût obtenu des dispenses de son gouvernement.

Car la prohibition prononcée par la loi A^ançaise lui étant personnelle^ il ne pourrait s'en écarter» saps que la loi française déclarât le mariage nul pour lui » et par conséquent» nui aussi pour son épouse » le contrat ne pouvant exister d'un côté et^êlre anéanti de l'autre. L'étrangère aurait elle-même le droit d'en demander la nullité comme ayant été trompée'^par son ignorance de la loi française» et parce qu'elle ne 'pourrait être contrainte de rester épouse sans avoir elle-même d'époux légitime.

Duranton » qui professe aussi la doctrine de fa nullité da mariage d'un Français avec une étrangère» sa belle-somr» s'appuie sur d'autres motife. Celui que nous indiquons paraît plus simple et plus dans la nature des choses (1).

391 . Nous avons déjà fait remarquer en traitant des mariages célébrés à l'étraûger entre Français par les. agents diplomatiques qu'aucun article de notre Code civil ne parlait spécialement 'du mariage des étrangers » et nous avons indiqué comme raison de ce silence^ que la loi du territoire régissait tous les contrats passés en France même entre étrangers : Locus regil acium.

De ce principe il faut conclure que» si des étrangers se mariaient [en France suivant les formes de leur propre pays » le mariage serait nul.

, Si, par exemple» ils contractaient mariage seulement par le ministère d'un prêtre qui les unirait suivant les^rites religieux » ce mode de mariage» quoique conforme aux lois de leur patrie» ne produirait pas de lien légal en France et ne ilevrait pas même en produire ailleurs.

Il est utile de faire connattre ici une circulaire ministérielle relative aux mariages des étrangers en France ainsi

(i; Duraototi, t. 2, u- 164 et 165.

^u'à ceux des Français^ qui se trouyent sous la puissance de personnes domiciliées en pays étranger.

Celle lettre , adressée par le ministre de la justice aux procureurs-généraux , prévient les Francis que dans plusieurs états limitrophes ou voisins^delaFrance/laloi défend aux regtticoles de se marier en pays étranger sans une autorisation de leur gouvernement, sous peine de ïa nullité du mariage^

Elle avertit , eti conséquence , a d'exiger de tout étranger non naturalisé qui voudra désormais se marier en France, la justification par un certificat des autorités du lieu de sa naissance ou de son dernier domicile dans sa patrie » qu'il est apte , d'après les lois qui régissent sa capacité , à contracter mariage avec la personne qu'il se propose d'épouser. En cas de contestation, les tribunaux compétents seront ap-^ pelés à statuer. »

Elle ajoute que, ^ aux termes de l'art. 167 du Code civil, les étrangers majeurs, qui n'ont pas acquis domicile en France par une résidence de plus de six mois , sont tenus de faire faire à leur dernier domicile , à l'étranger, les publications de leur mariage ;

» Que les Français qui se trouvent, relativement au mariage, sous la puissance de personnes domiciliées en pays étrangers, doivent faire faire à ce domicile les publications prescrites par l'article 1 68 ;

» Qu'enfin, ces publications doivent être faites suivant les formalités usitées dans chaque pays , et que leur'accomplissement doit être constaté par un acte émané des autorités locales.

Ti Qu'ainsi Ta décidé, le 20 décembre 1823, le Comité de législation du Conseil d'Etat , dont l'avis parait entièrement conforme au texte et à l'esprit de la loi (1). »

Ces avis importants doivent être soigneusement observés si l'on ne veut pas s'exposer à des mariages illégaux,

(\) V. la Circalairc, Journal de Sirey, t. 26. 2. 342.

428 nurré do «aaiaor.

392. Après avoir déterminé le sens et les ellets de Tart* ticle 170 du Code , il nous reste quelque chose àt dire sur l'e^i^écutioD de l'art. 171,

Cet article veut que dam les trois mois du retour du Fraih* çais sur le territoire du royaume» Tacte de célébration du mariage contracté en pays étranger soit transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile.

Cette formalité avait été proposée dès l'origine de la discussion, dans la séance du 6 fructidQr an 9» afin que les registres tenus en France continssent tout ce qui concerne l'état civil des Frauçais. On reconnaissait cependant que son omission n'opérerait pas la.nuUité de l'acte.

Mais elle fut retirée par son auteur sur l'observation qu'il serait impossible de reporter les actes à leur date sur les registres français.

Elle fut reproduite et adoptée daos la suite. ' La mesure était nécessaire pour que chacun pût s'assurer» en consultant lés registres publics, s'il y était intéressé^ de l'existence et de la régularité du mariage de deux personnes qui prennent en France le titre d'époux qu'ils disent leur avoir été conféré en pays étranger.

11 est juste aussi c( que le Français qui s'est marié ailleurs qu'en France, vienne faire hommage à sa patrie du titre qui l'a rendu époux ou père, et qu'il naturalise ce titre, en le faisant inscrire dans un registre national » (Exposé des ^motifs de la loi).