Si cette incompétence est seulement territoriale on se

TRAITi WJ MARIAOE. 503

rait fondé à dire , avec Locré^ que le mariage peu t être célébré hors des communes où les parties ont leur domicile , pourvu que Tofficier public soit compétent , çt avec Merlin que Tofficier public du doniicile des. parties ou de Tune d'elles, cour serve partout son caractère» au moins à leur égard .

C'est ainsi que sous l'ancienne législation un curé pouvait incontestablement marier ses paroissiens hors de sa paroisse (1).

Cette faculté doit appartenir à Tofficier de l'État civil, aujourd'hui surtout qu'il n'est plus comme autrefois le ministre d'un sacrement qui était conféré aux époux au moment de leur union civile.

Simple témoin de l'engagement des époux, témoin nécessaire, il est vrai, l'officier public, sous la législation actuelle, a seulement la mission de recevoir cet engagement, de le constater par sa présence, et de le rendre authentique et inviolable par l'acte qu'il en rédige.

Il n'exerce , en quelque sorte , qu'un ministère passif. Il lie fait pas même un acte de juridiction volontaire.

Pourquoi ne pourrait-il pas , hors de sa commune comme dans son territoire , assister comme témoin légal à la célébration du mariage des parties dont il est l'administrateur? Pourquoi ne pourrait-il pas attester le fait qui a eu lieu en sa présence, quoique hors de sa commune? Pourquoi: ne pourrait-il pas donner à ce fait par son attestation un caractère d'authenticité qui rende irrévocable l'engagement qui en résulte? La foi due à sa déclaration et à l'acte qu'il a rédigé , la confiance que la loi attache à sa qualité d'officier public, devront-elles être affaiblies parce que le fait qu'il certifie se serait passé hors de sa commune , et cependant en sa présence ?

Mais pût-on même considérer la célébration du mariage comme un acte de juridiction volontaire , Texercice de cet acte n'en serait pas moins valable hors de la commiine à la-

(i) D'Héricourt, Lois ecclésiastiques^ part. «, cliap. 5, arl. 1*', n<» 26.

quelle Tofficier public est attaché? Car il est de priucipe que les fonctionnaires publics auxquels appartient la juridiction volontaire peuvent en exercer les actes hors de leur territoire. S'ils perdent hors de leur ressort la juridiction contentiense, ils conservent la juridiction volontaire, habeni juridiclionem non contentiosam sed voluntariam ( L. 2 , ff. de officio proconsulis ; L. 36 , § 1. ff. de adoptionibus ; Loi 17 , de manumissis vendictà.

Ainsi parmi les Romains il n'était pas nécessaire qu'un magistratfût dans son territoire pour recevoir une émancipation, une adoption, un affranchissement.

L'analogie parait exacte, et de cette discussion empruntée à Merlin on doit conclure avec confiance que Tofficier public du domicile des deux parties ou de l'une d'elle peut célébrer leur mariage , soit hors de sa commune , soit daps son territoire (1),

457. Le même droit appartient-il à l'officier public du lieu de la célébration , si aucqn des contractants n'y était domicilié , si , par exemple , ils n'y résidaient que depuis moins de six mois.

M. Touiller et d'autres auteui^ enseignent l'affirmative, et leur doctrine doit , il semble , être adoptée, pourvu que , d'ailleurs , le mariage soit régulier , pourvu , surtout , que ce mariage ait reçu une publicité suffisante et qu'on ne puisse pas lui reprocher d'être clandestin (2).

Les raisonnements présentés sur le cas précédent peuvent s'appliquer à celui-ci. C'est le fait des parties, c'est leur consentement, c'est leur déclaration qu'ils se prennent respectivement pour époux qui constituent réellement le mariage. L'intervention de l'officier public n'est prescrite que pour constater leur engagement, pour lui donner de l'authenticité, pour le rendre irrévocable.

Si donc aucun autre vice ne peut être reproché au mail; Gopendaiït il n'en est pas ainsi poar les notaires. (2; TouUier, du UaHagCf lit. 5, ii« 588.

TRAITé DU MARIAGE. S05

riage» si, d*ailleurs, ies formalités essentielles exigées par la loi ont été observées , foi est due à la déclaration du fonctionnaire qui, par Facte qu'il dresse en présence de témoins, atteste le fait dont il a été lui-même le témoin principal , l'engagement contracté en sa présence , l'union qu'il'a prononcée entre les deux époux ; et cette union doit être reconnue légitime.

Mais si le choix d'un officier public étranger au domicile légal des parties parait avoir eu un but frauduleux et surtout la clandestinité, si les parties n'ont pas rempli les autres conditions prescrites pour donner au contrat la publicité que commande l'intérêt social , le mariage doit être frappé de nullité.

458. De tous les vices qui peuvent affecter un mariage, la clandestinité est le plus abusif, et par conséquent le moins tolérable ; il peut être une source de fraudes et de désordres; l'homme marié clandestinement peut profiter de l'ignorance où est le public sur sa position pour violer tous ses engagements , pour se jouer de sa qualité d'époux el de père, pour tromper des familles trop confiantes, et pour contracter de nouveaux nœqds et livrer au désespoir et à la honte une seconde épouse , si la première pouvait réclariier des droits. Ou il faut renoncer à toute législation sur les mariages, a dit l'tïrateur du gouvernement dans son exposé des motifs de la loi ^ ou il faut proscrire la clandestinité.

Aussi les mariages clandestins étaient-ils sévèrement réprimés par la législation ancienne. Ce fut même pour les prévenir que le Concile de Trente établit comme empêchement dirimant le défaut de la présence du curé de l'une de parties et de deux témoins ; et ce point de discipline canonique a été consacré et appliqué à notre droit civil par différentes ordonnances royales parmi lesquelles on distingue , comine principales lois de la matière, Tédit du mois de mars 1697 et la déclaration du 15 juin suivant (1).

(î) Voir le Dicliounaire canonique au mot Clandestin.

506 TRAITÉ DU MARUGB.

La législadon nouvclie a dû dé{^Ioyer la même, rigueur contre les mariages clandestins , c'est-à-dire contre les mariages qui n'étaient pas célébrés avec les solennités , avec la publicité prescrites. Mais elle ne les a pas -confondus avec des mariages qui, quoique contractés d'abord avec toute la publicité voulue parla loi, sont depuis tenus secrets. Elle a conservé à ceux-ci tous leurs effets civils dont les privait notre ancien droite Nous le prouverons à la troisième section de ce chapitre.

« D'après la définition des jurisconsultes , les mariages » clandestins sont ceux que la société n'a jamais connus» qui >> n'ont été célébrés devant aucun officier public et qui oat >> constamment été ensevelis dans le mystère et dans les » . ténèbres.

» Cette espèce de mariage clandestin n'est pas la seule , » maiselleest la plus criminelle.

» On place encore parmi les mariages clandestins ceux » qui n'ont point été précédés des publications reqpises ou » qui n'ont point été célébrés devant l'officier public que la » loi indiquai taux époux, ou dans lesquels le consentement » des père et mère , des aïeuls et aïeules et des tuteurs n'est XX point intervenu. Gomme toutes ces précautions ont été yy prises pour prévenir la clandestinité, il y a lieu au repro- » che declandestinitéquand on les a négligées (1). »

On voit que le législateur fait une grande différence entre les deux espèces de mariages clandestins.

Ceux de la première espèce , illégaux et criminels daos leur formation, ne peuvent être d'aucune valeur dans leurs effets à moins que la bonne foi n'y ait présidé.

Car quelle force peut avoir une union qui , non-seulement a toujours été cachée dans l'ombre, mais encore qu'aucun officier public n'a consacrée ? Quel lien peut pro-

(1) Exposé des motifs du titre au Mariage par Portalis; voir la Législation civile et commerciale sar ce titre , part. 2 , commentaire 9 , no 39. • .

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daire une vaine promesse sur laquelle lie sceau de loi n'a pas été imprimé ? Comment un simple consentement » exprimé devant un homme sans caractère légal, pourrait-il élever la cohabitation de deux personnes à la dignité du mariage et honorer du iitre de légitimes les malheureux fruits d'un concubinage prolongé ?

Ce serait rendre inutiles les solennités prescrites pour les mariages par la sagesse des législateurs de tous les temps » ce serait saper Tordre social même dans une de ses principales bases que de légitimer ces alliances obscures qu'aucune publicité n'a accompagnées et qui n'ont été formées par le ministère d'aucun fonctionnaire public.

C'est à ces sortes d'unions clandestines que les tribunaux doivent appliquer dans toute leur rigueur les règles de publicité et les peines attachées à leur inobservation.

459. Mais la seconde espèce de mariages clandestins «st moins indigne d'indulgence, parce que toutes les forma^ lités essentielles n'y ont pas été omises , parce qu'ils ont été célébrés par un officier public quoique ce ne soit pas celuilà même que la loi désignait aux parties , parce qu'enfin ils ne sont pas complètement dénués de toute publicité. Les mariages de cette seconde espèce peuvent, suivant les circonstances» être déclarés valables. Ils doivent être surtout sanctionnés par les tribunaux , lorsqu'il y a absence de fraude , et qu'il y a eu négligence ou imprudence plutôt qu'intention coupable dans la conduite des deux époux.

Dans ce cas favorable les magistrats, usent du pouvoir discrétionnaire que leur a conféré la loi par son art. 193 et proportionnant la peine à la faute la restreignent aux amendes prononcées par cet article.

Ce pouvoir discrétionnaire est proclamé par le tribun Booteville devant le Corps législatif, à la séance du 26 ven^ tôse an 11 (17 mars 1803).

Voici ses expressions :

« S'il s'agit d'un mariage qui n^aurait pas été contracté

r» avec la publicité voulue par la loi et devant Vofficier corn--' » pètent, le législateur semble (ainsi du moins nous le per- » suadent de sages conseils donnés par d'Aguesseau) laisser » à la prudence du magistrat de peser ce que Tintérét des » mœurs et la paix des familles pourraient exiger de la sé- » vérité de son ministère. »

Aussi tous les auteurs reconnaissebt-ils dans les tribunaux le droit d'apprécier les circonstances , et de concilier l'intérêt des familles avec l'intérêt social et le respect dû à des principes d'ordre public (1).

Heureux arbitraire qui, par une sage interprétation de ia loi f adoucit la rigueur de la lettre par les tempéraments de l'équité, et qui sévère contre la fraude est bienveillant envers la simple imprudence.

460. Telles sont les dispositions qui ont dicté en général les divers arrêts rendus sur toutes les questions de nullité de mariage.

Ainsi ces arrêts reconnaissent et déclarent , même en principe, que la loi laisse k la conscience du juge d'apprécier d'après les faits et circonstances, s'il y a eu non publicité.

Les uns ont décidé que les formalités antérieures au mariage , l'absence des deux publications ou leur irrégularité ou l'inobservation des délais n'entraînaient pas la nullité des mariages. Arrêts de la Cour de Liège du 4 ventôse an 10 ; autres de celle de Grenoble des ?4 février 1816 , et 25 février 1815 ; autre de la Cour de Riom, du 10 juillet 1829 (2).

(1) V. Malleville sur l'arl. 193 du Code; Toullier, L 1«% n« 586, tu fine; DurantoD, t. 2, no 334; Vazeilles, t. 1^", n» 250; DaHozatoèj jortr prud, gèn., t. 10, p. 96 el 97, no 6.

(-1) y. ces arrêts dans le Recueil de DaUoz jeune, 1. 2. 699; 17. 2. 71; et dans celui de Sire^^ t. 18. 2. 103 ; l. 29. 2. 320; voir aussi l'opinioa conforme de Locrë , Esprit du Codé civil sur Tart. 192 ; de Malleville sur l'article 193 ; de Toullier, t. 1 , p. 513 ; de Delvincourt, f. 1 , p. 69, DM 645 et 586 ; de Favard, vo Mariage^ l. 3, p. 468, no 6; de Vazelllcs» 1. 1, u* 153 ; de Biret , TraUê du mariage, p. 30; contré, celle de Prou-

TRAITÉ Dt MARIAGE. 509

B'autres arrêts ont jugé que le mariage pourait être célébré hors de la maison commune » et cela soit sons l'empire de la loi du 20 septembre 1792 , soit sous celui du Code civil. ( Arrêts de la Cour de cassation du 13 fructidor an 10 ; antres de la Cour de Paris du 4 ventôse an 12 ; de la Cour de cassation du 22 juillet 1807; de la Coor de Bruxelles du 18 février 1809 ; de la Cour de Biom, déjà cité sur un autre point, du 10 juillet 1829; de la Cour de cassation du 21 juin 1814 ; de la Cour de Bourges du 23 mai 1824 (1).

La Cour de Toulouse a aussi déclaré valable un mariage célébré dans la maison de l'un des époux, quoique l'acte ne fit pas mention que les portes fussent ouvertes. (Arrêt.du 26 mars 1824(2).

Le défaut de mention dans l'acte de mariage du lieu de la célébration a été aussi considéré comme insignifiant , la loi n'exigeant pas cette mention, et la publicité du mariage n'en étant pas altérée (3).

Le défaut de présence de tous les témoins prescrits , l'absence de leur signature sans énonciation de la cause qui les avait empêchés de signer, l'absence même de la signature de l'officier de l'État civil; l'inscription de l'acte sur des rér gistres non timbrés ; l'erreur de la date de l'acte de mariage , tontes ces irrégularités sont sans influence sur la validité du mariage, quoique certaine d'entre elles, l'absence dés témoins notamment, pût affaiblir la publicité (4).

dhon, 1. 1, p. 25*2. Gel auteur qui èoseigne qu'un mariage serait nul s*il n'était pas précédé des publications prescrites. Celte dernière opinioa est contraire au texte de l'art. 192 du Gode.

(i) V. le Recueil de Dalloz ou de ses prédécesseurs, t. 3, i. 518; t. 2. 698 ; t. 7. 1. 320 ; t: 9. 2. 115 , ou le Recueil de Sirey; t. 7, 1 . 3'20; H. 1. 291 ; 29. 2. 320; 22. 2. 315. Voir aussi les arrêts cités par Merlin sur la question.

(2j Dalloz jeune, 22. 2. 125 ; Sirey^ 24. 2. 223.

(3) Arrêt de la Gour de Liège , 4 Tévrier 1819 ; Dalloz jeune , t. 24. 2. 343. Voir aussiîMerlin , Répertoire , \o Mariage.

(i) Arrêts de la Gour de Liège du 4 venlôse an 10 ; de la Gourde Gre-

510 TRAITÉ DU MÀttlAGC.

Gertaios arrêts ont aussi décidé que l'incompétence soit territoriale , soit personnelle de l'officier public , n'était pas une cause de nullité du mariage.

C'est ce qu'ont jugé pour l'incompétence territoriale dans l'affaire Millereau , la Cour de Bourges, et la Cour de cassation qui rejeta le pourvoi formé contre l'arrêt de Bourges (1). La Cour de Grenoble s'est prononcée dans le même sens sur l'incompétence personnelle; elle déclare, il est vrai, dans un premier motif qu'il ne résultait pas des circonstances une preuve suffisante de l'intention de la part des époux, d'abandonner définitivement le domicile d'origine , domicile où depuis long-temps ils avaient cessé d'habiter.

Mais l'arrêt ajoute un second motif remarquable : <( Considérant, au surplus, que de la combinaison des » art. i65 et 193 du Code civil, il résulte que dans toutes » demandes en nullité de mariage, pour une cause d'in- » compétence de l'officier civil , du défaut de publicité , et » d'inobservation des formalités prescrites , le législateur a » donné aux juges la faculté d'apprécier les circonstances de y> faitf de se déterminer d'après leur gravité; en conséy> quence de maintenir le mariage , lors même qu'il pourrait » s'élever des doutes sur l'entière observation de l'art. 165 » précité qui prescrit que le mariage ^era célébré par Fof- » ficier de l'État dvil de l'une des parties, l'art. 193 dîs- » posant, en effet, que les peines (d'amende) prononce » par l'art. 192 contre l'officier de l'état civil seront encou- )» rues paÉ* les parties. pour toutes contraventions aux règles » prescrites par l'art. 165, lors même que les contraven^

noble da 21 fèTrier 1817; de la Cour de Toaloase da 26 mars f 824 ; de la Coar de Grenoble da 5 avril 1824; de la Cour de cassation da 13 frucUdor an 10; de la Cour de cassât. 31 août 1824; (V. Dalloz, Périodique, t. 2. 699; 17. 2. 71; 24- 2. 125; Sîrey , t, 25. 2. 150; Dalloz jeune, 24 1. 336. Voir aussi Merlin, Répart., verbo Mariage, secl. 4» S 3*

(i) Arrêts des 23 mai 1822, et 31raoùt 1824; S., 22. «. 315 et 24. f.

TRAITÉ ou MARIAGE. 511

» tions ne seraient pds jugées su fiantes pout faire prçnoncer » la nullité du mariage. »

L'arrêt de la Cour de Grenoble est du 24 février 1817 (1).

M. Merlin nie l'application de cet arrêt à la iquestion de rincompétence personnelle et combat le Système que nous^ avons adopté (2).

Cépendafni ràpplication parait évidente.

Le mariage avait été célébré à Valence , qui avait été, il est vrai » autrefois le domicile de Tépouse , mais qui avait depuis long-temps cessé de Tétre , et qui n'était pour aucun des époux le domicile établi, quant au mariage, par six Inois d'habitation continue. (Code civil , art. 7*. )

Le fait n'était pas douteux. Il y avait donc incompétence personnelle de l'officier de l'Étal civil de Valence.

Quant au domicile légal pour les cas ordinaires, celui indiqué dans les articles 102 et suivants du Code civil, le chan^ gement du domicile primitif pouvait présenter quelque incertitude ; et c'est sur cette incertitude que se fonde le prèmiet* motif de l'arrêt pour rejeter le moyen de nullité en point de fait.

Mais le secmid motif ne s'occupe que du point de droit. La Cour n'avait plus à examiner le point de fait ; et il eût été ridicule autant qu'inutile qu'elle revint dans le second motif sur le doote du fait , doute qu'elle avait déjà déclaré dans le précédent.

Dans le second motif elle supposé donc constant le fait ^e le mariage n'avait pas été célébré par l'officier civil du domicile des époux. C'est dans cette supposition qu'elle raisonne ; c^est dans cette supposition qu'elle considère que , à cmse de ce fait, il |wu^ s'élever endroit des doutes sUrTen- Hère ohserve^ion Ae l'article 165, et qu'alors le juge peut user de la £sculté que lui a donné le législateur dans l'articte

fi) S., 18. 2. 103.

(%) Répertoire, Mariage, setit. 6, § 2,^* question.

193 d'apprécier les circonstances et de se déterminer d'après leur gravité.

.Au reste la question de la compétence de Tofficier public , déterminée par le domicile des parties, a été jugée nettement par un arrêt de cassation du 12 prairial an 11» pour un mariage célébré sous la loi de 1792 :

<c Considérant que la disposition de la loi » qui veut que » l'acte de mariage soit reçu par l'officier public du lien du » domicile de l'une des parties n'est ni prohibitive , ni irri- )» tante, et que la formalité qu'elle prescrit est étrangère à la » substance de l'acte ; qu'en annulant l'acte de mariage fait » à Ampuis, le 24 brumaire an 1 1 , sous prétexte qu'aucan ï> des époux ne résidait depuis six mois dans la commune » d'Ampuis où il a été reçu par l'officier public» le tribui> nal a fait une fausse application de La loi du 20 septem- )> bre 1792» créé une nullité» et sous ce rapport excédé ses » pouvoirs (1).»

Cet arrêt qui casse la décision contraire est d'autant plus remarquable qu'à l'époque où il fut rendu» le titre» au Code civil » du contrat de mariage avait déjà été promulgué ; que les dispositions des art. 74» 75 et 165 du Code sont confor-mes à celle de l'art. 2 de la section 2» et à celles des art. 1 , 3» 4» 5 et 6 de la section 4 de la loi de 1792 ; et que les magistrats ^e la Cour régulatrice ne l'ignoraient pas et avaient dû réfléchir sur cette circonstance.

L'arrêt peut donc être invoqué même pour un mariage célébré sous la loi nouvelle » et c'est une raison de plus pour nous de persister dans l'opinion que nous aveas émise.

Nous y persistons avec d'autant plus de confiance que la première des lois» l'équité » la recommande » que le discours de l'orateur du Tribunal» Boutillier» la protège; qu'elle est appuyée sur celles des auteurs les, plus recommandables»

(i) Denevers, vol. de 1791 à l'an 12.

IBAFrB ^U MARIAGE. 513

MM. Touiller^ DAl)^2iat0é^ Vazeilles (1); qu'enfin ce qni est décîsîfy k loi ne prononce pas expressément la peine de nullité pour cette sorte d'incompétence, motif de {i^nsponr foire dépendre des circonstances de chaque cause la solution delà ^piestion et de ta confier à la conscience du magistrat.

Biais comme nous l'avons déjà fait observer , il en serait autrement et le mariage serait nul si tout autre qu'un officier de l'État civil l'avait célébré. Il y aurait alors incompé^ tence absolue, incompétence fondée âur le défaut de capacité, la ioi ne conférant qu'aux officiers de l'État civil le pouvoir de former entre les époux le lien qui les unit.

Ain^ un arrêt de cassation, du 10 août 1S19 , a déclaré nul d'une nullité d'ordre public un mariage célébré sous la loi du 20 septembre 1792, entre un Français et un étranger, par un agent diplomatique français, parce que les agents diplomatiques n'avaient pas alors qualité pour remplir en pays étranger les fonctions d'oificîer de l'État civil et parce que, d'après l'art. 48 du Code civil, les agents français n'ont de pouvoir en pays étranger que pour des actes de Francis à.Français (2).

Par le même motif de défaut de qualité dans le ministre de la célébration du mariage, un arrêt de Bourges du 17 mars 1830, a annulé un mariage célébré aussi sous la loi de {792 jpar un prêtre et non par un officier public, pour un individu ea état même d'émigration.

Le moyen d'incompétence absolue a fait encore prononcer par la Gour de Paris, suivant arrêt du 10 décembre 183Pf, la nullité d'un mariage célébré en France entre une Française et un étranger par un ministre du culte protestant , ^oique ce mode de célébraÉion fût conforme à la loi étrangère (S).

(i) Toollîer, t. i, n« 588 ; Dalloz, 10. «06. n* 11, eMQ9» »* *2î VazeUleSst. t^Do23i.

(2) Sitey, 19. i, H2; et Daîloz, 19. 1. 478. (9) ft, 37. 2. 113.