Deuxième condition. «*-» Absence de possestion

Wt. Troisième condition. — Commencement de preuve par écrit on

préeomptianê graves.

806. Quels faits constituent des présomptions graves. 809. Hors des cas prévus dans la troisième eondUianf la preuve testimoniale ne doit pas être ordonnée.

8t0. En admettant la preuve^ on doit autoriser aussi non-séulement

là preuve contraire à la maternité , tkais encore celte de la Moa-

psUemité. — Motifs.

811. Différence entre la réclamation de filiation et le désaveu, et par

emte entre les moyens et tes preuves autorisées dans les deux cas

pour ceux qui repoussent ou attaquent la filiation. 8tS. Dans le cas de l'art. 315 , pourquoi les adversaires de l'enfant

èontAlsptue favorisés que dans celui du désaveu f

800. De tout temp^ la preuve testimoniale avait été ad^ mise pour concourir à la preuve de la filiation-

Ffous disons pour eoneourir à la preiiy^. Car isolée de toutes circonstances od de tout <^mmei||^ M60^ ^^ ^tentè par écrit , on ne Tautorisait pas. Elle a(u^ ^^è &'^^^ ^^ TOUR II. ^^\i \a

19i TRAITÉ nu MARIACr:

féquence^ trop dangereuse t etle n'aurait plus laissé de sûreté dads les familles.

Les Romains eus:-mémes , dont la législation prêtait une si grande autorité aux dépositions des témoins , n'avaient cependant pas cru devoir en faire dépendre uniquement la filiation légitime. En matière d'état, la preuve testimoniale seule était déclarée insufCsanlc par la loi 2, Code de testanip dont voici les termes :

« Défende causant (uam imlrumentîs el argumentis quibus pot est ; soli enim testes ad ingenuitatis probationem non sufficiunt. »

801. Cette décision , nous dit Merlin, a été admise dans nos mœurs, et elle a servi de motifs à plusieurs arrêts solennels.

Le sayant jurisconsulte en cite , en effet , plusieurs qui ont consacré cette doctrine.

II en cite un du Parlement de Paris du 7 mars 1641 , qui déboute Marie d'Amitié de sa demande en autorisation de prouver par témoins qu'elle était la sœur d^Elisabeth el d'Anne Roussel ;

Un autre du 27 mars 1659 qui juge la même chose ;

Un troisième du 12 janvier 1686 , conforme aux conclu'^ sions de l'avocat-général Talon , qui démontra que la seule preuve par témoins n'était pas suffisante dans les question» d'état ;

Un quatrième du 29 mars 1691 rendu sur les conclusion» de M. d^Aguesseau.

Ces quatre arrêts sont rapportés dans le Journal des Au' diences du Parlement de Paris , qui en rapporte aussi deux autres semblables du même Parlement, des 11 mars 1735 et24 mai 1765.

. La. question a été jugée de la même manière par le Parlement de Rouen , le 26 mai 1734. On trouve l'arrêt dans le Recueil d'Augeard.

TflAlTÉ Di; JMAHIAGiS; 195

Oa en trouve beaucoup d'autres dans le Recueil de Mejnard, dans le Dictionnaire de Denizarl.

Tous ces arrêts ont été rendus contre des personnes, qui, sans indices graves, sans présomptions, sans commencement de preuve par écrit, voulaient se faire attribuer par une preuve testimoniale un état dont elles n*étaient pas en possession t

802. Mais il ne faudi'ait pas en conclure que la preu\'& |Mir témoins fût indistinctement inadmissible dans les qoes^ lions d*état.

Elle était admise non-seulement lorsque les registres publics étaient perdus, mais encore « lorsqu'il y avait des » adminîcules de preuves contraires à celles qui résultent n des registres^ d C'est ce que reconnaissait M. d'Aguesseau , c'est ce qu'avait établi un des commissaires, chargés de la rédaction de l'ordonnance de 16G7. On lit aussi dans le procès-verbal de cette ordonnance : « Ajoutons qu'il y » aurait nécessité en beaucoup de rencontres de recevoir » cette preuve. »

Merlin qui , au mot Légitimité ^ dans son Répertoire, rappelle le principe général et les modifications qu'il a reçues , rapporte trois arrêts remarquables qui ont adopté ces modifications , larrét Ferrand du 27 août 1736 , celui rendu en faveur de la demoiselle Choiseul , le 13 avril 1736 , et un dernier arrêt plus remarquable encore du 21 mai 1765, par le Parlement de Rouen qui admit le nommé Jacques à prouver qu'il était le fils d'Anne le Comte et de Charles Laie, mari de celle-ci c

Jacques n'avait en sa faveur aucune possession d'état. Mais son acte de naissance du 21 février 1734, rédigé sur la déclaration de la sage-femme qui avait fait raccouchemefit^ énonçait qu'il était fils d'Anne le Comte f fille de Nicolas le Comte et de Marie le Buron , et il y était ajouté que le commissaire de police de Caen avait reç^ la déclaration d*Anne le Comte , il y avait plus de trois tw .

Art. a».

196 TRAITK I^U IfARIÀGB.

En effet, le 27 noTembre précédent , Anne le Comte, accompagnée de la sage-femme» avait fait chez le commiasaire de police » sa déclaration de grossesse en attribuant la paternité à un nommé Guillaume Margerie » et en se qualiiant seulement de fille de Nicolas le Comte , sans in^qaer son mariage avec Charles Lair.

De la preuve de ces faits devait résulter la filiation légitime de Jacques comme né de Charles Lair , mari de sa mère, suivant la maxime » paler is M , etc., et sauf Texception do désaveu (1).

803. Le Code Napoléon a confirmé et perfectionné cette jurisprudence par les articles 323 et 324 :

« A défaut de titre et de possession constante, ou si Tenfiint a été inscrit, soit sous de faux noms soit comme né de père et mère inconnus , la preuve de la filiation peut se faire par témoins.

» Néanmoins cette preuve ne peut être admise que lorsqu'il y a commencement de preuve par écrit , ou lorsque les présomptions ou indices résultant de faits dès-lors constants, sont assez graves pour déterminer l'admission. » Art. tti. « Le commencement de preuves par écrit résulte des titres de femille , des regbtres et papiers domestiques du père OQ de la mère , des actes publics ou même privés émanés d'une partie engagée dans la contestation ou qui y aurait iiH lérét si elle était vivante. »

804. Remarquons la différence entre le cas prévu par ces articles et celui de la possession d'état.

La preuve testimoniale peut aussi être employée pour justifier les faits qui constituent la possession d'état. Alors cette preuve est favorable puisqu'elle a pour but de mainteatr l'enfent dans l'état dont il jouit , dans un état dont on ¥eut le dépouiller.

Au contraire, celle permise par l'art. 323 tend à donner

(I) V. Merlm, Répertoire, «a m^iLéfiUwMf sect. S, n« 3.

un étct à reufaal qui n'en a poiot ou qui a'ea â qii'u» éqaivoque.

L'an veut conserver ;

L'autre veut acquérir.

Pour le premier y ia preuve n*est qu*uo moyen indirect d'établir la filiation déjà notoire dans le public ;

Poar le second » elle est un moyen direct de la prouver qnotqtt'aucun fait extérieur ne la fasse supposer. De la dif** férence des positions devait résulter aussi ane différenet des principes.

Aussi ne demande-t-on ni commencement de preuve par écrit , ni indices ou présomptions résultant de faits déjà constants, pour autoriser la preuve testimoniale des faits constitotib de la possession d'état (1) ; tandis que des conditions sont prescrites » des garanties puisées dans de fortes pré« somptions sont exigées pour que Ton accorde à la preuve par témoins une confiance qu'elle n'obtiendrait pas si elle était réduite à sa seule puissance.

De sages considérations ont dicté la facilité des principes dans un cas» leur exigence dans l'autre.

« Lorsqu'un enfant veut constater son état par une posnssion qui se compose de faits continus pendant un certain nombre d'années, la preuve par témoins ne présente aucuni inconvénient ; elle conduit au plus haut degré de certitude qn'on puisse atteindre.

» Mais lorsque la question d'état dépend de faits particuliers sur lesquels des témoins subornés ou crédules peuvent en imposer à la justice , leur témoignage seul ne doit pas être admis. Une fâcheuse expérience a démontré que, pour des sommes ou des valeurs même peu considérables, les témoins ne donnent pas une garantie suffisante. Comment pourrait-on y avoir confiance, lorsqu*il s*agit d'attribuer les

fi; ArrèU do 9 mai 1329 ; Sirey , 30. û. 67.

fd8 TIIAITÛ DV MARIAGE.

droits attachés à la qualité d'enfants légitimes , droits qui emportent tous les genres de propriété (1)7 »

L'admission de la preuve testimoniale de la légitimité est subordonnée à trois conditions :

. Il faut 1® que le titre manque au réclamant; 2° Qu'il n'ait pas de possession d*état pour y suppléer; 3*^ Qu'il puisse présenter un commencement de preaves par écrit ou des présomptions graves résultant de faits re-> connus ou constants.

805. Le titre manque au réclamant , lorsque ce titre n^existe pas ;

Lorsqu'il est inexact ; - Lorsqu'il est incertain.

: Le litre n'existe pas si les registres de l'Etat civil ont été détruits ou perdus , ou s'ils ne contiennent aucun acte qoi puisse s'appliquer à celui qui réclame.

' I^ titre manque aussi lorsque le père et la mère sont , dans l'acte de naissance, déclarés inconnus ou lorsque les noms de ceux-ci sont étrangers et ne s'appliquent à aucune personne que l'on puisse reconnaître, oulorsque l'un on Tan» tre des père et mère n'est pas désigné dans l'acte.

Le titre est inexact lorsque l'enfant a été inscrit sous dé fkux noms.

Le titre est incertain lorsque l'enfant a été inscrit sou9 les noms de personnes qui ne reconnaissent pas la paternité ou la maternité , surtout lorsque Pacte a été rédigé sur la déclaration d'autres que ceux qui , par Tart. 56 du Code civil, sont chargés de la faire.

Le titre est également incertain lorsque Ton conteste l'identité de celni qui l'invoque.

Plusieurs de ces exemples ont été appliqués par des arrêts. Ainsi, par arrêt du 10 mai 1810, la Cour de Paris a admis, sur un commencement de preuve par écrit, un indi-

(\) Digoi-Prcamcnea, E)fp6iô des motirs.

TKAiri; Di >i\iua(;e. 199

\idu iiiscril comme né d'une femme indiquée dans Tacte et d*0Q père incoana, à prouver par témoins quil était i'eafaiit légitime de deux époux non désignés dans l'acte 9 et cela sans même qu'il eût auparavant fait déclarer que la roèi^ indiquée était imaginaire (1).

De même , Tenfant inscrit sous de faux noms peut prouver par témoins Terreur de Tacte, même en n'adressant aucun reproche à Tofficier de TEtat civil. C'est ce qu'a jugé on arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 1823 (2).

Les questions d'identité rentrent dans les dispositions de Tart. 323. Car c'est ne pas avoir de titre que d*en avoir un dont Tapplication est contestée et reste incertaine.

Alors f s'il existe un commencement de preuve par écrit ou des présomptions graves, les tribunaux ne doivent pas hésiter à admettre la preuve testimoniale pour fixer les doutes et établir l'identité alléguée. C'est ce qu'a jugé la Cour de Bruxelles, par arrêt du 9 juillet 1821 ; c'est aussi ce qu'avait jugé précédemment la Cour d'Angers contre la dé-cision de laquelle on se pourvut vainement. Le pourvoi fut rejeté par arrêt du 27 janvier 1818 (3).

806. La seconde des conditions, exigée par l'art. 323 , est le défaut de possession d'état.

Il est, en effet, inutile à l'individu qui a une possession d'état constante de recourir à la preuve directe, à l'aide de témoins , d'une filiation légitime dont il jouit. S'il a besoin de recourir à une preuve testimoniale ce ne pourrait être que pour établir la possession qui lui serait contestée.

807. La troisième condition, un commencement de preuve par écrit ou des présomptions graves, diffère des deux autres en ce que les titres ou la possession d'état dispensent de re^ courir à la preuve testimoniale , la filiation légitime étant

(i) Dalloz aîné, Dictionnaire de jurifiprudenr^ I % p. 5^*7, »« *i>i.

(2) Journal de Dalloz jeune, 1. 23. 1. 24I. * ^' ^

(3) V. TArrèl dans le Rëpcrloire do Merlin ^ 4 lè^Wmié , seclion 5. On y trouve uno assez longue disscrl^i^^U f^^ \^ (\v\cfV\on.

200 TSAITB W MARUGB.

proQY^e $nê soo secours oa ne pouvant paaTélre d'après les f ircQDSti^çes » tandis que la dernière condiiioa est nécessain pour être autorisé à recourir à ee genre de preuve , et pour obteuir» par son moyen, Vétat dont on est privé.

Si cette condition importante faillit la preuve par témoins di? Tétat réclamé n'est pas admissible. C'est ce qu'ont décidé plusieurs arrêts.

La Cour de cassation l'a jugé ainsi par arrêt du 28 mai 1809, contre le sieur Armand qui, dans une instanco exercée pour lui faire reprendre le nom qui lui était donné par son acte de naissance , demandait à s'inscrire en fiiux contre oet acte. Il n'y (ut pas admis parce qu'il n*avait pas de c^mn^encement de preuve par écrit , quoiqu'il proposât la moyen par yw d'exception, (Sirey, t. 9» 1. 455 ; Denev. »: 7. 1.346.)

La même Cour avait refusé, le 21 ventôse an 7, la preuve par témoins de sa filiation, aussi faute de commencement de preuve par écrit , à un enfant qui contestait Tétat que lui dopnaitson aictede naissance. (Jour, de S,, 1, 204; Oenev.» 1. 190,)

Un arrêt de la Cour de cassation, du 12 décembre 1827 , a aussi jugé dans une cause, née ^ il est vrai , sous Tempire de l'ordonnance de 1667, qu'au cas même de perte constatée des registres de TEtat civil , la preuve testimoniale de la fijiiation légitime ne pouvait être admise en l'absence de toute présomption ou de tout indice résultant de faits constants. La solution serait la même sous le Code. ( S. , 28. 1 • 172.)

Cette troisième condition peut être remplie de deux manières, ou par un commencement de preuve par écrit ou par des présomptions graves résultant de faits déjà constants.

Le commencement de preuve par écrit exigé n'est pas restreint aux actes émanés de la personne avec laquelle la contestation s'agite. La définition limitative écrite dans l'article 1347 du Code ne convient pas à l'exécution de Tarticte 324. Les titres de famillci les registres et papiers doniesr

inAITii Dt MARIACi:. 201

tiques du père offrent le plus caractérisé des coiiimenceaenU de preuve par écrit , quoiqu*ils ue soient oi directe-laeat , ni indirectement Tœuvre de celui contre lequel Tenfiint discute son état: Des actes publics et privés , auxquels n'aurait pu participer cet adversaire de Tenfaot , devraient aus^ être considérés comme commencement de preuve par écrit en cette matière , pourvu qu'ils eussent été faits avec le concours d'une personne qui , quoique non engagée dans la contestation» y aurait eu intérêt si elle avait été vivante. C'est ce que la Gourde cassation a décidé, par arrât du 28 novembre 1820» qui juge que lorsque Téloignement des temps et des circonstances particulières ne permettent pas dm représenter les actes de filiation , la parenté et par suite la saccessibiliCé peuvent s'établir par des actes defamille au« thentiques» même autres que ceux émanés des père et mère. (S., 21. 1. 402; Denev., 19. 1. 377.)

Le sens large attaché» pour ce cas spécial» au commencement de preuve par écrit» annonce que le législateur a voulu ne contenter de tout écrit ayant trait au mariage» ^ui rendrait vraiseinblable la filiation légitime» el dont les auteurs» oo parenla ou intéressés» éloigneraient tout soupçon de firmnde ou de complaisance.

Au reste» on ne peut en cette matière qu'énoncer des idées générales. Car» sur l'appréciation des écrits» les tribunaux oat on pouvoir discrétionnaire (1).

Ainsi un acte de naissance qui désigne la mère par ses Doaia propres seulement » et qui attribue la paternité à un autre qu'au mari ». u'a pas été admis même comme commencement de preuve par écrit» pour autoriser l'enfant à prou- Ter par témoins que la mère désignée était l'épouse de celui (|iie cet enfant réclamait pour père. — Arrêt de rejet par la Cour de cassation du 22 janvier 1811 ; Dalloz jeune» t. 11, 1. 137.

(I) Touiller, t.2, d,89I.

202 TRAITÉ DU hauiage.

La Cour de Paris, dont Tarrét était Tobjet du pourvoi » â décidé, dans le même sens , le 5 mars 181 i , que Tacte de naissance, dans lequel Elisabeth de Lépinc, non mariée, étaitil dit, était indiquée comme mère de Tenfant, n'était pas un commencement de preuve par écrit de la maternité d*une Elisabeth de TEpine femme Hautruy.

On a jugé aussi qu*une lettre de la mère ne pouvait servir de commencement de preuve par écrit contre le père, ni un acte de naissance portant le nom de la mère mais avec désignation du père absent (1).

Au contraire , un simple acte , par lequel le mari s'était obligé à payer une somme à un enfant, a pu être considéré comme commencement de preuve par écrit. (Arrêt de la Cour de Paris du 10 mars 1810. )

- Les écrits du mari ont plus de force et inspirent plus de confiance que ceux, de la femme. Sous ce rapport , la reconnaissance de la mère après la mort du père ne devrait produire aucun effet même comme commencement de preuve.

Mais celle de deux époux, l'un desquels a élevé l'enfant, qui est cependant inscrit dans les registres publics, sous des noms étrangers, peut servir de commencement de preuve par écrit, et autoriser cet enfant à prouver par témoins sa légitimité quoiqu'il ait été élevé sous ces noms étrangers. ( Arrêt de la Cour de Paris, du 21 ventôse an 9 ; S., 1. 2. 632.)

La difficulté de trouver en cette matière des commencements de preuve par écrit a fait admettre , pour y suppléer, des présomptions graves résultant des faits déjà constants.

Cette espèce de commencement de preuve fut l'objet d'une sérieuse controverse au Conseil d'Etat.

La Commission du Code civil et la Section de législation exigeaient exclusivement un commencement de preuve par écrit.

(i) Arrèl de rejet, 25 aoùl 1812, C. civ. ; aulre arrêt de Paris du 17 germinal an 12; Dict. de Dalloz atnè, t. 8, p. 587 et 588. Y. aussi k la p. 587, no 2, l*arrél du 10 mars 1810.

TRAITÉ nu MARlAGe. 203

Mais on invoqua, contre la proposition, rautorité de l'ancienne jurisprudence, Timpossibilité de la condition» son • inutilité même.

Le tribun Duveyrier, orateur du Tribunat dont il soutenait le système, en développa les raisons.

Il fit remarquer que les lois romaines laissaient sur la (|uestion une incertitude embarrassante , et que les ordon* nances de nos rois ne la levaient pas (1).

Il rappela la division des anciens tribunaux, certains desquels n'admettaient jamais la preuve testimoniale, même aidée des présomptions les plus fortes, sans un commencement de preuve par écrit , tandis que d'autres déclaraient que, pour être admis dans les questions d*état à la preuve testimoniale , un commencement de preuve par écrit n'était pas nécessaire.

« M. d*Âguesseau , dit-il , mit le premier un poids sensible dans la balance en indiquant un terme moyen qui rendait an moins la justice possible en toute circonstance.

II voulait qu'on eût égard , non-seulement aux écrits , mais encore au concours des circonstances , lorsqu'il est te! qu'il doive ébranler l'esprit du juge et lui faire entrevoir une vérité qu'il devient nécessaire d'éclaircir.

La sagesse de cette opinion l'avait fait presque généralement adopter ; et depuis , la jurisprudence de presque tous les tribunaux a été constamment d'admettre la preuve testimoniale, sans exiger comme condition absolument indispensable un commencement de preuve écrite.

L'impossibilité, dans beaucoup de cas, de la condition do commencement de preuve écrite , devait aussi empêcher qu'on ne l'exigeât. Car quelles preuves écrites peut-on espérer dans cette matière? II n'a pas dépendu de l'enfant de s'en procurer ; s'il a recours à la preuve par témoins , c'est précisément parce que les preuves écrites sont supprimées

(1) V. L. 2, C. de teUitus ; L. 6, C. de fiée noelt^^ ^ IT,. ie nufCiïi.

OU perdues ; on ne doit pas se faire un moyen contre lut de ce qu*il ne les représente pas; ce serait le punir d'un« faute , d'un accident dont il n'est pas Fauteur.

Pourquoi » d'ailleurs , des écrits auraient-ils seuls le privilège de former un commencement de preuve 7 Ne peut-il se rencontrer des indices, des présomptions , un concours de circonstances qui n'ont pas moins de force que des écrits, lorsque la vérité n'en est pas contestée (1)?

Telles sont en résumé les observations qui ont fait admettre comme commencement de preuve des présomptions graves résultant de faits déjà constants.

808. Mais quels seront les faits dans lesquels on reconnaîtra ce caractère ?

On conçoit qu'il est impossible de les préciser» et que U variété des rapports que les hommes ont entr'eux peut en faire naitre de diverses sortes. La loi a dû poser la règle et laisser à la sagacité des tribunaux l'appréciation des faits. Jurés en cette matière , les magistrats consulteront leur conscience et leur conviction. Si dès faits reconnus ou avérés leur paraissaient rendre vraisemblable la filiation réclamée, ib admettront le réclamant à la preuve testimoniale qu'il pro-< posera pour établir complètement cette filiation.

Il importe peu , d'ailleurs , a que le fait qui établit le » commencement de preuve soit ou ne soit pas consigné » dans un acte écrit ; il suffit que son existence soit démontrée » au juge autrement que par l'enquête demandée (2). »

809. Mais quelque graves que soient les faits allégués, si parmi eux il n'en est aucun qui soit reconnu comme constant ni par les parties ni par le juge , la réclamation devra être immédiatement rejetée. Car sans un commencement de

(t> V. TËtprit du Code civil, t. 5, éd. in>4° , p. t H et suiv. ; Lëgislalion civile sur l'art. 323 , commentaire 2 , no 8 , et commenlaire 7 , D0 112, Otaervalions duTribunat ; Rapport du tribun Duvtiyrler, com^ mentairo il, no 26.

(9) Eipoaè des motifs delà loi.

TftAlTÉ OC MARIAGE. 205

preuve résultant (l*indiccs graves et incontestables une enquête ne peut être ordonnée pour ne pas exposer Tétat des hommes, ce bien si précieux , cette portion de nous mêmes, aux dangers » aux incertitudes des déclarations des témoins.

Le Parlement de Paris a donné un grand exemple de cette doctrine , dans la cause de la dame de Sassellj , par arrêt du 10 mars 1735. Une enquête avait été ordonnée sans aucun commencement de preuve par sentence du bailliage de Ghinon. Elle fut faite, et elle était si forte qu'on ne doutait pas que le réclamant ne fût le (ils de la dame de Sasseliy ; la filiation était démontrée jusqu'à Tévidence. Mais aucun des faits n'était constant ni reconnu avant l'enquête; elle n'avait donc pas dû être ordonnée ; le Parlement infirma la sentence et débouta le réclamant de ses demandes (1).

Il faut que les indices résultant de faits déjà constants frappent assez l'esprit du juge pour le faire croire à la justice de la réclamation .

Proudhon propose comme indices suffisants pour déterminer à ordonner la preuve par témoins , « une possession 9 d'état qui n'aurait duré qu'un temps ou qui ne serait » qu'imparfaite , et non unanime , des actes de recon- » naissance de quelques ascendants dont le suffrage serait » JQgé assez grave; quelques marques corporelles et visibles 9 qui auraient été observées sur un enfant , et qu'on troujt yerait les mêmes sur un individu qui réclame les droits » de cet enfant ; en un mot toutes les circonstances avérées 9 en fait , et déjà assez constantes par elles-mêmes pour faire » violemment présumer Tidentîté du réclamant (2). »

Il est cependant un cas où la filiation légitime pourrait être prouvée par témoins sans le secours de présomptions graves reposant sur des faits déjà constants; c'est celui de h non existence ou de la perte des registres de l'Etat civil.

ffj V. TArrôl dans le nouveau Beiàuart et daasToulUfr qui Tan a eilrail, 1. S, n« 890.

(î) Proadbon, do rfiKol dei ptrionnei, t. 9, p. 65^

20G TIIAITIÎ: DU IIARUGE.

Lorsque ce premier fait a été constaté» la preuve teslimo^ niale des naissances légitimes comme celle des mariages ou des décès est autorisée par l'article 4G du Code civil auquel il n*est pas dérogé par Tarticle 324. Mais ce cas est exceptionnel ; la règle qui s'y applique est commandée par une circonstance impérieuse qui prive Tenfant de son titre. Au reste cette application sera rarement nécessaire. Car les enfants, auxquels manquerait cette preuve écrite de leur légitimité f en trouveraient ordinairement une aussi puissante dans leur possession d*état. Il faudrait donc qu'ils fussent aussi dépourvus de ce second moyen pour invoquer les dis-^ positions de Tarticle 46. Alors pour être admis à la preuve testimoniale , ils n'auraient besoin d'aucun commencement de preuve ni écrite ni morale. Cependant, dans ce cas-là même, ce n*est qu'avec beaucoup de circonspection que le résultat des preuves directe et contraire devrait être apprécié pour ne pas s'exposer à introduire un intrigant dans une famille qui ne lui appartiendrait pas. Nous renvoyons sur cette question à ce que nous avons déjà dit au litre des preuves du mariage. Les principes et les solutions que nous y avons développés sont applicables ici.

810. En autorisant sous certaines conditions la preuve testimoniale pour établir la filiation légitime , il était juste d'autoriser aussi la preuve contraire. C'est ce qu'a fait le législateur par l'article 325 <

Mais il ne s'est pas borné à énoncer le principe, ce que l'on aurait pu considérer comme superflu , la preuve con-* traire étant toujours de droit. (Ordon. de 1667, titre 22 , art. 1*' ; Code de procédure , art. 256. )

Il a voulu donner à cette preuve une extension que les règles ordinaires n'eussent pas comportée. Il a permis ao défendeur , de détruire par la preuve contraire la présomption légale de paternité légitime qui résulterait de la preuve directe de la maternité d'une femme mariée.

C'est , en effet, ce que porte l'article 325.

TRAITÉ DC MARIAGE.. St07

« La preuve contraire pourra se Taire par tous les moyens An. sis. » propres à établir que le réclamant n'est pas Tenfant de » la mère qu'il prétend avoir, ou même, la maternité prou- » \ée, qu'il n'est pas l'enfant du mari de la mère. »

La preuve des faits contraires à la maternité prétendue est en harmonie avec les principes généraux ; mais celle qui tendrait à établir que l'enfant n'est pas celui du mari de sa mère , déroge à la règle écrite dans l'article 312 qui , conformément à l'ancienne maxime paler i$ est quem nuptiœ demomirant , déclare que l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari.

811. Pourquoi cette dérogation dont on ne trouve pas d'exemple dans l'ancienne jurisprudence?

N'y aurait-il pas antinomie entre les dispositions de l'article 325 et les principes sur le désaveu ?

La dérogation a été motivée sur la différence des positions eotre l'enfant qui réclame un état dont il ne jouit pas, et celai que l'on veut dépouiller de l'étal qu'il possède.

« Lorsque l'enfant n'a ni possession constante ni titre» 9 OU lorsqu'il a été inscrit soit sous de faux noms soit 9 comme né de père et mère inconnus, il en résulte une lê présomption très-forte qu'il n'appartient pas au ma- » riage (1). »

Si cependant des circonstances graves affaiblissent cette présomption, et si on lui permet de prouver par témoins sa filiation légitime, pourquoi n'accorderait-on pas à ses adversaires qu'il veut dépouiller une preuve contraire dans la plus grande latitude ?

« La preuve de maternité qui aurait été faite contre la » femme , n'est pas une preuve de paternité contre le mari. > En effet , la preuve de la maternité s'établissant sur lé » fait de l'accouchement d'un enfant qui est le même que » celui qui réclame , il n'en résulte aucune possession d'é-

\\) Exposé des moUfs*

208 TUAITÈ Dt MARIÀCC.

» tat, aucune reconnaissance du père, aucun titre (1). »

Ajoutons que lorsque Tenfant qui réclame n*a en sa &veur ni titre ni possession > la présomption qu'il n'est pas né du mariage détruit ou au moins affaiblit beaucoup la présomption d'une paternité légitime; qu'alors c'est de l'examen des autres preuves que doit dépendre seulement l'état, et que, par conséquent, si celui-ci jouit de lapins grande latitude dans les preuves qu'il est autorisé à faire pour le soutien de son attaque , il est juste que ses adversaires reçoivent le même avantage pour le soutien de leur défense.

Ce sentiment d'équité a servi à dicter la disposition de l'article 325.

« En réservant ainsi aux parents, soit du père , soit de la mère, disait Lahary, dans son rapport au Tribunat, la faculté de prouver contre l'enfant qu'il n'est ni l'enfant de la mère , ni même l'enfant du mari de la mère , la loi n'a fait qu'établir un principe de justice fondé sur la réciprocité. Comment, en effet , en donnant à l'enfant tous les moyens de prouver son état , la loi aurait-elle refusé aux parents les moyens de repousser une prétention qui les dépouillerait de leurs propriétés , et admettrait parmi eux un être qui n'appartiendrait pas à leur famille? L'ancienne jurispmdence , il est vrai, n'accordait pas ce même avantage aux héritiers. Mais il suffit, pour justifier cette légère innovation , d'observer qu'elle est basée sur les principes de la justice et sur l'intérêt de l'ordre social (2). »r

812. On peut faire observer que, dans l'espèce de l'art. 325, les adversaires de l'enfant sont plus favorisés que dans k cas du désaveu , puisque dans ce dernier cas , quoique l'accouchement ait été caché au mari , l'enfant ne peut être désavoué que lorsque la mère est convaincue d'adultère.

Mais on doit remarquer que les règles sur le désaveu et celle

(1; Exposé des motifs.

(7J V. Lègislat. civ. de Locr6 sur l'art. 325 , cororoentiire 1&, ii« SU.

TRAITÉ J»C MAftlAGB. Mt

der«rl. 325 ne devaieoi pas être les mêmes , parce qu'ellat M s*appliqaenl pas aux mêmes circonstances.

L'enfant exposé an désaveu est en possession d*état ; U n'attaque pas , il se défend ; comme défendeur il conserva sa possession et les avantages qui y sont attachés tant que la dteaveu n*est pas formé et même tant qu il n*est pas jugé. Si le désaveo est négligé ou abandonné son état loi reste; et comme Tordre social exige que Tétat des personnes ne soîl pas trop légèrement troublé, qu'il ne soit pas aussi trop loiig-^ temps incertain » la faculté du désaveu a dû être restreinte à certains cas, et la durée de Taction limitée à certain délais

Mais il n*en est pas ainsi de Tenfant qui réclame un état dont il ne jouit pas. Ignorées tant qu'il ne les exerce pas, ses prétentions peuvent être , même après Taction , consî-^ dérées comme fausses par ceux contre lesquels il les élève. Ceux-ci n*ont pas de désaveu à former ; ils n'ont qu'une rédamation à repousser. Ils sont défendeurs seulement dans ce second cas; et comme tels ils peuvent se borner à dénier l'état réclamé et à répondre par une preuve contraire à la preave directe que Tenfant obtient. Les règles sur le désa- ▼ea doivent donc leur rester étrangères.

Telia est l'opinion de Locré. Telles sont celles aussi de TouUier et de Duranton (1).

Il résulte de cette théorie que pour écarter par la preuve contraire la réclamation de Tenfant , le mari ou ses héritiers ne sont pas dans la nécessité d'établir Timpossibilité physique de cohabitation qu'exige l'article. 312. L'impossibilité morale sera sufQsante , et les tribunaux pourront reconnaître cette impossibilité morale dans tous les faits et toutes les circonstances propres à éloigner l'idée du rap^ prochement des époux (2).

C^estdansce sens que la question a été jugée parla Gourde

(1) lx>€rè, Esprit du Code, p. 121 ; Diiraiiton, t. ^ o* ^^ î TouUisr, 1. 2, iH 394. '

fS;Too1lier, n«895.