n'appartient pas à l'enfant lui-même

734. Quid du désaveu d'un enfant posthume par les frères et sœurs qui dénient le mariage de leur père?

726. Même dans les cas où les circonstances peuvent signaler comme illégitime Tenfaut né d'une épouse , l'enfant est considéré comme légitime , tant que la paternité n*est pas désavouée.

La faute de l'épouse ne se présume pas.

727. Si le mari , qui aurait à s'en plaindre , garde le silence p ou si t après sa mort , ses héritiers se taisent , la loi respecte ce que les parties intéressées ont respecté ellesmêmes; plutôt que de supposer que la mère est coupable» elle croit à une erreur de la nature ou à la fausseté des apparencest et l'enfant conserve le titre d'enfant légitime ainsi que les droits attachés à ce titre sans qu'aucun autre que le mari de la mère ou les héritiers de ce mari puissent les lui contester.

La loi, en efTet, dans les articles où elle s'occupe do désaveu proprement dit » ne parle que du mari et de ses héritiers f comme ayant le droit de désavouer l'enfant. Elle ne dit pas, comme dans d'autres cas y comme dans celui de la

112 TIIAITI^ ùl MARIAGE.

nullité d'un mariage, par exem{4e, que Taclion appartient ii tous ceux qui y ont intérêt (V. C. civ., art. 184).

Le droit de l'exercer doit donc être restreint aux personnes à qui le texte de la loi Tattribue.

Telle a été l'intention du législateur, qui nous a été transmise par le secrétaire du Conseil d*£tat, en ces termes :

c( La faculté de désavouer Tenfant , dans les cas où U présomption légale de la légitimité vient à cesser, n'appartient qu'au mari et à ses héritiers (1). »

C'est aussi rojpinion de tous les auteurs qui ont examiné la question (2).

Le droit des héritiers avait même fait difficulté au Conseil d'Etal. La Commission avait accordé la faculté du désaveS) non-seulement aux héritiers du mari, mais encore à toai ceux qui y avaient intérêt. Elle avait proposé un article ainsi conçu :

« Si le mari est décédé sans avoir fait le désaveu , tnaii » ayant encore la faculté de le faire, la légitimité de Venfam i> peut être contestée par tous ceux qui y ont intérêt, n

Les Cours d'appel de Bordeaux et de Lyon demandèrottl la radiation de l'article. La disposition est odieuseV disaiMl avec elles plusieurs conseillers d'Etat. Le mari peut sevi avoir la conscience de la paternité ; « l'injorelui estpersODnelle. S'il a gardé le silence, il est censé avoir reconnu Tétol de l'enfant ou avoir pardonné et consenti à l'adopta» Pei^ SMiie n'a plus le droit de faire le désaveu... La loi; ne ^ pas fournir des armes à l'avidité...* Pourquoi des ooUaiè^ raux vîendraîentrils démentir la générosité du mari ovai justice ?... Si ce sont des enfants qui réclament ils dàahoa» rent leuc propre nom... La lutte» d'ailleurs, cesse d*éftn égale. La mort du mari enlève à la femme l'avantage ém aveux qu'il aurait pu (aire. »

(1) Esprit do Codo cml , U 5, p. 67,

(2) V. Proudhon , 1. p. 4O; Toiillier ^L2, nos 832, 834; Daranlon , t. 3 , H" 68 , 69.

TRAITi BU MARIAGE. 113

Ces raisons étaient puissantes : elles avaient enlrainè la Section de législation qui non-seulement retrancha l'article, mais y substitua une disposition absolument contraire , en ces termes :

<x Si le mari est décédé sans avoir fait le désaveu ^ ses héritiers ne seront point admis à contester la légitimité de l'enflant . p

« Mais on fit observer qu'une succession était une propriété ; qu'on ne pouvait refuser aux héritiers du mari la fa* culte de faire valoir leurs droits et de détruire les obstacles qui en gênent l'exercice en contestant l'état des enfants ;

D Que le silence du mari ne prouve rien tant que le délai de sa réclamation n'est pas écoulé. Qu'une maladie grave peut le surprendre et le conduire au tombeau avant l'expiration da délai. Que parler de pardon c'est s'écarter de la théorie de la matière ; qu'il ne s'agit pas, en effet, de pardon, mais d'une vérité de fait; savoir si le mari est ou non père de l'enfant, en un mot s'il y a paternité naturelle. »

« Ces raisons, ajoute M. Locré, ont décidé à donner l'ac- » tion en désaveu , non pas à tous ceux qui ont intérêt à » désavouer l'enfant, mais aux héritiers seulement (1). »

Cette limitation était nécessaire pour empêcher que des tiers ne troublassent pendant le mariage , par des actions indiscrètes , l'union et le bonheur domestique des deux époux, ou ne pussent après la mort du mari flétrir l'épouse, tvifir les enfants et détruire leur état. Elle était juste, d'ailleurs ; car c'est le mari qui, après la femme , est le premier juge, le juge le plus intéressé du fait. S'il ne se plaint pas , lorsqu'il le peut , lorsque la mort ne l'en empêche pas , qui pourrait avoir le droit de se plaindre? Prohatam enim à mariio uxorem , et quiescens matrimonium non débet alius turbare et inquietare. (L. 26 , ff. ad leg. Juliam de adnlt. )

On Toit que la règle a été puisée , comme la plupart des

(i) V. Locré , Esprit du Code civil sur l'art. 317.

ToaiE 11. 8

principes de noire législation , dans le droit romain , ce pn cieux et vaste dépôt de la sagesse humaine.

«Ainsi y le silence du mari , lorsqa*il a connu la naissaiM de Tenfant et qu'il n*en a pas conteslé la légitimité dans délai que la loi lui donne (y. l'art. 316) , ce silence que loi considère comme une approbation tacite, et ^ à plus for raison , dos actes authentiques ou sous seing<-privé éman* du mari et qui reconnaîtraient directement ou indireeti ment la légitimité de Tenfant, en le privant du droit de d savouer sa paternité , en priveraient aussi ses héritiers qii qu'ils fussent. On peut voir ^ à l'appui de cette vérité , i arrêt de la Cour de cassation , du 19 mai 1839 f rappor parSirey, t. 39M. 521.

Mais si la mort du mari a été trop prompte , ou si d'a< très circonstances ne lui ont pas permis de réclamer dans court délai que la loi lui accordait , si , d'ailleurs , il n'a p approuvé la naissance de l'enfant , ses héritiers seront m mis» à sa place, à proposer le désaveu. Car ce droit n*c pas un de ceux que la loi a exclusivement attaché à la pe sonne. Elle l'attribue aussi aux héritiers, soit par la règ générale suivant laquelle des héritiers succèdent toojoa aux droits de leur auteur excepté dans les cas où des régi spéciales ou formelles les en excluent , soit par les dispoi lions particulières des art. 317 et 318 sur le désaveu.

La loi nouvelle est plus favorable aux héritiers que Vm cienne jurisprudence. Autrefois les héritiers directs seu étaient admis à agir en désaveu (1).

Aujourd'hui le Code ne fait aucune distinction ent les diverses classes d'héritiers. Collatéraux ou directs, i ont tous le même droil. Mais ceux-ci doivent être écotti avec plus de faveur et jugés moins sévèrement, selon I auteurs des Pandectes françaises. La justesse de cette obsc vafion dépend cependant des circonstances. Car si l'actif

{i) V. les auteurs des Pandectes françaises, sur Fart. 517 f 3!i da leur ouvrage) et les autorités qu'ils cilenl.

TRAITÉ DU HARtAlîE. 115

frappait la mère des hériliers directs » ils seraient peu favorables les enfants qui attaqueraient ainsi Thonneur de leur mère.

728. Par le mot héritiers, on doit entendre tous ceux qui représentent le mari à titre universel , parce qu'ils sont loco hœredis , qu'ils ont les mêmes charges et qu'ils doivent aroir^ par conséquent, les mêmes droits (1).

729. Delvincourt accorde l'action en désaveu , même aux légataires particuliers.

C'est étendre la faculté : c'est l'attribuer à tous ceux qui y ont intérêt , quoique la proposition en ait été repoussée au Conseil d'Etat. C'est ajouter à la loi qui n'accorde le droit qu'aux héritiers» Cette opinion est une erreur.

Elle n'est pas partagée par les autres auteurs (2).

Duranton l'adopte cependant relativement aux enfants Dés après le^ 300 jours de la dissolution du mariage ^ ou qui étaient nés avant le 180™^ jour de la célébration et peutêtre légitimés quoique étant le fruit de l'adultère. Mais dans ces deux cas , la question qui s'élève est moins une question de désaveu qu'une question de légitimité y et nous verrons bientôt que l'on ne doit pas confondre les deux actions.

Selon Duranton les donataires ou légataires universels ne peuvent agir que par voie d'exception, et qu'autant qu'ils sont troublés dans leur possession.

Mais s'ils représentent le défunt » s'ils sont à tous ses droits » si la loi les assimile à des héritiers naturels quant aux avantages généraux que leur titre leur attribue , pourquoi leur refuserait-on l'action directe?

D'ailleurs , elle peut leur être nécessaire pour obtenir la possession même du don ou du legs universel , l'enfant jouissant provisoirement de l'état d'enfant légitime, et ayant, par conséquent , la saisine légale des biens.

fi) V. les aafears cilés plas haut.

(2) V. Proodhon , (. 2, p. 51 ; Toollier, (. 2 , n» 834 ; Duranlon , (. 3, IM 82 et 83.

116 TBAITÉ DU MARIAGE.

Eofio f si le délai de Taction , délai tres-restreiot'pi art. 316 et 317, expirait avant que la contestation f mouvement, il serait plus que douteux que le désaveu posé par voie d'exception le fit revivre , et écartât la i non-recevoir. (V. le paragraphe suivant. )

Cependant les donataires ou légataires universels ne vent désavouer l'enfant ou contester sa légitimité, si intérêt ne le leur commande pas. Car, comme le fait oba avec justesse M. Duranton , les effets moraux , les a quences éloignées de la famille appartiennent plu lot au ritiers du sang, aux membres de celte famille, qu*. étrangers qui n'ont de titres que dans les libéralités ont reçues du défunt : si ces libéralités sont respectée l'enfant , ils ne doivent pas être reçus à lui contestei état. Les héritiers du sang eux-mêmes ne devraient être admis si le défunt avait disposé de tous ses bien qu'ils ne fussent pas héritiers à réserve.

En un mot , il n'en est pas des héritiers du n quel que soit leur titre, comme du mari lui-même ; oc a un outrage à venger , un intérêt d*honneur à mén; cet outrage, cet intérêt suffisent pour l'autoriser à aj désaveu. Quant aux représentants du mari , leur acti^ parait , d'après la loi , avoir pour mesure ou pour u que leur intérêt matériel , puisque le délai de celte acti €ourt contr'eux que du jour où cet intérêt matériel < feint ou menacé pour l'enfant , qui se met en possessi bien du mari ou qui les trouble dans la possession q«' ont prise eux-mêmes.

On doit aussi reconnaître que l'action en désavett< partient pas aux héritiers naturels qui ont renoncé à I cession. Ils ne représentent pas le défunt.

L'action en désaveu appartiendra-t-elle aux légsU titre universel?

Oui, selon les auteurs cités; et cette opinion pan tionnelle ; les légataires à titre universel sont aussi ass

TRAITÉ DU MAaiAGE. 117

aax héritiers légitiipes pour les droits comme pour les obligations.

M. Locré parait d'un avis contraire , et le déduit de ce que l'art. 317 ne parle que des héritiers, a Ainsi , dit-iU le » légataire qui , ajrant reçu plus que la portion disponible , » aurait intérêt à contester la légitimité de Tenfant, afin » d'échapper à la réduction , n'y serait pas admis.

0 En effet, si une succession est une propriété qu'on » doit défendre , un legs est une pure libéralité à laquelle il 9 ne convient pas de sacrifier la tranquillité des enfants. »

Cette opinion , personnelle à M. Locré , n'est pas en har^ monie avec celle que nous avons ci-dessus rappelée.

Elle ne. parait pas aussi conforme avec le sens indéfini de rtrticle 317 qui ne s'est pas servi d'une expression limitative, qui n'attribue pas l'action aux héritiers légitimes seulement, mais qui l'accorde aux héritiers en général , et par consé^ quent aux héritiers testamentaires ou contractuels comme aoK héritiers naturels , et par conséquent aussi à tous ceux qui ont reçu du défunt un titre universel , soit par acte entre-vifs , soit par testament.

Car toutes ces personnes remplacent les héritiers naturels, $U9U loco hœredis ; elles sont , en droit , considérées comme héritières.

L'opinion de Locré ne serait vraie que pour les légataires ou donataires à titre particulier, parce que ceux-ci ne sont pas aux droits universels du défunt ; et parce que la libéralité qui leur a été faite , ne suppose pas nécessairement dans le mari , la volonté de désavouer l'enfant , et peut se concilier avec la filiation légitime de celui-ci , que le père peut avoir voulu seulement grever d'une libéralité particulière , tandis qu'un don ou un legs universel ou à titre universel peut faire présumer que le père n'a pas cru à sa paternité, et que c'est dans cette pensée qu'il a disposé de ses biens à titre universel.

Mais quant aux légataires particuliers et aux créanciers

118 IRAITÉ DU MARIAGE.

du mari , Inaction en désaveu ne leur apparlient pas. La leur accorder ce serait supposer qu'elle peut être exercée par tous ceux qui y ont intérêt , taudis que les dispositions formelles et exclusives des articles 316 et 317 du Gode , et la discussion qui les a préparées restreignent le droit à la personne du mari et à celle de ses héritiers.

730. En l'absence du mari , ses héritiers présomptif auront-ils qualité pour intenter Faction en désaveu?

La Cour de Toulouse a jugé deux fois que, même après avoir ohtenu Fenvoi en possession provisoire , des héritiers présomptifs ne pouvaient agir en désaveu contre l'enfant né de la femme depuis la déclaration d'absence, parce que, tant qu'il est possible que la faculté de désavouer soit exercée par le père, c'est un droit qui lui est personnel. Les arrêts sont du 14 juillet 1827 et du 29 décembre 1828 (1).

Ces décisions sont légales. Les héritiers présomptifs ne sont pas, même par l'envoi en possession provisoire, considérés comme héritiers définitifs. Leurs droits ne sont que provisoires, et subordonnés non-seulement au retour de l'absent , mais aussi à la preuve de son existence postérieure à l'envoi en possession provisoire. Gela est si vrai que, dans ce dernier cas aussi , les effets du jugement qui aurait déclaré l'absence cesseraient (Gode civil, art. 131 ).

En sorte que si les nouvelles de l'existence avaient ellesmêmes cessé depuis , il faudrait une nouvelle déclaration d'absence et un second jugement d'envoi en possession qui n'accorderait la possession provisoire qu'à ceux qui seraient héritiers présomptifs au moment où les dernières nouvelles de l'existence seraient parvenues à la famille , quoique ces héritiers présomptifs ne fussent pas Ic^ mêmes personnes auxquelles aurait été attribuée la première possession provisoire.

On fera aussi observer que le droit des héritiers présomp-

(1) V. S., 28. 2. 202 1 et 29. 3. 157 ; v. aussi Dalioz jeune, (• 27. 2- 10 et 221.

TEAITt DC MARIAGE.. 119

tiù est considéré comme si peu absolu que Fépouse commune en biens , en optantpour la continuation de la communauté^ pourrait empêcher Tenvoi en possession provisoire et conserver par préférence l'administration des biens de son mari absent (Ck)de c. , v. art. 124. )

Enfin f on ajoutera que Tenvoi en possession provisoire n'est qu*un dépôt. (Code, art 225. )

Comment de simples dépositaires seraient-ils admis à exercer une action aussi exorbitante que celle d'un désaveu?

La fin de non-recevoir serait encore plus caractérisée si l'enfiint était né ou même légalement présumé conçu avant la déclaration d'absence et l'envoi en possession provisoire. L'enfant pourrait , dans ce cas, contester à des parents collatéraux la qualité d'héritiers présomptifs , prétendre qu'il est , au contraire , lui-même l'héritier présomptif de l'absent, soutenir que ses qualités d'enfant légitime et d'héritier présomptif ne peuvent lui être contestées que par des personnes qui justifieraient d'un droit acquis et certain k l'hérédité de l'absent ; que ce droit ne saurait exister en présence d'un enfant conçu ou né pendant le mariage ; et que 9 pour faire disparaître cet obstacle et autoriser une action en désaveu , on ne peut préalablement supposer , dans ceux qui voudraient agir comme héritiers de l'absent , une qualité d'héritiers même présomptifs que la loi ne reconnaît pas tant qu'elle n'est pas reconnue ou prouvée par la non existence de tout successible en ligne directe.

731. M. Proudhon refuse aux héritiers du mari le désaveu pour cause d'adultéré , quoique la grossesse ait été cachée. Il se fonde sur le motif que l'accusation d'adultère n'appartient qu'au mari qui peut même en faire cesser les effets. (Code civil, art. 309) (1).

Ce serait anéantir le droit dans les cas les plus fréquents ,

(i) Proudhon , t. 2, p. 4t-4-2.

108 TKAITÉ DL MARIAGE.

« Je ne voudrais pas , dit le premier €oiisul , qae de la i » naissance d'un enfant qui meurt ensuite^ on pût jamais i » tirer des conséquences contre Thonneur d'une femme, j )> parce qu'alors il n'y a rien de prouvé ^ et qo^on ne sait » si l'enfant est né à terme. (Procès-verbal du 14 brumaire )) an 10. ) )> • f

D'ailleurs 5 quel but le mari pourrait-il se proposer en dé- ] savouant un enfant qui ne doit pas vivre , si ce n'est de jporter atteinte à la réputation de la femme à laquelle il s'est uni ? Il ne peut même avoir l'intérêt du divorce pour cause , d'adultère , puisqu'il suppose que la faute est antérieure à I son mariage. Les tribunaux ne doivent pas l'écouter dans son aveugle ressentiment. (Exposé des motifs par Bigot- Préameneu) (1).

723. Cependant l'exception ne s'applique pas à tous les | ea£ints qui mourraient presqu'à leur naissance. Le nou^ ] veao-né peut ne pas conserver la vie et cependant être né viable. La règle littérale ne s'entend que de l'enfant né non viable ; et le désaveu pourrait être utile à l'égard de l'en* faat qui, quoique né viable, survivrait quelques jours, quelques heures seulement après sa naissance, parce qu'il aurait pu succéder dans l'intervalle de la conception à sa mort , et transmettre à ses propres béritiers les biens qu'il aurait recueillis. (V. l'art. 725 dn Gode civil.)

Mais comment reconnailra-t-on que le nouveau né est ou n'est pas viable?

U n'y aurait que deux moyens : l'un de juger de la viabilité par le temps pendant lequel l'enfant survivrait à sa naissance, l'autre de laisser décider les gens de l'art.

Le premier moyeu avait d'abord été adopté sur la proposition 4e M. Boulay. D'après cette proposition Ténfent , né avant le 180™" jour du mariage et qui survivrait dix jours il sa MissaAce , pouJTaît être désavoué.

fl)T, Législation cîvilo de Locrè, t. 6, 6ur Vart. 314, commenl. l^r, n« 9 cH Milif. ,4t oOMBioiit. 9 , a» 11.

TRAiTi': ni MAiti.\(.r:. 100

Mais le moyen était incertain ; il pouvait même devenir d^ngereox , et sur le» observations du Tribunal il fat définitÎTeroeat rejeté.

a Cette condition , disail-on , réduirait la mère à la douloureuse alternative de désirer la mort de son enfant ou de craindre on désaveu à jamais flétrissant ponr elle. Un tel combat entre la nature et Tbonneur exposerait la vie de l'enfant à être sacrifiée » sinon par un crime au moins par une négligence dont l'effet serait pour lui le même. )>

On a pensé qu'il était dangereux de placer le cœur humain dans une situation si délicate. En conséquence , on a proposé et la Section a adopté la suppression de cette partie de l'article (1).

Ainsi y c'est aux gens de l'art qu'est confiée la décision de la question de viabilité de l'enfant né avant le 180* jour du mariage , et c'est de leur décision que dépendra pour fa mari la faculté de désavouer ou non l'enfant né avant ce 180"»* jour.

On conçoit que, si l'existence de l'enfant se prolongeait quoique les hommes de l'art l'eussent déclaré non-viable ^ des débats très-graves pourraient s'élever , et , que sur un désaveu , les tribunaux croiraient plutôt à une erreur des* hommes de l'art qu'à une erreur de la nature.

724. L'art. 314 n'admet l'exception de la non viabilité de l'enfant pour écarter le désareu que dans le cas de fa naîssaiiét antérieure au ISO"'* jour du mariage. C'est aussi à ee cas seul que doit être restreinte la fin de non^recevom Elle ne pourrait être invoquée , relativement à un enfant conçu pendant le mariage » pour repousser Taction du mari ondée sur son éloignement et sur Timpossibilité physique A^ sa cohabitation avec la femme pendant les 180 jours qui auraient précédé l'accouchement. Dans un tel cas» le désaveu est autorisé par l'art. 312 ; et lors même que l'enfant

(i) y. Législation de Locré , (. 6, commentaire 9 ; n» 6.

n*est pas né viable» le mari peut avoir intérêt à le désavouer, sinon pour ne pas laisser introduire un étranger dans sa famille , au moins pour obtenir la preuve légale de l'adultère de la femme , et faire prononcer contr'elle la séparation de corps. (V. les art. 225 et 306 du Gode civil. )

Un tel désaveu est dirigé contre la femme plutôt que contre Tenfant qui ne peut conserver la vie. Mais il n'en est pas moins autorisé par la loi , et la femme ne peut y échapper en invoquant l'art. 314 qui ne s'y applique pas.

Uais elle peut y défendre , au fond» à l'aide des circonstances 9 en argumentant surtout de la faiblesse de la constitution de Tenfant, et en s'appuyant de l'opinion des gens de l'art dont l'examen et le rapport pourraient conduire à penser que l'enfant n'a été conçu que depuis le retour du mari.

S'il en était ainsi , l'action , quoique recevable, serait rejetée comme mal fondée (1).

Telle est aussi l'opinion de MM. Proudhon et Toullier.

725. Suivant l'art. 314, l'action en désaveu n'est pas autorisée si V enfant n'est pas déclaré viable.

De la lettre de l'article il résulterait que le désaveu ne pcfut pas être formé avant la naissance de l'enfant. Cependant an arrêt de la Cour de cassation, du 12 fructidor an 13, a consacré , par le rejet du pourvoi , une décision de la Cour de Liège qui avait admis l'action formée par le mari en désaveu de l'enfant dont sa femme était enceinte.

L'arrêt a été rendu sous l'influence des anciens principes qui ne subordonnaient pas Faction du mari à la viabilité de l'enfant (2).

Examinons à quelles personnes appartient l'action en désaveu.

(i; Proadlion , 1. 2, p. S5 ; ToolUer , t. 2 , p. 152 , n« 823, in /hue. fa; V. rarrdt dans le ioornal de Sirey , t. 6. 2. 24.

TAAITK DO MAAIACE. 111

I>eraclioD cd désaveu; des personnes aaïqaelles elle appartient; de

celles à qui elle est interdite.