Par une conséquence du principe que le statut pcr

16 TUAITi; DU MARIAGE.

soDDel s*atlaclic partout au Français , la légitimation d'un enfant adultérin né de deux individus Français , en pays étranger , quoique déclarée par rescrit du prince étranger , n*a aucun eflet en France , comme contraire aux lois françaises. G*est ce qu'a jugé la Cour de cassation , le 15 juillet 1811 , par Tarrét Ghampeaux-Graromont (1).

L'article 47 du Code civil est étranger à la question ; il s'applique seulement à la forme et à la validité de l'acte comme instrument. Mais il ne modifie pas la capacité des personnes.

Le même principe doit faire déclarer légitime par mariage subséquent , l'enfant né en France de père et mère français» mais libres» qui ont contracté mariage dans un pays où ce mode de légitimation n'est pas admis.

Ainsi , le mariage contracté par des Français» en Angleterre , légitime l'enfant naturel précédemment né en France» et le rend capalilc de succéder dans notre contrée » quoique les lois anglaises ne reconnaissent pas cette espèce de légitimation.

Cette question a été ainsi jugée dans l'ancien droit, par un arrêt du 21 juin 1668 , rapporté au journal des Audiences (2).

Les mêmes motife devraient faire déclarer légitime l'enfant né d'un Français et d'une étrangère » soit qu'il fût né en France, soit qu'il fût né en pays étranger» si le Français et l'étranger contractaient ensuite mariage » même en pays étranger.

Car Tenfant né d'un Français » même en pays étranger » est lui-même Français » et l'étrangère qui épouse un Français, devient Française. (V. C. civ» art. 10 et 12).

Ils doivent donc tous jouir du bénéfice des lois françaises» ces lois suivant partout leurs personnes.

(2) V. Merlin, vo LégUimalion, secl. 2, S 2, nM3.

TRAITÉ DU MARUliE. 17

Il en serait autrement , et il n'y aurait pas de légitimation d*uo enfant né d*une Française et d'un étranger qui con-*tracteraient mariage postérieurement à la naissance. Car la femme Française suit la condition de son mari.

649. Nous ayons dit que Tenfant adultérin ne pouvait pas être légitimé par mariage subséquent.

Nous de vous faire observer que» pour priver Tenfantdecet avantage» il faut qu'il ne s^élève aucun doute sur le vice de la naissance. S'il s'était écoulé, avant la naissance d'un enfant naturel et depuis la dissolution du mariage de son père» un temps suffisant pour qu'il y eût possibilité physique que le père et la mère eussent été libres au moment do leur cohabitation » l'enfant devrait être réputé né tx soluio et iolula , et sa légitimation devrait être admise. Si donc » il était prouvé que , pendant le temps qui aurait couru depuis le trois-centième jusqu'au cent quatrc^vingtième jours avant la naissance » le père et la mère de l'enfant n'avaient pas été l'un ou l'autre toujours enchaînés dans les liens d*un autre mariage» ils auraient le droit de reconnattre cet enfant, et par suite» de le légitimer par le mariage qu'ils contracteraient ensemble. Car il suffit que l'enfant ait pu avoir été conçu dans un instant quelconque de l'intervalle qui s'e^t écoulé entre le trois-centième et le cent quatre^vingtième jours qui ont précédé sa naissance » à une époque où ses père et mère étaient libres , pour que, dans l'intérêt de l'enfant comme dans celui des mœurs et du mariage > on doive le présumer ainsi , et pour que cet enfant soit , en conséquence, considéré comme un bâtard simple auquel il est permis d*appliquer le bienfait de la légitimation. In dubio be*nignê interpretandum esl. D'ailleurs c'est à celui qui veut repousser la légitimation à en prouver la nullité.

Ce dernier principe a été consacré par un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 29 janvier 1813 , qui décide que c'est à ceux qui contestent la légitimation à prouver que l'enfant n'a pu être légitimé parce qu'il était bâtard adultérin ou in-

18 TRAITÉ nu MAR1AGK.

cestaeux, et qu'on ne doit pas exiger de Tenfant qu'il justifie par acte de naissance ou par possession d'état qu'il était an bâtard simple susceptible d'être légitimé (1).

De cet arrêt, il résulte qu'on peut reconnaître d'abord , légitimer ensuite an enfant, sans indiquer dans l'acte, l'époque et le lieu de sa naissance. Cela pourrait faciliter des fraudes. Mais les parties intéressées seraient admises à les signaler et à en administrer la preuve par témoins et par des présomptions graves , précises et concordantes. (Gode civil , art. 1248-1353.)

650. La nullité du mariage sur lequel serait fondé le vice d'adultère reproché à l'enfant ferait disparaître ce vice , et donnerait effet à la légitimation. Car la nullité du mariage , pendant lequel serait né l'enfant provenant d'une autre anion , devrait le faire considérer comme né ex soluto et soluta f un mariage nul ne pouvant imprimer le vice d'adultère à un commerce étranger au mariage. Cum enim reipsâ nuptiœnon faerint, uli rei judicalœ evenlus declaravii , alque ità ex soluto el solutâ , inter quos jus connubii est, partus sit editus , nulla juris ratio occurrit cur non ex nuptiis subse^ cutis legitimorum jura proies talis nanciscatur. Voët ff. lîb. 25, tit. 7, n^9.

En effet un mariage nul est censé n'avoir jamais existé. Nec vir nec uxor nec nuptiœ nec matrimonium nec dos intelligitur, § 12, instit. de nuptiis.

Cette ombre de mariage ne peut donc être un obstacle à la légitimation d'un enfant naturel né pendant sa durée apparente. Il importerait peu qu'il eût été contracté de bonne foi par les deux époux ou par l'un d'eux. Cette bonne foi ne lui attribuerait les effets civils qu'à l'égard des époux et des enfants qui en seraient nés. Mais hors de ce cercle, il serait sans force. Il ne pourrait donc entacher d'adultère la cohabitation de l'un des époux avec une autre personne , et les fruits de cette cohabitation.

(tjS.,L 14. 2. 32,

TRAITÉ l>U MARIAGE. 19

SeolemeDl il faudrait que Tenfant légitimé dont on attaquerait l*état f opposât par exception la nullité du mariage dont on argumenterait , et jusqu'à ce que cette question incidente de nullité eût été jugée il devrait être sursis à faire droit sur la question principale , conformément à Fart. 189 qui doit , par analogie , recevoir aussi dans ce cas son application (1).

651 . Une question qui divise les auteurs» et dont les difficultés sont des plus sérieuses» est relative à la légitimation de l'enfant né avant le mariage d'un oncle et d'une nièce » ou d'un beau-frère avec sa belle-sœur auxquels la loi ne permet pas de se marier sans dispenses préalables.

On sait que Tart. 162 du Code prohibe le mariage entre les frères et sœurs légitimes ou naturels et les alliés au même degré ;

Que l'art. 163 prononce la même prohibition entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu ;

Et qu'un décret du 7 mai 1808 » acte législatif qui a la même force que le Code civil, étend la prohibition an mariage du grand-oncle et de la petite-nièce.

On sait aussi que Fart. 164 autorisait le roi à lever, pour des causes graves, les prohibitions aux mariages entre les oncles et les nièces et qu'une loi du 16 avril 1832, sollicitée depuis long-temps par l'opinion publique , a attribué au roi le même pouvoir pour les mariages entre les beaux-frères et les belles-sœurs.

La nécessité de ces dispenses était démontrée par dés exemples malheureusement trop fréquents de commerce illicite entre des oncles et des nièces , des beaux-frères et belles-sœurs.

Mais quel sera le sort des enfants nés d'un commerce que, avant les dispenses, la fougue des passions aurait provoqué et la fréquence des occasions aurait facilité.

(1) Opinion conforme de Loiseau, Trailé dê$ enfanis naturels , p. 280.

20 TIIAITÛ DU MARIAGE.

Pourront-ils é(re légitimés par le mariage subséquent ? , 652. Non si Ton eu croit de sévères jurisconsultes ; oui si Ton en écoute d'autres plus indulgents.

M. Merlin, M. Favard et M. Proudhon sont du premier avis (1).

MM. Toullier, Delaporte et Loiseau sont du second (2).

M. Duranton hésite. 11 regarde Tavis de Merlin comme le plus conforme à la lettre de Tart. 331. Mais il en déplore la sévérité et désire qu'une modiûcation le mette plus en harmonie avec l'esprit dans lequel a été conçu l'article relatif aux dispenses de mariage (3).

653. Entre deux opinions si diamétralement opposées et fondées Tune et l'autre sur de puissantes raisons , on doit sans doute hésiter à Caire un choix «

Cependant , si l'on considère la jurisprudence ancienne , le vague des termes de l'art. 331 , l'esprit qui a dicté les dispositions de l'art. 164 et de la loi du 16 avril 1832, l'intérêt même que doit inspirer le sort des enfants, c'est en leur faveur que la question parait devoir se décider.

Dans l'ancien droit français , quelle que fût sa rigueur , quelle que fût aussi la sévérité du droit canonique en général si respecté en France, on considérait si les parties étaient capables de contracter mariage ensemble lors de la cohabitation qu'elles avaient eue avant leur mariage ; et si elles avaient pu alors se marier à l'aide d'une dispense facile à obtenir , on donnait à la dispense obtenue depuis un effet rétroactif qui purgeait le vice qu'avait le commerce antérieur au mariage (4).

fl) RèperCoîro do Merlin , vo Légitimation, seci. 2, § 2, no 9; Répertoire de Favard , môme mol, S t , no 4; Traité des personnes , par

Proudhon , (. 2, p. IW.

(î) Droit civil de Toallier, t. 2,no9.H3; PaDdecles françaises sur l*ar(. 331 {325) ; Loiseau , Traité des enfants naturels , p. 23t.

(3) Duranton ^ (. 3 , n<> 177 ; mais voir aussi n« 26.

(4) Polhier, n» 4t4; Lebrun, des Successions^ liv. 1, chap. 2, sect. 1, BisL 1 , n« 12 ; Roumean do Lacombe , v» LégiîimaHon , sect. 1 , d» 2 ; Voët, ff. lib. 25, tit. 7, noQ; Serres, Institutes , p. 61 et 62.

TEAITÉ DU MARIAGE. 21

Cette doctrine, professée par des autours français des plus recommandables , était aussi celle de Voët qui s'exprime en ces termes :

Ditersum esset , si ex conjuncdonibus solâ loge civili {nces- (uosis proies./... nala essel; deinceps verù nupliœy per inler--

positam à principe dispensationem , celebratm fuissent eo

quod stjd)secula legis civilis prohibentis laxatio , licitam effecii, vel vitio purgavit rétro conjuncltonem illam quœ secandùm jus natur» inlerdicia non est.

C'est conformément à cette doctrine que la jurisprudence fut fixée par un arrêt du 1 1 août 1738 qui» sur les conclusions de Favocat-général Gilbert » confirma une sentence de la sénéchaussée d'Auvergne par laquelle les sieur et dame de la Fosse avaient été déboutés de leur demande tendante a ce qu'il fût fait défenses à Maricn de prendre le nom et les armes de la maison d'Âubusson ; ce Marien était né avant le mariage de Pierre-Antoine et de Marguerite d'Aubusson » cousins-germains qui s'étaient mariés depuis avec dispenses.

Le Code civil a-t-il entendu déroger à cette jurisprudence?

On le croira difficilement » surtout si l'on considère que dans les procès verbaux des discussions on ne rencontre pas une seule réflexion , pas un seul mot qui indique la pensée d'une telle dérogation.

Cependant l'innovation était assez importante » assez grave dans ses conséquences pour exciter l'attention des législateurs 9 et pour provoquer l'indication des motifs d'un tel changement.

Mais, disent les partisans du système que nous attaquons, ( et c'est là leur argument principal , on pourrait même dire leur argument unique ) , le Code civil interdit la légitimation par mariage subséquent des enfants nés d'un commerce incestueux ou adultérin. Il suppose donc qu'un mariage est possible entre des parents ou alliés qui se seraient livrés à l'inceste. Or, le Code civil, dans sa pureté primitive, n'autorisait les dispenses pour une telle union qu'en faveur des

22 TRAITÉ DU MAEUGE.

oncles et des nièces. Et aujourd'hui il n'a étendu cette faculté que pour les mariages entre beaux-frères et bellessœurs. Donc ce sont les mariages légalement possibles avec dispenses qu'il a eu en vue en interdisant la légitimation par leur moyen .

Cette observation n'est pas décisive ; et d'abord le silence des procès verbaux du Conseil d*Etat sur la question autoriserait à dire avec M. Ouranton que les expressions générales de l'art. 331 sont moins l'effet d'une volonté réfléchie que celui de l'habitude d*a$similer l'enfant incestueux à l'enfant adultérin, et d'appliquer au premier les prohibitions portées contre le second ; comme celles que l'on trouve aux articles 335 , 342 » 762 et 764, où Tassimilation est fondée sur la parité de motifs , mais motifs qui sont loin d*avoir la même force par rapport à la légitimation.

D'un autre côté , lors même que Ton ne considérerait pas comme l'efTet de Tirréflexion la similitude absolue faite par lart. 331 enire les enfants adultérins et les incestueux , il serait facile de démontrer que l'art. 331 peut s'appliquer à d'autres cas qu'à celui que Ton indique pour le besoin de l'argumentation.

En effet , on sait que, malgré l'empêchement légal , quelque puissant qu'il soit et quoique la loi n'admette pas de dispenses , le mariage prohibé peut cependant être contracté par fraude ou par erreur ; que ce mariage n'est pas nul do plein droit ; que tant qu'il n'est pas attaqué il subsiste ; que s*il n'est pas annulé par la justice sur la dénonciation des parties intéressées , ou sur la réquisition du ministère public , il produit tous les effets civils attachés au mariage licite ; que, fût-il même annulé, si les deux contractants ont été dans Terreur , si la bonne foi a présidé à leur union , si même un seul d'eux a été de bonne foi , tous les effets civils de ce mariage illégal sont maintenus, dans l'intérêt des deux époux dans le premier cas , dans l'intérêt de celui qui a été de bonne foi dans le second cas , dans Tintêrét des enfants nés du mariage dans les deux cas.

TBAITÉ DU MABIAGB. 23

Or» dans ces diverses hypothèses » ne pourrait-il pas se £dre qu'uo enfant des deux époux fût né d*un commerce antérieur au mariage ; et que reconnu antérieurement ou lors de ta célébration » on voulût lui appliquer » ou qu'il réclamât lui-même te bienfait de lalégilimation?

Alors , contre cette réclamation s'élèveraient les disposi^ tions irritantes de Tart. 331 ; alors soit que le mariage eût été annulé , mais maintenu dans ses effets civils comme mariage putatif, soit même qu'il n'eût pas encore été altaqué, on repousserait la réclamation de cet enfant , incestueux d'un inceste monstrueux , d'un inceste signalé par la loi na« turelle comme par la loi civile » d'un inceste qui n'admet ni excuse» ni dispense» et'On lui dirait : « L'article 331 s*op* posait à votre légitimation ; vous n*étes pas légitimé. i>

Tel est le cas qu'ont dû prévoir les législateurs , eux qui avaient déjà érigé en loi» par les art. 201 et 202 du Code civil » les principes anciens sur les mariages putatifs ; tel est celui qu'on doit supposer avoir été réellement prévu par des législateurs aussi instruits» aussi réfléchis» aussi sages» qui ne pouvaient ignorer Tcffet rétroactif des dispenses qu'admettait l'ancien droit » cet effet rétroactif si conséquent avec les dispenses même» si consolant pour la faiblesse et l'égarement lorsqu'ils veulent réparer leur faute» si bienfaisant» si juste pour les fruits innocents de l'erreur d'autrui ; par des législateurs aussi humains qu'éclairés qui» en consacrant» en renouvelant les règles alors en vigueur» ont dû les maintenir telles qu'elles étaient » dans toute leur étendue » avec leur équitable rétroactivité , ou qui » si leur intention eût été de les modifier » et de punir dans les enfants seuls les fautes de leurs père et mère , auraient au moins annoncé par des expressions claires et formelles» cette étrange » cette injuste » cette cruelle modification.

Ne faisons pas aux législateurs l'injure de leur prêter une telle intention. N'interprétons pas leur silence et contre eux* mêmes et contre de malheureux enfants; reconnaissons

2i> TEAlTfi DU MARIAGE.

aussi que, sans appliquer la prohibition de Tari. 331 aux enfants nés avant le mariage d'un oncle avec sa nièce ^ d'un beau-frère avec sa belle-sœur, cette prohibition n'en était pas moins nécessaire pour empêcher ia légitimation par un mariage subséquent, putatif ou autre, d'un enfant qui aurait été le triste fruit d'un inceste monstrueux dont l'immoralité flétrissante ne pourrait jamais être lavée par la loi , et soulèverait la réprobation générale. Interprétons, au besoin , l'art. 164 du Code civil et la loi du 16 avril 1832, par la doctrine et la jurisprudence ancienne, suivant la maiime : L$g€8 priores ad posteriores traliunlur et è contra ; et disons que les dispenses autorisées par la loi , accordées par le prince , en faisant cesser l'empêchement , purgent le vice résultant de la parenté ou l'alliance , Teffacent pour le passé comme pour l'avenir , attribuent aux contractants tous les droits qu'auraient des personnes étrangères l'une à l'autre , elles autorisent, par conséquent, à légitimer par leur mariage les enfants nés d'un commerce antérieur.

Au reste, cette interprétation si puissamment recommandée par l'équité est autorisée par un passage du discours da tribun Duveyrier au corps législatif :

« Nous n'avons jamais connu que deux classes d'enfants » naturels. Dans la première , les enfants naturels simples )i nés de personnes libres , ex soluto et solutà ; dans la se- » conde, les adultérins et les incestueux ; et l'inceste reli- » gieux étant désormais étranger à la loi civile, ce dernier » genre devient presque insensible , si l'on observe surtout » qu'il n'y aura point inceste civil, même dans les degrés » prohibés auxquels le gouvernement peut appliquer la dis^ )i pense. »

Les expressions de Torateur sont d'autant plus remarqua* blés, que , selon l'observation de Toullicr , « l'article 331 , qui exclut du bienfait de la légitimation les enfants nés d'un commerce adultérin ou incestueux , ne définit point ce qu'il faut entendre par commerce incestueux ; et que ni le

TRÀITB DU MARIAGE. 25

Code pénal de 1791 , qui était la loi vivante au moment où le Code Napoléon fut rédigé , ni le nouveau Code des délits et des peines ne peuvent servir à fixer nos idées » parce qu'ils ne contiennent aucune disposition relative à Tinceste (1). h

Ce n'est peut-être pas sans molifs que la loi n'a pas défini rinceste. Elle a voulu sans doute s'en référer à la loi naturelle et laisser à la morale publique le soin de la définition. Et de là on doit conclure qu'elle n'a pas entendu en imprimer la flétrissure sur une cohabitation qu'elle consacrerait elle-même comme union légitime , moyennant de simples dispenses. Car des dispenses ne peuvent permettre un fait réellement criminel ou même seulement répréheniible. Car que devrait-on penser d'une loi qui » après avoir signalé un crime ou un délit, l'autoriserait à l'aide de quelques formalités?

Ces réflexions conduisent à considérer la prohibition du mariage entre oncles et nièces, entre beaux-frères et bellessœurs, non comme une prohibition absolue et signalant un inceste, mais comme une prohibition simplement relative , comme une disposition seulement réglementaire, commandée en général par Tintérêt des familles et des mœurs privées , mais que peut faire cesser, dans des cas particuliers, un intérêt plus pressant encore reconnu par le chef de l'Etat.

Sous ce rapport, l'art. 331 resterait sans application au cas que nous examinons.

Enfin , quelque qualification que l'on donne à une telle cohabitation , fût elle-même incestueuse , la loi civile seule déclarant l'inceste , la loi civile, par les dispenses qu'elle autorise, pourrait aussi complètement reffacer et pour le passé et pour l'avenir, ainsi que le recoimaissent les auteurs les plus recommandables , ainsi que renseigne le savant Voët par ces expressions si logiques : Subsecuta legis civilis

(i; Touiller, 1.2, no 932.

prohibentiê laxalio licifam effecit vel sallem vitio purgavit rétro » conjunctioneni illam quœ secundùm jus naturœ interdicta non est.

El comment ne considérerait-on pas comme effacé par les dispenses te vice du commerce antérieur lorsque Ton considère que la grossesse de la femme , et à plus forte raison l'existence d'un enfant sont les causes les plus graves* des dispenses et les plus propres à les faire obtenir? La grossesse est même expressément indiquée» comme cause de dispense, dans rinstruction adressée» le 10 mai 1824» par le ministère de la justice aux procureurs du roi qui sont chargés de la faire constater par une personne assermentée , et d'annexer son rapport aux autres pièces. Ne serait-il pas souverainement injuste» selon Texpression de la loi 10 C. denor iuralib. lib. » que l'enfant, dont Texistence aurait été Toccasion et la cause impulsive du mariage » fût repoussé de la famille et du patrimoine du père par ses frères eux-mêmes qui lui devraient et leur naissance et leur état ?

654. Toutes les considérations » tous les moyens que nous venons de développer peuvent être invoqués » depuis la loi du 16 avril 1832 » en faveur dos enfants nés » même avant cette loi» du commerce d'un beau*frère et d'une belle-sœur qui » obtenant des dispenses » contracteraient aujourd'hui mariage.

La question » dans ce dernier cas » présente » il est vrai , une difficulté de plus. On peut dire qu'il y avait empêchement absolu au moment de la naissance de l'enfant » que la fiction sur laquelle la légitimation repose ne peut plus servir de prétexte ; qu'enfin ce serait donner à la loi nouvelle un effet rétroactif repoussé par l'art. 2 du Code civil.

Ces objections sont puissantes ; on ne doit pas le dissimuler. On ajoutera même qu'elles ont été adoptées par un arrêt de la Cour d'Orléans » du 25 avril 1833 (1).

(\) V. rel arrôl dans le Recueil de Dalioz jeune, vol. de 1833, parlie 2, p. 97.

Mais on répondra qu'il n'y a pas de rélroactivité là où aucun droit n*est acquis, et que les père et mère étant vivants , personne n'a de droits acquis sur des successions qui ne sont pas encore ouvertes.

On ajoutera que les lois sur Tétat et la capacité des personnes les saisissent dès Tinstant de leur publication ; qu'elles peuvent améliorer leur condition , effacer le vice d'une qualité antérieure» et leur permettre d'acquérir une qualité nouvelle qui leur prépare de nouveaux droits pour l'avenir, et que tant que les droits qu'ils peuvent être ap* pelés à recueillir c'ont pas été définitivement acquis à des liers, il n'y a rôellement pas de rélroactivité.

On fera observer qu'il y avait seulement empécbement, et non mesure prise contre Tinceste dans la prohibition portée par l'art. 162; qu'on ne pouvait en effet qualifier d'incestueuse , une union permise chez tous les peuples de l'Europe , autorisée autrefois parmi nous , qui n'a élé défendue que temporairement, et dont la faculté a été renouvelée sur un grand nombre de réclamations , parce qu'on a reconnu que Terreur seule et de faux scrupules avaient provoqué la défense.

On sera autorisé à soutenir que, la prohibition élant levée par la loi nouvelle et par des dispenses , Tempéchement est censé n'avoir jamais existé , et que les contractants doivent être réputés avoir toujours été libres de s'unir.

On assimilera cet empêchement temporaire à celui qui dans l'ancien droit ne permettait pas à un juif d'épouser une chrétienne , aux prêtres de contracter mariage , et qui , cependant n'empêcherait pas aujourd'hui de légitimer par mariage subséquent, l'enfant né autrefois du commerce de la chrétienne et du juif, n'a pas empêché notamment , de légitimer par le mariage subséquent du prêtre , contracté . depuis la loi nouvelle, un enfant né en 1778 , quoique certainement alors le père et la mère n'eussent pu s'unir par mariage.

28 TRAITÉ DU ilARlAGE.

Ainsi jugé par uq arrêt de cassation , du 22 janvier 1822. Preuve évidente que, pour opérer la légitimation, la fiction dont nous avons parlé n'est pas d'une nécessité absolue. Seulement la loi présume que le père et la mère ont toujours eu le dessein de s*unir par des vœux solennels et légitimes dès qu'ils le pourraient ; elle suppose que le « mariage a » été contracté de vœu et de désir , dès le temps de la coq- » ception des enfants , et d'après cette présomption elle » donne un effet rétroactif au mariage. C'est donc unique- » ment de la volonté des parties que dépend cet effet ré- » troactif. »

C'est d'après ce dernier motif que la légitimation peut avoir lieu quoiqu'il y ait eu un mariage intermédiaire entre la naissance et le mariage qui légitime, ce qui ne permet cependant pas de faire remonter ce dernier mariage § la naissance de l'enfant (1).

Et ne pourrait-on pas dire que , lors même de leur égarement 9 le beau-frère et la belle-sœur contractaient de vœu et d'intention un mariage légitime, et avaient le dessein et même l'espoir de s'unir légalement, soit en s'expatriant et en allant sous un ciel étranger chercher une loi plus douce, comme il y en a eu plusieurs exemples , soit par le changement de la législation française dont la réformation était appelée par de nombreuses réclamations?

Nous ne saurioos mieux terminer cette dissertation qu'en citant les paroles éloquentes de M. Oupin , qui lors de la discussion de la loi du 16 avril 1832, peigoant les déplorables conséquences du refus de la légitimation, s'écriait devant la Chambre des députés : « On verrait les enfants nés d'un même père et de la même mère , dans la même maison, à la même table , en présence des premiers qui n'auraient ni état ni droit au partage ; et à moins que les parents ne voulussent les punir d'un crime qui ne fut pas le leur , il faudrait

(t) V. Favard , Rèperloiro , au mol Légilimalion ,%i , n'>* i, 2 cl 5, cl Merlin, Uéperloire, secl. 2, qo 11.

TRAITÉ nu MARIAGE. 29

que le même foyer ralliât des enfants légitimes et des enfants incestueux. »

A cette opinion d*un si grand poids du savant procureurgénéral de la Cour suprême » ajoutons celle de M. Roger ^ auteur de la proposition qui a préparé la loi de 1832, celle de Loiseau que nous avons déjà citée, celle même de M. Dalioz» aine 9 au mot Filiation qui semble aussi pencher pour ce système (1).

On doit espérer que !a réflexion et Tinlérét des enfants feront prévaloir cet équitable avis.

655. Nous avons dit. en discutant la question précédente, que la légitimation par un mariage subséquent pouvait s'opérer quoiqu'un autre mariage Teût séparé de la naissance.

Cette opinion qui avait été assez long-temps controversée avait fini par être autrefois généralement admise. Ceux qui soutenaient le contraire se fondaient sur ce que la légitimation ne peut avoir lieu que par l'effet d'une fiction qui fait remonter le mariage au temps de la conjonction illicite. Ils disaient que cette rétroactivité ne peut avoir lieu lorsqu'il a été contracté postérieurement un autre mariage avec un tiers. Ils argumentaient du chapitre 4, de la novcllc 12, par laquelle Justinien en abrogeant les constitutions des empereurs Constantin et Zenon qui ne permettaient pas à ceux qui avaient des enfants légitimes de légitimer par mariage subséquent leurs enfants naturels, en autorisait cependant la légitimation même en cas d'existence d'enfants légitimes , mais seulement pourvu que la dissolution du mariage dont ceux-ci étaient nés fût antérieur au concubinage duquel sont nés les bâtards.

Celte condition restrictive leur paraissait équivaloir au refus de la faveur de la légitimation à l'égard des enfants nés d'un concubinage antérieur au mariage contracté avec

(S) Jurisprudence générale de Dalloz aîné, v° Filialion, cliap. 3, sect. 1^no4-

32 TRAITÉ ih; mariage.

Dans l^hypolhèse d*un mariage intermédiaire dont il existerait des enfants » le père pourrait-il légitimer par mariage subséquent son enfant naturel né antérieurement tx solulo et 9olutà?

On devrait répondre affirmativement si le mariage intermédiaire avait été précédé de la reconnaissance légale de Fenfant naturel né d'un autre que de Tépoux de ce premier mariage. Car cette reconnaissance, étant antérieure au premier mariage , ne serait pas sous Tinfluence de TarticleSST. Elle conserverait donc tous ses effets même à Tégard de Tépoux et des enfants nés d*un mariage qui lui serait postérieur; et par conséquent elle pourrait servir de base à la légitimation par mariage subséquent » quelque préjudice que cette légitimation causât aux enfants nés du premier mariage.

Mais si, avant la célébration de ce premier mariage , Tenfant naturel n'avait pas été reconnu, pourrait-il Tétre postérieurement, et par suite obtenir au moyen du mariage subséquent une légitimation qui affaiblirait évidemment les droits des enfants légitimes nés du premier mariage?

Cette question est subordonnée à la validité ou aux effets de la reconnaissance , faite après la dissolution du mariage, d*un enfant naturel né, antérieurement à ce mariage , d'un autre que de l'époux.

Delvincourt, sur l'art. 337, pense qu'une telle reconnaissance ne peut produire aucun effet. 11 repousse même en termes assez durs la distinction faite par l'opinion contraire qui se fonde sur ce que l'art. 337, excluant seulement l'enfant reconnu pendant le mariage, ne pouvait être opposé à celui qui invoquait une reconnaissance postérieure à la dissolution du mariage. « Cette distinction, dit Delvincourt, est purement judaïque et entièrement contraire à Tintention du législateur. » Elle a été adoptée par un arrêt de la Cour de Pau , du 5 prairial an 13. Mais si cet arrêt ne viole pas la lettre de l'art. 337 , il est bien constant qu'il en viole absolument l'esprit. « Qu'a voulu , en effet, le législateur?

TRAITÉ nu MARIAGE. 33

qa'un père oa aoe mère ne vint pas , par une reconnaissance tardive , nuire aux droits résultant du mariage en faveur de son conjoint ou des enfants issus de leur union , et tromper par là Tespoir des deux familles. Or , que la reconnaissance soit avant ou après le mariage , quand il existe des enfants 9 ne préjudiciera-t-elle pas également à leurs droits? Ne diminuera-t-elle pas la part de chaque enfant de celle qui est nécessaire pour compléter celle de Tenfant naturel? d

Tels sont les principaux raisonnements présentés par Delvincourt.

Ces raisonnements sont spécieux sans doute » mais sontils justes?

Nous ne le pensons pas.

Ib viennent se briser contre cette maxime si ancienne et si connue » que les prohibitions comme les déchéances , comme les nullités , sont de droit étroit et ne s'étendent pas d*un cas à un autre.

Or, la lettre de fart. 337 n'est pas équivoque. « La reconnaissance faite PENDANT Li MARIAGE par l'un des époux ne pourra nuire à Tautre époux ni aux enfants nés de ce mariage. »

Ces expressions sont évidemment restrictives. Comment pourrait^m , sans ajouter à la loi » les étendre à une recon-^ naissance postérieure à la dissolution du mariage ?

11 est un autre axiome suivant lequel il est permis de foire ce que la loi ne défend pas. Cet axiome doit s'appliquer aux actes commandés par la nature et par la morale. Et dans leur nombre ne doiUon pas ranger les reconnais sances des enfants naturels?

Si Tarticle 337 annule TefTet de ces reconnaissances lorsqu'elles ont été faites pendant le mariage , <i c'est une dérogation aax règles générales qni autorisent les reconnaissances et en fixent les effets C'est tout ensemble un honb-

mage et un sacrifice offert à la plus précieuse des institutions sociales. Mais ce sacrifice et cet hommage sont-ils dus

3i TRAITÉ ni: mariagc.

au simple souvenir de l^union conjugale comme à celle union même? »

Tel étail le langage de ravocat-général Pons devanl la Cour de cassation » en examinant le pourvoi formé contre la Cour de Pau ; et la Cour régulatrice rendit hommage à ces principes en rejetant le pourvoi par des motifs ainsi conçus :

c( Considérant que toute discussion sur Tesprit d^une loi » est inutile , lorsque son texte est clair ; qu'il est évident » que Tari. 337 ne parle que des reconnaissances d'enfants D naturels faites pendant le mariage; que ce sont unique- D ment les reconnaissances faites pendant le mariage» qui , » dans les cas prévus par Tart. 337 , ne peuvent opérer » d'effets en faveur des enfants naturels ; que la rcconnais- » sance dont il s'agit n'a pas été faite pendant le mariage D de Léon-François Picot » mais bien après la mort de son » épouse ; d*où il suit que l'article 337 n'est pas textuelle- )> ment applicable à Tespèce. )>

La Cour de cassation rappelle , par le premier de ces motifs, une vérité constante , c'est qu'il n'y a pas lieu de discuter sur Tesprit de la loi lorsque son texte est clair. Ces discussions ne peuvent être , en effet , que dangereuses ; elles dénaturent le texte , elles en éloignent » elles substituent à la volonté de la loi une volonté arbitraire , elles violent la règle sous prétexte de l'interpréter.

Dans l'espèce , d'ailleurs , l'esprit de la loi est en harmonie avec le texte. Et ce qui le prouve c'est la suppression de l'art. 31 du projet de Code, qui portait littéralement la disposition prohibitive que l'on recherche vainement dans l'esprit de l'art. 337 qui a été seul conservé.

Cet article 31 « ne permettait à l'époux devenu veuf de » reconnaître les enfants naturels qu'il aurait eus avant son ]» mariage que dans le cas où il ne resterait pas d'enfants is* j> sus du mariage (1). »

(\) Touiller ,lDroii eitil , no 959.

La remarque est décisive.

Mais lorsqa*on en [ferait même abstraction , comment refuser à un père naturel , après la dissolution de son mariage, la consolation de reconnaître avec effet un enfant naturel né antérieurement au mariage , tandis qu*il aurait le droit de reconnaître des enfants aussi naturels qu*il aurait eus depuis son veuvage ?

Pourquoi établir entre des enfants de la même classe une si cruelle difTérence ?

Pourquoi traiter , sans autre motif que Tordre des dates de leur naissance , avec rigueur les premiers nés , avec indulgence les derniers venus , quoique la reconnaissance de ceux-ci comme celle de ceux-là affaiblissent également les droits des enfants légitimes?

Si un enfant naturel , né avant le mariage , a pu être reconnu après la dissolution de cette union , pour lui assurer seulement Tétat et les droits d'enfant naturel , h plus forte raison a-t-il pu Tétre pour le légitimer par un mariage subséquent?

Aux raisonnements que noas avons faits sur Tart. 337 isolément considérés, on peut ajouter ceux que fournit l'article 331 sur la légitimation.

Cet article pose> comme règle générale et absolue, le droit de légitimation par mariage subséquent en faveur de tous bâtards simples , çtielle que fût l'époque de leur naissance. Il n'admet aucune distinction , aucune restriction à la règle. Il n'en excepte pas le cas où il a existé un autre raariagedepuisU^aissancedeTenfant, ni celui où l'enfant naturel a des frèr«s légitimes nés du mariage intermédiaire. L'article doit donc être appliqué dans toute l'étendue et à tous les cas qu« comporte son texte , c'est-à-dire même aux enfants nés avant le mariage intermédiaire , pourvu qu'ils aient été reconnus par les deux nouveaux époux ou qu'ils le soient par l'acte de célébration de leur mariage.

La question a été jugée en ce sens , par un arrêt de la

Cour do cassation du 22 janvier 1812 , dans la cause de la dame Rebecqui , contre les héritiers de Virgile. C'était , il est vrai» sous Tempire de la loi du 12 brumaire an 2» que le sieur Gras » ancien prêtre, et Marie-Magdelaine Virgile , femme divorcée , reconnurent et déclarèrent légitimer ^ par leur acte de mariage du 1 1 floréal an 2 , une fille qu'ils avaient eue en 1778, à une époque où le sieur Gras était dans les ordres. Le Code civil n'était pas la loi de la difficulté. Mais elle aurait dû se juger de la même manière sous le Code (1).

Des dispositions de cet article 331 , on pourrait aussi conclure que lors même que l'enfant né avant le mariage intermédiaire , aurait été reconnu pendant la durée do ce mariarjc , sa légitimation postérieure par mariage subséquent n'en serait pas moins valable , et n'en assurerait pas moins à l'enfant tous les droits d'enfant légitime.

En effet , l'art. 337 ne déclare pas nulle la reconnaissance pendant le mariage d'un enfant naturel né d'un autre que de l'épouse du reconnaissant. Il se borne à dire qu'elle ne pourra nuire à l'autre époux ni aux en&nts nés du mariage.

Maïs si cette reconnaissance ne peut attribuer à l'enfant ac aroiis sur les biens de son auteur , elle n'en subsiste pas moins comme aveu do paternité ou de maternité, et comme valant à l enfant l'état authentique d'enfant naturel de cehii qui l'a reconnu.

Or c'est tout ce qu'exige l'art. 331.

Aux termes de cet article , pour que le inariage snbsé*quent produise la légitimation de l'enfant né antérieurement , il suffit qu'il y ait aveu de la paternité ou de la maternité dans un acte authentique qui ait précédé le mariage QU qui l'accompagne ; il importe peu que l'acte qui renferme cette déclaration ait été passé pendant un précédent ma-

(i) V. rarrél dans le Reeoeil de Sîrey,t. 1t. t" p., page 161; Dencv.. 1. 10. 1.233. I r o I ,

TRAITÉ DU MAUIAGB* 37

riage. Car ce D*est pas de cette déclaration isolée qae l'en^ fant reçoit ses droits de légitimité » c'est le mariage subsé*-queol qui les lui confère ; et si , comme enfant naturel » il n'aurait rien à réclamer sur la fortune de son père à cause de la circonstance du premier mariage pendant lequel il a été reconnu , comme enfant légitimé par le mariage postérieur» il acquiert 9 en vertu de l'art. 331 , tous les droits, tous les avantages attachés par la loi à sa nouvelle qualité (1).

657. Nous avons cité, sur la question principale, un arrêt de cassation , rendu le 22 janvier 1812, à l'occasion du mariage d'un prêtre qui» par l'acte civil, avait reconnu avec son épouse un enfant né d'un commerce illicite qu'ils avaient eu entr'eux en 1*278, époque à laquelle le père était déjà investi de la prêtrise. Cet arrêt juge aussi que la légitimation par mariage subséquent peut avoir lieu quoique, au moment de la conception de l'enfant et à celui de sa naissance, il existât un empêchement légal et des plus graves à ce que les père et mère de l'enfant s'unissent par mariage.

Aujourd'hui encore un tel mariage légitimerait l'enfant né avant le mariage du commerce d'un prétpe avec la femme à laquelle il va s'unir (2).

Mais pour pouvoir se marier il faudrait que le prêtre ne se fût pas , depuis la loi organique du concordat, du 18 germinal an 10, mis en communication avec son évêque et n'eût pas continué ou repris les fonctions de son ministère. Car si la loi du 15 février 1790 a déclaré ne reconnaître désormais aucun vœu religieux ni solennel , si la loi du 20 septembre 1792 n'a pas mis les vœux religieux au nombre des em-

(1 j Voir sur la question de Légitimation , dans le ras d*c\is(ence d'enfants nés d'un mariage intermédiaire, Loiseau, p. 284; Favard, ?. Légitimation , $ 1 . ii» 5. £l sur la reconnaissance après la dissolution do mariage, Duranlon M. 3 , n« aS3 , et Troudlion, Traité de l'état des personnes, t. 9, p. 103.

(9; Iderlio , aux mots Légitimation et célëèrat, ; Favard , iM.

38 TilAliÊ DU MARIAGE.

péchenients de mariage » si le Code civil a aussi gardé le silence sur cet empêchement , la loi du 18 germinal an 10 a déclaré le mariage incompatible avec les fondions ecclésiastiques» et une décision de Teropereur, rappelée dans une lettre du minisire des culles, du 30 février 1807 » déclare qu'on ne doit pas tolérer le mariage des prêtres qui se son l soumis au concordat» et ont depuis exercé leur ministère (1).

D*ailleurs » plusieurs arrêts ont décidé que le concordat avait remis en vigueur rempêchcmeut admis par les anciens canons. C*est ce qu'a jugé, le 27 décembre 1828, la Cour de Paris dans Taflaire Dumonteil ; et son arrêt a été sanctionné par la Cour de cassation , même depuis la Charte de 1830 , par un arrêt de rejet du pourvoi du 21 février 1833 (2).

658. Les motifs qui ont fait admettre, depuis les nouvelles lois , la légitimation par mariage subséquent de Tenfant né avant 1789 d'un prêtre , quoiqu'il y eût alors empêchement dirimant à son mariage avec la mère de l'enfant, doivent, à plus forte raison , faire décider que cette légitimation peut avoir lieu pour un enfant conçu avant l'âge où ses père et mère pouvaient se marier.

11 est vrai qu'il y avait alors empêchement dirimant au mariage. (Art. 144 du Code civil.) Mais cet empêchement n'était que temporaire; la nullité qui en résultait n'était aussi que temporaire ; elle s'effaçait même par la conception de la femme avant l'âge de quinze ans révolus. ( Code civil, art. 184 et 185.)

Entin, ce qui est décisif c'est que les seuls obstacles légaux à la légitimation'^ par mariage subséquent sont le vice de l'inceste et celui de l'adultère. (C. c. , art. 331. )

659. La solution que nous venons d'indiquer nous conduit à l'examen d'une autre question ; un mineur peut-il légitimer par mariage subséquent?

(i; Loiseau , ibid , p. 272. (Voir aassi on arrêt da 17 janvier I846 , Sirey, t. 46. 2. 97.) (2) V. ces arrêts dans le Jouroal de Dalioz , 32. 3. 48, et 33. 1. I2f .

Cette question se réduit à examiner si le mineur est apte à reconnaître son enfant naturel. Car si la reconnaissance est valable , la loi s*en empare , et le mariage subséquent des père et mère de Tenfant reconnu produit la légitimation.

Or 9 un mineur a comme un majeur capacité pour reconnaître son enfant naturel.

Les principes sur la nullité des consentements donnés par les mineurs» sur leur incapacité de contracter, sur la protection dont la loi les entoure , ces principes aussi sages que bienveillants et qui offrent aux mineurs » dans les cas ordinaires 9 une garantie salutaire contre la faiblesse et Tinexpérience de leur âge , ces principes bienfaisants sont cependant inapplicables à la reconnaissance d'un enfant naturel.

Une telle reconnaissance n'est pas un contrat; c'est la simple déclaration d'un fait ; et qui peut le déclarer , le confesser ce fait , si ce n'est celui qui en est l'auteur?

Cette reconnaissance n'exige pas le concours de l'enfant reconnu ; elle est l'ouvrage du père seul ; on ne peut donc l'assimiler à une obligation ordinaire.

Cette reconnaissance est seulement l'aveu d'une faute contre la morale et contre la loi également blessées par le concubinage » la réparation d'une espèce de quasi-délit , d'un tort causé soit à la mère de l'enfant, soit à l'enfant luimême qu'on a jeté dans la société , isolé et sans secours. Une telle réparation est commandée même par le droit général(art. 1382).

Le mineur dirait-il que cette reconnaissance lèse ses intérêts , qu'elle lui impose des obligations qui pèsent sur sa fortune, qu'elle attribue contre lui des droits dont l'exercice peut lui devenir très-onéreux ?

Cela est vrai .

Hais les intérêts de l'enfant naturel sont plus recommandâmes encore que ceux du père mineur.

Mais les obligations que la reconnaissance civile impose à celui-ci lui étaient déjà imposées par la loi naturelle. Ce

40 TUAITÉ DU MARIAGE.

D*est pas la reconnaissance qui les a créées ; elle les a seulement fait connaître.

Mais les droits de Tenfant sont le résultat du fait de sa naissance. En lui donnant le jour on lui a attribué le droit d*exiger contre ceux desquels il a reçu l'existence^ les soins et les secours qui lui sont nécessaires pour la conserver.

Sur quels motifs» d'ailleurs, le père mineur pourrait-il obtenir la nullité de la reconnaissance ?

Ou le fait reconnu est réel ou il est faux. S'il est réel» la déclaration de paternité ne peut être démentie ; et cependant tant qu'elle subsistera tous ses effets doivent aussi subsister» parce que la loi les établit et que c'est elle qui régie les devoirs du père naturel.

Si le fait est faux , la reconnaissance » qui n'aura eu lieu que par erreur » surprise ou dol , ne lie pas celui qui l'a faite » et l'art. 1109 du Code fournit au mineur comme au majeur le moyen d'échapper aux conséquences de cette reconnaissance erronée, en démontrant la fraude ou l'erreur qui l'ont dictée.

Le père mineur ne peut donc, en cette matière , être dans une position différente de celle du majeur (1).

Mais s'il a pu reconnaître , il a pu aussi légitimer en contractant mariage avec la mère de son enfant naturel. Il y a sur ce mode de légitimation d'autant moins de difficulté que pour un mariage le mineur est autorisé par ses ascendants ou , s'il n'en a pas , par le conseil de famille.

660. La légitimation par mariage subséquent est un droit attaché à l'état civil. L'enfant naturel mort civilement ne peut l'obtenir. Car il est réputé mort aux yeux de la loi. 11 n'existe plus que de la vie naturelle. Il ne peut faire que les actes attachés à la vie naturelle , tels que l'achat , la vente , l'échange, les contrats contenant, en sa faveur ou de sa part, obligation à titre onéreux. S'il peut être reconnu

(i) Loiieau » p. 510 et saivantes.

THAITÉ DU MARIAGE. 41

comme eufoni naturel , ce titre ne peut lui attribuer de droits qu'à des aliments. Rayé de la vie civile» incapable de faire un mariage légal et d'avoir des enfants légitimes , il ne peut jouir lui-même du bienfait de la légitimation. Comment pourrait-il acquérir cet avantage , lui qui» s'il était déjà enfant légitime » serait privé par la mort civile de tous les droits attachés à ce titre? (V. C. c. , art. 25 » 33 » 1092.)

Nous examinerons sur l'art. 332 si les enfants du fils naturel mort civilement peuvent être légitimés par mariage subséquent.

661. La légitimation peut s'opérer par un mariage in extremis.

Il n*en était pas ainsi sous l'ancienne législation. La déclaration de 1639 f art. 6 » et l'édit de mars 1697 privaient de tous effets civils ces sortes de mariage , et déclaraient incapables de toutes successions les enfants nés des deux époux , soit avant soit après ces unions que la débauche avait pré-> parées, que la crainte d'une mort prochaine avait fait contracter.

Cette législation sévère a été abolie par nos nouveaux législateurs qui ont pensé qu'on ne devait pas fermer la porte au repentir» et que l'on devait admettre un père et une mère naturels à réparer » même à l'extrémité de leur existence la honte d'un commerce illicite, et à purifier là source dans laquelle l'enfant avait puisé sa vie.

Nous avons déjà démontré que les mariages in exiretnis étaient valables, et qu'ils produisaient tous les effets civils. Ils doivent donc aussi opérer la légitimation qui est un de ces effets.

Au reste» il ne restera pas sur la question le plus léger doute» si Ton considère que» dans la discussion du projet du Code » le Conseil d'Etal a rejeté un article que proposait la section de législation » et qui déclarait que a le mariage con- » tracté à l'extrémité de la vie entre deux personnes qui » auraient vécu dans le concubinage » ne légitime point les

42 TUAITÉ DU MAlilAGE.

» enfants qui en seraient nés avant ledit mariage (1). »

662. Par les mêmes motifs, les mariages secrets mais non clandestins peuvent produire la légitimation des enfants naturels nés antérieurement des deux époux. Nous avons signalé , dans le chapitre des nullités de mariage , la différence entre le mariage secret et le mariage clandestin ; celui-ci manquant des solennités prescrites par la loi , n'ayant pas môme été célébré par un officier public compétent , tandis que l'autre mariage, quoique tenu secret pour le public, n'en avait pas moins été contracté devant l'officier de l'Etat civil compétent, et avait été accompagné, lors de sa célébration, des formalités voulues par la loi. Ce mariage secret, nul autrefois quant aux effets civils, valable aujourd'hui d'après notre législation , doit produire tous les effets attachés au mariage qui aurait reçu toute la publicité possible ; et la légitimation des enfants naturels est nécessairement un de ces effets (2) .

663. M. Loiseau , dans son Traité des Enfants naturels, dit avec raison qu'un enfant naturel , déjà reconnu par un autre individu , ne pourrait être légitimé par le mariage subséquent de son vrai père (3).

Cette vérité est évidente. La légitimation suppose la paternité naturelle ; cette paternité en est le fondement ; elle ne peut exister sans elle et sans qu'elle ait été reconnue par acte authentique ou qu'elle le soit dans l'acte du mariage qui légitime. Or, le même individu ne peut avoir deux pères naturels. Si donc déjà l'enfant a été reconnu par un autre père , il faut ou que cette reconnaissance soit annulée, ou qu'il n'y ait' ni reconnaissance utile ni légitimation réelle de la part de l'autre individu qui voudrai^ réclamer la paternité.

(\) Voir la dissertalioii de Locrë , Esprit du Gode civil, liv. 1 , lit. 5 , chap. 4 f 3« subdivision.

(2) V. sur la différence des mariages secrets d'avec les mariages clan- , destins, Locrô, ibid^ 2o subdivision.

(3) Loiseau , p. 259.

TRAITÉ lit' MARIAGE. 43

11 peut cependaDl arriver que deux individus différents se déclarent Tun et ^rautre^ par des actes aussi différeuts» pères du même enfant naturel , et cela sans même que Tenfanl en soit d'abord iuslruil» puisque la reconnaissance peut se faire hors sa présence.

Alors s'élève une question d'état qui doit être soumise aux tribunaux » et dont le résultat fixe la filiation et par conséquent la paternité. De la décision dépend aussi le sort de la légitimation deTenfant, qui sera légitimé ou non selon que rindividu qui , après la double reconnaissance , aura épousé la mère y en sera ou non déclaré le père.

Les mêmes observations s'appliquent au cas où le même enfant naturel est réclamé par deux mères différentes.

664. L'obstacle à la légitimation n'existerait pas à l'égard d'un enfant qui dans son acte de naissance serait désigné comme fils d'un autre individu. Car renonciation faite hors la présence et sans le consentement du père indiqué n'équivaut pas à reconnaissance de sa part. La légitimation par reconnaissance de paternité et mariage subséquent d'un autre individu a été admise dans un tel cas par un arrêt de la Gourde Paris du 2 juin 1809; et, conformément à ces principes, la Cour de cassation, par un arrêt du 8 octobre 1829, a décidé qu'un enfant, qui avait été reconnu par un individu se disant son père et légitimé par le mariage subséquent de ce père avec la mère que lui attribuait son acte de naissance , et qui avait même une possession d'état conforme à cette légitimation , ne pouvait être dépouillé de cet état par cela seul qu'il existerait un acte de naissance qui lui donnerait un autre père, même un père légitime, si ce père n'avait pas assisté à Tacte de naissance et si la preuve de son mariage avec la mère de Tcnfant n'était pas rapportée.

En vain dirait-on que l'acte de légitimation se référant à l'acte de naissance , l'enfant qui excipe à la fois de ces deux actes doit réputer vraies toutes les énoncialions qu'il

ii TRAITÉ DU MARIAGE.

renferme. En un tel cas , c'est au demandeur qui attaque la légitimation et la possession d'état h prouver la vérité des énonciations.

665. Il en serait autrement si la preuve du mariage des père et mère était rapportée par la production de l'acte civil. Dans ce cas qui n'est pas celui de l'arrêt cité, l'acte de naissance de l'enfant» rapproché de Tacte du mariage [des père et mère désignés dans l'acte de naissance feraient attribuer de plein droit la paternité au mari » suivant la maxime : Paler is est quem nuptiœ demonslrant ; et il ne pourrait être permis à un autre individu de reconnaître cet enfant et de le légitimer en épousant la mère devenue veuve du premier époux.

La Cour de Bordeaux a jugé cependant , par arrêt du 19 janvier 1831 , que la désignation de la mère par Tacte de naissance équivalait de sa part à une reconnaissance expresse pour la légitimation ultérieure. L'arrêt pourrait être critiqué quoiqu'il s'applique à une mère et que la recherche de maternité, aidée d'un commencement de preuve» soit admise (1).

666. M- Loiseau applique ces raisonnements à un enfant adoptif. Il ne peut » dit-il , être légitimé par le mariage subséquent de son père naturel » parce qu'on ne peut avoir simulatément deux pères (2).

Cette opinion et le motif qu'en donne l'auteur ne sont qu'une erreur échappée sans doute à son inattention.

Personne n'ignore que la filiation adoptive est indépendante de la filiation naturelle du légitimé » et que la première» qui est seulement une fiction , peut concourir avec la seconde qui est la seule réelle.

Toute personne peut adopter l'enfant naturel ou légitime d'un autre , pourvu que les conditions d'âge et desoins exigés

(I) V. cet arrèl cl les prècédenis dans le Journal de Sirey. J2, 2. 357; 30. 1.4. cl 31. 2. 231.

(9j Lotseau » p. 259.

TRAITi DU MARIAGR. 45

par la loi soient remplies , et que les père et mère de Tenfaat kgé de moins de 25 ans , ou le survivant d'eux consentent à l'adoption. (Cod. civ., art. 346.)

Ainsi la reconnaissance d'un enfant naturel ou sa légiti* mation par le mariage subséquent de ses père et mère ne font point obstacle à l'adoption.

Pourquoi l'adoption serait-elle un obstacle à la légitimation?