Délai dans lequel doit être formée l'action

101. Un premier empêchement signalé par la nature est rimpuissiançe physique.

La procréation des ^ïfonts étant la fin principale du mariage f celui qui » par un vice physique , ne peut y parvenir, surprend le consentement de la personne k laquelle il a voulu s'unir.'

Une telle union, fruit de la fraude ou de l'erreur, est repoussée par la nature et ne saurait être consacrée par la loi.

102. Chez les Romains elle était déclarée nulle. Mais leur législation avait varié sur les preuves. La loi 39 , ff. de jure dot^f § l®*", exigeait la castration. In castrato vero nec dos •est , nec matrimonium , secu» in spadone.

L'empereur Justinien autorisa la répudiation ou le divorce après deux ans de cohabitation impuissante. Ce temps d'épreuve fut porté à trois ans par la novelle 22 , chapitre d { V. L. 10 , de repudiis , et TAuthentique Sed hodiè).

TRAITE DU MARIAGE. llg

i03. Parmi nous aussi , rimpuissance était autrefois une éause de nullité de.mariage.

Pour en avoir la preuve, le juge ordonnait la visite, par des chirurgiens ou des matroneis , de celui des époux qui était accusé d'impuissance.

Pendant long-temps même cette preuve se faisait par le congrès. Mais ce moyen scandaleux fut interdit par le célèbre arrêt de règlement du 18 février 1677 que provoqua peut-être la censure sévère du satyrique Boileau qui , dans sa satyre sur l'Homme , flétrit cette étrange mesure.

Suivant le droit des Décrétales, on considérait comme preuve suffisante de l'empêchement d'impuissance , la déclaration faite par les deux parties, avec serment sur les saints évangiles et après une cohabitation de trois ans, qu'elles n'avaient pu, pendant ce temps, avoir commerce ensemble , lorsque cette déclar^ation était soutenue par quelques indiceis extérieurs du défaut de virilité (V, le chap. Laudabilem de frigidis et maie fie. ) (1).

C'était autoriser en quelque sorte le divorce par consentement mutuel.

Le droit français n'avait pas admis ce dangereux mpyen.

Cependant il considérait l'impuissance comme une cause de nullité du mariage.

Maïs il fallait que les preuves ne fussent pas douteuses (2). Or il est fort difficile d'en obtenir de positivés.

104. C'est sans doute cette difficulté qui empêcha dé faire mention de l'impuissance dans la loi du 20 septembre 1792.

105- Les législateurs du Code civil ont gardé le même silence.

Ont-ils aussi été frappés de la difficulté des preuves et du scandale de ces sortes de discussions ?

Se sontrib arrêtés, avec les législateurs romains, à cette

(1) V. le DicCïonnaire cancmique aa mot /tnpftftwanc^? , «t Pofhîer, cfu P) V. sur rimpuissaoce Despeisse», (ane l«r, p. 243.

116 TRAITE DU MARUGfi.

rëgle de droit , qae c'est le consentement et non la cohabitation qui constitue le mariage^ Nuptias non coneùbitus sed éansensus facit > 1. 30 de regul. jur. i. 15 in fin. de cond. et dem).

Mais c'aurait été résoudre la question par la question; car le but que doivent se proposer les époux par le mariage ne permet pas de supposer qu'il j edt eu consentement si le vice d'impuissance eût été connu.

Nous ne pouvons admettre l'opinion de M. Dalloz aîné et de M. FaVard, qui pensent que l'impuissance n'est aujourd'hui ni une cause de dissolution du mariage , ni même un simple empêchement prohibitif (1).

Le silence du législateur sur cet empêchement naturel ne <loit avoir été l'effet que de l'impossibilité de déterminer les caractères et les preuves de l'impuissance , et de la pensée qu'il avait assez dit en déclarant , dans l'art. 145, qu'il ny avait pas de mariage lorsqu'il ny avait pas de consentement , et eu autorisant par l'art. 180 la demande en nullité du mariage, lorsqu'il y avait eu erreur dans la personne.

Tout le reste devait être livré à la conscience du juge , qui apprécierait les circonstances, qui vérifierait les preuves du vice reproché et de son étendue, et qui examinerait s'il y avait eu un consentement éclairé.

Ainsi , l'on doit reconnattre que sous notre législation actuelle comme soùs celle qui l'a précédée, l'impuissancis est uiie cause d'empêchement ou de nullité du mariage ; seule- Inent , que les tribunaux ue doivent admettre un semblable lîioyen qu*avôc beaucoup de circonspection (2).