TOME I

Dans ce cas-là on aurait dû rejeter l'opposition en vertu de la prééminence accordée par la loi au consentement du père.

221 . Si dans un cas semblable ou analogue à celui de la dame de Yolonzat , la mère ne se plaint pasti un oubli outrageant, si elle n0 réclamé pas, c'est-à-dire si elle ne forme pas opposition au mariage avant la célébration , son silence doit être considéré ou çonïme une approbation du mariage, ou comme une renonciation à ses droits ; et le mariage fait avec le consentement du père sera à l'abri de toute atteinte légale.

L'officier de l'Etat civil ne devrait pas même surseoir à la célébration sur le motif que le consentement dé Ja mère ne serait pas produit.

Car la présence du père et son consentement suffisant, d'après l'article 148, pour autoriser le mariage, il n'appartient pas à l'officier de l'Etat civil d'être plus exigeant que la loi.

S'il y a opposition^ comme il n'en est pas le juge , il doit surseoir.

S'il n'y a pas d'opposition , les conditions prescrites étant remplies , il doit unir les époux.

Telle est aussi l'opinion de MM; Dalioz et Ouranton , qui ajoutent cependant que les circonstances devront déterminer l'officier de l'Etat civil à prêter ou à refuser son ministère (1).

Mais n'y aurait-il pas le plus grand danger à laisser ainsi à l'arbitraire de cet officier l'appréciation des circonstances? n'est-il pas plus sûr et plus légal de s'en tenir à la règle qui est formelle ?

Ne faudrait-il pas au moins ies circonstances les plus graves, les plus extraordinaires pour autoriser un refus même momentané?

222. Le consenteqrient des pères et mères doit être donné ou par eux-mêmes en présence de Tc^cier de l'Etat dvit^ au

(i; Da!loz , Y. Matiage , p, 25 , n» 7 ; Durantao, L 2 , p. ^ , à I? DO(e.

THAITU DU MAfiUGE. 195

moment Ae la^lébration da mariage» oii par un fondé de pouvoir spécial qui les représente et qui assiste au mariage.

La procuration^ dans ce dernier cas, doit être authentique; ç*est ce qui résulte de l'article 73 du Code civil, qui ne parlant que d'un acte authentique de consentement, ne suppose même pas qu'il puisse en être donné par acte sous seing-privé.

Cette dernière forme présenterait de graves inconvénients ; elle se prêterait plus facilement aux fraudes; elle pourrait (bpner lieu à des désaveux d'écritures ou de signatures , et à des véri@ca(ions dont les incertitudes et les dangers ne sont que trop connus4 elle compromettrait donc et le sort du mariage et le repos de Tofficier de l'Etat civil qui, par une imprudente confiance , se serait contenté d'un acte dont la sincérité ne lui aurait pas été suffisamment garantie.

La procuration des père et mère doit être sans nul doute spéciale pour l'objetauquel on doit l'appliquer. Ainsi elle doit exprimer en termes formels le consentement au mariage* du fils futur époux.

223. Mais doit^Ue aussi indiquer expressément l'épouse à laquelle le fils se propose de s'unir?

M. Vazeilles le pense ainsi. M. Dalloz partage cet avis. M. Duranton l'adopte aussi , mais avec quelque hésitation , et en ajoutant que ii< si le mariage était contracté , il serait )> bien difficile de fonder l'action en nultité sur une des£ dis- )» positions du Gode civil. »

Le Code civil ne contient , en effet , aucime disposition qui prescrive , dans l'acte de consentement , Ta dé^gnation spéciale de la personne à laquelle devra s*nnir l'enfant de ceux dont le consentement est exigé.

Aussi f c'est sur des considérations et des l^gles générales que M« Yaa^Ues appuie son opinion.

« La loi , dit-il , se défie de la Iraison de l'enfant qui n'a » pas atteint sa majorité ; elle le fdace sous ia direction de

196 TRAITÉ DU ilÀRIAGC.

x> ses parents qui doivent le défendre des pièges qu'on peut » lui tendre et de ses propres égarements ; il est nécessaire , » pour qu'on le protège ainsi contre les autres et contre Inî- » même y qu'on puisse le voir et robseryer distinctement » avec la personne à laquelle it témoigne la volonté de s'unir.

» La loi restreint aux simples actes d'administration la » procuration illimitée conçue eu termes généraux qui em- » brassent toutes affaires. L^autorïsation pour le mariage , » donnée dans des termes semblables , n'est pas seulement » réductible, elle est nulle parce que ce lien est indivisible.

D Les pères qui de peuvent pas donner à leurs enfants n) une autorisation indéfinie de mariage ne sauraient avoir » la faculté de conférer à des tiers le droit de l'accorder » pour eux.

» Enfin la loi 34 , ff. de ritu nuptiarum , voulait que le » père désignât dans la procuration le mari qu'il entendait » accorder à sa fille. . .

» Celte loi offre un très-bon commentaire pour l'article » 148 du Code civil (i). »

Ces réflexions ont de la force. Mais sont-elles complètement décisives?

Ne peut-on pas répondre que ce n'est pas seulement par défiance de la raison de l'enfant que la loi a exigé le consentement des pères et mères et des ascendants ; que c'est aussi comme une marque de déférence et de refspect pour la magistrature de famille , conférée par la nature elle-même aux ascendants, qu'il a été prescrit aux enfants d'obtenir ce consentement ; que cela est si vrai , qu'autrefois chez les Romains les enfants émancipés n'avaient pas besoin de ce consentement parce que l'émancipation les avait affranchis dé

fi) Vaieittes , Traité du Mariage , it^ 116 , HT.

TRAITÉ DU MARIAGE. t9T

^autorité paternelle ; et qu'aujourd'hui parmi nous, le jeune homme qui est âgé de 21 ans accomplis et qui n a pas d'ascendant» peut se marier sans le consentement de ses autres^ parents quelque rapproché que soit leur degré; et cependant on ne peut pas présumer en lui une raison plus forte , plus mûre , moins propre k exciter la défiance que celle d'un autre jeune homme du même âge qui serait d^ns la nécessité d'obtenir le consentement de ses ascendants parce qu'il les aurait c^inservés?

Qu'au reste , la loi s'en étant rapportée à la sagesse des pères de famille^ c'est à ceux-ci à apprécier le degré de prudence de leurs enfants , et à ne leur accorder une liberté^ illimitée dans le choix d'un époux qu'autant qu'ils lesjuge-r raient dignes de cett^ confiance absolue.

La CQmparaison , tirée d'une procuration générale.» ne parait pas exacte ; car s'il est vrai qu'aux termes de l'article 1988» le mandat conçu en termes généraux n'embrasse que les actes d'administration» il est vrai aussi que si ce mandat contient» même en termes généraux» le pouvoir d'aliéner ou hypothéquer ses biens » ce pouvoir» quoiqu'il ne désigne ni les.objets» ni les conditions de la vente» ni^lc prix» n'en sera pas moins valable pour autoriser le mandataire à vendre à son choix et à tels prix et conditions qu'il voudra fixer celui des immeubles du mandant qu'il lui plaira de désigner. /

Pourquoi ne serait-il pas permis à un père de donner à un fils qui aurait mérité sa confiance lautorisation de contracter le mariage qui lui paraîtrait convenable ?

Quanta largument tiré de la loi 34» ff. de riiu nu^iior nm » pour reconnaître son peu d'application , il suffit d'en transcrire les termes :

Genefali mandalQ quœrendi mariti filiœ familias^ non fieri nuptias, rationis est ; iiaque personani ejus patri demonslrare^ fluimatrimonio consenseril, ul nupliœ contrahenlur, necesse e$t^

Quel est le mandat dont parie cette loi romaine ?

D'un mandat pour chercher seulement un mari à une jeune fille ^ et iion d'un mandat pour consentir à son mariage. Or ce sont là deux objets essentiellement différents ; aussi , la Glose dit-élle qu'un tel mandataire qui fait le mariage, au lieu de se borner à cherchei* un mari » eitcède son mandat. Mandatum quosrendi matrimonii exeedii , qui non tantùm malrimonivmquœrit, sedétiam ipsàs nupticts con." tralhit.

L'action en nullité du mariage serait fondée , dàâs un tel cas, sur c^e que les limiteâ du mandat n auraient pas été respectées.

En sérait-41 ainsi d'une autorisation générale dans ses termes , mais spéciale dans son objet , par laqiâellé un père déclarerait consentir axi mariage de son fils quel que fût son choix, s'en rapportant à sa prudence?

Un p$re ne pourrait-il pas aussi donner à un tiers le pouvoir spécial de le représenter à l'acte cîrîl du mariage que son fils voudrait contracter, et de cofisentir à ce mariage, le père déclarant approuver , dés à présent, le choîi que ferait son fils?

Qu'aurait d'illégal une procuration de ce genre? Pourquoi ne serait-^lle pas valable? Sur quel article de loi pourraitHe^n s'appuyer pour den^ander la nullité d'un mariage qui aurait été contracté à Taide d'une telle procuration ?

Et cependant personne n'ignore que les nullités sont de dmît étroit ;^u'il faut nécessairement qu'elles soient écrites dans un texte pour être déclarées par le jugé , et que celui* ci ne peut ni les créer , ni les supposet* dans l'esprit de la loi lorsque la lettre est absolument muette.

Or , non^eulement aucun texte du Code civil n'exprime la nécessité de désigner dans le consentement du père ta pn*sonne à laquelle lenfaht doit s'unir , mais même la lettre de Tart. 73 issi exclusive de cette exigence. En voici les termes :

«c L'acte authentique du consentement des jpère et mère.

TRAITE DU MARJACËT. {^^

9 (m aîeols^et aïeules > ou, à leur défaut, celui de la famille » oofitiendra le» pténouis, noms , professions et domicile du » ftjUur épùux {i) f et de tous ceux qui auront concouru à » l'acte » ainsi que leur degré de parenté, »

Oa le voit> l'acte authentique du consentement des parents du fiitur époux doit seulement contenir là désignation précise de ce futur époux et de ses parents par leurs noms , prénoms , professions et domiciles ; il n'est pas question dans la IcÂ.de la désignation de la personne à laquelle ce futur époux doit s'unir ; et certes si dans l'intention du législateur, si d«tts l'esprit quia dicté la règle, cette désignation indivickieUe eât été nécessaire , tm n'eût pas manqué d'ajouter cette indication à toutes celles que l'article contient. Les longues méditations, les profondes dissertations et le soin scnijpideux qui ont présidé à la rédaction du Code civil , ne permettent pas d^ supposer dans $es savants auteurs de la négligence ou de r.oubli.

Au reste , qui pourrait se plaindre de ce défaut de tlési-gnation spédale ?

Seraient-ce les père et mère ?

Mais on leur dirait : La procuration est votre ouvrage , vous l'avez crue suffisante , puisque vous l'avez donnée telle précisément pour le mariage. Comment pourriez-vous être admis à invoquer vous-mêmes une erreur ou une faute dont vous seriez les principaux agents?

Serait'Ce l'époux lui-même qui aurait fait usage de la procui^tion? -

Mais les mêmes raisons écarteraient une demande que sa mauvaise foi, d'ailleurs, rendrait odieuse.

Ajoutons qu'admettre en principe une telle cause de nullité, ee serait fournir à la légèreté et à la fraude un moyen

(i) Ces roo(s^ du futur époux, De peuvent s'entendre qoe de Téponx auquel est nécessaire le consentement. C*est ce qn' indiquent sufdsarament les termes de Part. 73 et ce que démontrent même les articles précédents.

facile de se jouer de Timprudente confiance d'une jeune épouse , et de flétrir à jamais son existence en faisant considérer comme concubinage le mariage qu'çlle aurait contracté de boune foi.

224. Le mariage civil est ordinairement précédé d'un acte notarié qui contient les conventions matrimoniales des époux.

L'assistance dé^ père et mère à cet acte et les stipulations qu'ils y auraient faites ^ par exemple , une constitution de dot , un don en avancement d'hoirie , ne suffiraient-^ils pas pour constater leur consentement au mariage même?

Un arrêt, rendu le 25 juillet 1828 par la Gourde Toulouse, a décidé la négative (1).

Cette décision est fondée en principe. Par cela même que la loi exige le consentement des père et mère au «lariage de l'enfant, elle veut que ce conseptement intervienne dans l'acte constitutif du mariage. Or, il ne peut y interrenir que par le concours et l'assistance des père et mère à cet acte, soit qu'ils y figurent en personnes ou qu'ils y soient représentés par un fondé de pouvoir spécial. Leur présence , leur concours même aux conventions matrimoniales, est sai^ doute une puissante présomption de leur consentement au mariage même. Mais, d'upe part, cette présomption n'est pas infaillible. Car les père et mère de l'un des futurs époux peuvent changer d'avis av^nt le moment du mariage. D'un autre côté, la loi ne se contente pas de présomptions dans une matière aussi grave ; elle veut des preuves écrites et des preuves positives, formelles, qui doivent être constatées dans l'acte civil , puisque le consentement doit être énoncé dans cet acte, (V. C. c. , art. 76. )

225. Si le mariage projeté était avantageux à l'enfant, le refus du consentement des père et mère , pu au nioins celui du père , serait-il un obstacle insurmontable?

[ij Jourual de Sirey, 29. 2. 29. ' .

TEAITÉ DC MARIAGE. 201

Saivant la loi 19 , ff. de riiu nuptiarum^ le père pioaTait être forcé de consentir au mariage de ses enfants lorsqu'il s'y opposait injustement.

€ette loi ne parlait ^ il est vrai , que d'un refus général de marier ses enfants et de les doter.

Mais elle devait s'appliquer » à plus forte raison , h un cas particulier y à celui , par exemple , où le fils trouvait à &ire lin mariage convenable , et où , sans indiquer aucun motif , le père s'y apposait.

Aujourd'hui ,. d'après les dispositions du Gode civil , il serait très-douteux que Jes tribunaux pussent autoriser le mariage du fils même majeur de 21 ans^ si le père refusait son consentement, qu'il exprimât ou non les motife de son re-^ &IS 9 et quelqu'injuste que parût être cette résistance.

On objecte contre ce pouvoir des tribunaux que les termes de la loi sont absolus : Ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère 9. dit l'article 148» en parlant d'un fils âgé de moins de 25 ans, et d'une fille, qui n'a pas atteint sa 21® année; et cette prohibition est répétée dans l'article 150 qui exige le consentement des jueux si les père et mère n'existent pas ou sont dan$. l'impossibilité de manifester leur volonté.

On ajoute. que la loi accorde aux père et mère, et en général à tous les ascendants, une magistrature suprême qui serait blessée s'il était permis de leur demander compte des motifs -de leurs refus. .

On fait observer que l'amour des pères et mères fait présumer leurs motifs raisonnables , et que les obliger à les soumettre aux tribunaux , ce serait remettre au magistrat civil une inspection que la loi n'a confiée qu'aux magistrats domestiques (1). .

Enfin on invoque les dispositions de l'article 176 du Code qui autorise les ascendants à former opposition au ma^

(I) V. les Pandeètes fraoçaise sur Tari. t4S, I. 3, p* 169cl6uiv. ; d ToalHer , Lroit civU , I. 1 , uo 491 .

soi TAAITfi m 11AR14GE.

liage sans énoncer dans l'acte les motifs de leur opposition.

Ces considérations sont puissantes ; et dans les cas ontinaires elles seraient décisives.

Mais il peut se rencontrer des circonstances où letur application serait d'une rigueur extréinei

L'amour présumé des pères n'est pas toujours une garantie assurée de la sagesse du refus de leur consentement.

Quelquefois , par une affligeante erreur de la nature , les sentimeqts affectueux ne sopt pas ceux qui dominent timjours dans le cœur d'^un père. Des discussions d'intérêt, ou d'autres causes , quelquefois les torts du fils peuvent avoir excité des passions vives , haineuses peut-être, qui repoussent toutes relations et qui provoquent des tracasseries ^ des contrariétés sans autre but que de ftiire sentir son autorité et de ne pas procurer un avantage à celui dont on a à se phôndre.

Las pères contre lesquels une séparation de corps , ou même de biens seulement, a été obtenue, ceux surtout qui ayant passé à de secoades noces, nont sous l'influence d'une seconde épouse , se laissent trop facilement, quelfvefofô, dominer par des mouvements d'une irritation irréfléchie par laquelle leur raison est obscurcie et leur justice paralysée. Et si le père et la mère sont décèles , 4es ascendants peuvent , égarés par des idées fausses , persister o^niâtrement dans un refus que rien ne justifie.

N'y aurait-il aucun remède à d'aussi graves inconvénients?

Les tribunaux, protecteurs naturels de la faiblesse opprimée , sont-ils dans l'impuissance fégale de venir au secours des enfants qui seraient ainsi victimes de l'aveuglement, 4a caprice et de la colère?

Nous ne le pensons pas.

Chez les Romains où la puissance paternelle avait tant de force, tant d'étendue, elle fléchissait cependant pour le mariage lorsque le refus du père était injuste.

Pourquoi serions-nous, nous, plussévèresdansTapplicafion au mariage d'une puissance quiaété.si affaiblie par notre lé-

TRAITE DU MAtlIÀGE. 203

gislatton ncnlvelle » qui môme n*est conservée qoe pour le mariage et estéteiote pour tous les autres droits» dès que Feii^ Uxktf quel que soit son sexe» a atteint Tàge de 21 ans? ,

Les ordonnances ie nos rois avaient prononcé des prohi-* bitions aussi formelles que notre législation nouvelle ; et cependant on trouve dans les recueils de jurisprudence quelques exemples de mariage permis par les tribunaux sur le refus des père et mère.

Soefve rapporte un arrêt qui a permis à utie jeunef denâoiseile .mineure qui n'avait ni père ni mère, de passer outre au mariage avec un jeune gentilhomme, nonobstant l'oppo-* sition de son aïeul maternel. Le mariage était sortable ; la plu grande partie de la famille y consentait (i).

Un arrêt du 7 septembre 1684 a permise un jeune homme âgé de 27 ans de contracter , contre la volonté de son père » un mariage agréé de sa mère et de ses parents (2).

Un troisième arrêt du 17 juillet 1722, a autorisé un mi-ncur à contracter un mariage avantageux auquel la^ mère rrfusait de consentir (3).

Cette jurisprudence ancienne doit nous ^rvir de guide dans les cas rares sans doute où un mariage avantageux à un enfant même mineur de 21 ans , désiré d'ailleurs par presque toute la famille , lie trouverait que che2 un père* ou un autre ^iscendant une résistance inexplicable (4).