CHAPITRE III
Droits el obligations qui résultent du mariage h l*égnrd des enfanfi
qu! en sont prorenus.
SOBISiAI&B.
1055. Ditwon du chapitre 3 du titre 6.
1055. Ce chapitre se divise naturellement en deuy sections : L'une iH>ur Texplication des droits, l'autre pour celle des obligations.
Des droits des père et mère sur les enfants nto du mariage.
1056. Causes de la puissance paternelle. t057. Son étendue, sa rigueur et sa durée chez les Romains. fOM% De Impuissance paternelle dans V ancien droit français. MM. Système du Code et ses motifs.,
1060. Les effets de la puissance paternelle sont V objet de différents titres du Code.
1061. L exhérédation n est pas un droit.
Une partie de ces droits a été examinée en traitant des empêchements du mariage et des oppositions que les père et mère ou à leur défaut les ascendants peuvent former aux mariages de leurs enfants et descendants.
Les autres droits principaux ont pour objet la puissance paternelle et la tutelle. Deux paragraphes y seront consacrés.
De la paissaoce paternelle.
La puissance paternelle doit être considérée : Dans son origine et ses caractères, Dans les personnes auxquelles elle appartient, et dans sa durée »
Enfin dans ses effets.
Article V.
De rorigine et du caractère de la poiasance paternelle.
1056. « La puissance paternelle dérive de la nature.^ Nous naissons faibles , assiégés par les maladies et les besoins; la nature veut que dans ce premier âge , celui de l'enfance» le père et la mère aient sur leurs enfants une puissance entière qui est toute de défense et de protection. »
Dans le second ftge , vers Tépoque de la puberté , l'enfant a déjà observé et réfléchi.
Mais nulle expérience n'a formé son jugement ; livré aux passions , exagérant ses espérances, s'aveuglant sur les obstacles, la puissance paternelle lui est nécessaire pour le protéger , pour le diriger à travers les écueils pour ajouter la vie morale à l'existence physique , et dans l'homme naissant préparer le citoyen.
Arrive l'âge où l'homme est en étal de marcher , où il devient lui-même chef d'une nouvelle famille , où la nature et la loi relâchent pour lui les liens de la puissance paternelle. Mais dans des souvenirs qui ne s'effacent jamais , dans l'é^ ducation dont il recueille les fruits , dans cette existence dont seulement alors il apprécie bien la valeur, il retrouve de nouveaux liens qui sont formés par la reconnaissance. En
j14 tuaité du makiagr.
vaio la loi civile raiïraDchirail alors de toute espèce d'autorité paternelle , la nature plus forte que la loi le mainlicDdrait éternellement sous cette autorité (1).
1057. Aussi f chez tous les peuples la puissance paternelle a-t-elle été reconnue.
Chez les Romains elle était despotique et d'une rigueur toute particulière à ce peuple.
Elle était semblable au pouvoir du maître sur ses esclaves.
Elle donnait au père le droit de vendre le fils , de Texposer comme une chose qui lui appartenait , de le tenir en prison, de le faire battre de verges , de l'assujettir aux travaux les plus durs , même de le condamner à mort. L'histoire romaine présente plusieurs exemples de cette rigueur exorbitante.
Elle donnait aussi aux pères le droit d'exhéréder leurs enfants et même de s'emparer de tous leurs biens.
Elle durait pendant toute la vie du père, et s'étendait même aux enfants du fils , tant qu'ils n'avaient pas été émancipés.
La puissance paternelle se maintint ainsi pendant toute la durée de la république ; elle fut adoucie sous les Empereurs. Le droit de vie et de mort fut d'abord restreint, et ensuite converti en droit de simple correction par une constitution de Constantin. L. unie. C. de his quiliber. occid. et L. 1. fT. de leg.pomp. de parricid. Cependant la loi Julia réservait au père le droit de vie et de mort s'il surprenait sa fille en adultère. On ignore Tépoque où le droit de vendre fut complètement aboli.
Constantin par la loi 2 , Cod, de patribus qui libéras diê^ truxeruntf le réduisit au cas où le père serait dans un état d'indigence extrême , et l'enfant nouvellement né. Encore voulut-il que le père pût toujours reprendre son enfant en offrant au maître sa valeur ou un autre esclave de la même qualité.
(1) Ana1\se des motifs du titre de la puissance palerneUe eipoeét par M. R6al ; voir la législation do Locrè sur ce tilre, commentaire 5,n« I*
TRAITB DU MARIIGK. 513
1058. La puissance paternelle telle à peu près qu*elle était dans le dernier état des lois romaines , et que les noyelles Tavaient restreinte, s*obseryait en France dans les pays de droit écrit. Elle se maintenait sur les enfants mâles pendant toute la vie du père. Le mariage même ne les en affranchissait pas, et les petits enfants nés de ce mariage y étaient soumis. Elle était effacée par le mariage des filles qui entraient dans une nouvelle famille.
L'Auvergne était , sur cette matière , régie par des principes semblables. (V. l'article 2 du titre 11 de la Coutume d'Auvergne. )
Le principal effet de cette puissance était en Auvergne comme en pays de droit écrit d'attribuer aux pères l'usufruit des biens des enfants ; et cet usufruit ils le conservaient nonseulement après la majorité mais même après le décès des enfants.
La puissance paternelle a été abolie, à l'égard des majeurs de 21 ans, par la.loi du 28 août 1792, et son abolition a entraîné l'extinction du droit d'usufruit des biens des enfants, à compter de leur majorité.
La puissance paternelle était inconnue autrefois dans le plus grand nombre des pays cdntumiers de la France , où elle y était tellement affaiblie qu'on la considérait comme n'existant pas. Dumoulin enseigne cette vérité sur la Coutume de Paris, § 25, n^ 13 , et Loisel en a fait une des règles du droit français. Droit de puissance paternelle n'a lieu, dit cet auteur. (Liv. , l•^ titre V , art. 37. )
1059. Nos nouveaux législateurs ne pouvaient , comme le droit coutumier , laisser dans l'oubli la puissance paternelle.
La civilisation moderne repoussait , d'ailleurs , le despotisme des Romains dans cette importante matière.
Ils n'ont donc pu s'appuyer sur le droit ancien dans la création de la loi nouvelle.
Les motifs exposés par M. Real nous font connaître quel a été leur guide :
516 TRAITÉ DU AlAaiAGE.
d Ne pouvant sur celle importante question troaTeraocon » secours dans la loi romaine » ne trouvant dans les Co8* » tûmes que des vues imparfaites , marchant entre Texagéx> ralion et la faiblesse , le législateur a dû consulter la na- » tureel la raison (1). x>
Ainsi , c'est dans les lois de la nature et dans les méditations de la raison qu*ont été puisées les règles du litre 9 de livre 1^' du Code, sur la puissance paternelle.
1060. Mais» comme l'a fait observer le même orateur, ce titre « ne contient qu'une partie des dispositions qui constituent la plénitude de celte puissance. Tout ce qui est relatif au consentement des père et mère » exigé pour le mariage de leurs enfants, est porté au titre de cette institution , et ce qui a trait à la liberté de disposer se trouve sous le titre des Testaments.
Nous avons déjà examiné quels étaient les consentements nécessaires pour le mariage.
Au titre des testaments ou plutôt des donations entre-vifi et testamentaires , la loi se borne à fixer la quotité disponible d'après le nombre des enfants.
1061. L'exhérédation n'est, d'ailleurs, autorisée par aucune des dispositions du Code civil. Seulement par l'art. 727 la loi détermine trois cas d'indignité de succéder. Mais ces cas sont communs à tous les ordres d'héritiers , et ils n'ont aucune analogie avec le droit d'exhéréder qui était autrefois attaché à la puissance paternelle.
Article II.
Des personnes investies de la puissance paternelle et de sa dorée.
1062. Le respect dû aux père et mère est le principe de la puissanes paternelle.
(i) V. Locrè , loco cilato, no 6.
TRAlTft DO MARIAQB. 517
1063. il a dicté Variiele 19 de la loiiur la eontrainie par corps. .064. Elledurejusquà la majorité ou F émancipation.
1065. Différences entre cette puissance parmi nous , et celle admise chez les Romains.
1066. Le changement fétat la détruit , ainsi que la majorité des en-fanis.
1067. Linterdiction légale ou civile en suspend V exercice.
1068. Des diverses sortes d^ émancipations.
1069. Controverse au Conseil d^ État sur l'émancipation par acte. L070. Lapuissance paternelle appartient aussi à la mère, mais Mti-
lement après la mort du père. — Nouveau droit. 1071. Elle lui appartient aussi quand le père ne peut V exercer.
1062. Il ne faut pas confondre la puissance paternelle aivec le respect dû aax antearsde nos jours.
Ce respect n'a aucune limite dans sa durée ; mais la puissance paternelle en a reçu de la loi.
« L'enfant à tout fige » doit honneur et respect à ses père a^- >^'< » et mère (1). »
Cet article est plutôt un précepte de morale qu'une règle de législation.
Mais il contient le principe dont les autres articles ne font que développer et fixer les conséquences. D'ailleurs en beaucoup d'occasions il peut deyenir un point d'appui pour les juges.
Cette observation de M. Bigot Préameneu a fait adopter l'article.
Le précepte peut même se convertir en règle de droit dans certaines circonstances.
Ainsi, comme le fait observer Proudhon » un fils est à tout âge non recevable à exercer contre ses père et mère une action qui tendrait à les déshonorer , parce qu'il ne saurait avoir un droit contraire au devoir d'honneur et de respect
(I) L'Ecclèsiaslea dit :
Honora Tpaitem tmum HgemUus nuUris êum ne oblMsearis; meminio qwmimn nisiper allos , noÊus non ^sisseU ¥11—89.
318 THAHKDi: mariage.
que la loi lui impose. (Proudhon, Traité des personnes, chap. 5, n° 10.)
1063. Ce devoir a dicté la disposition de l'article 19 de la loi du 17 avril 1832 sur la contrainte par corps» article qui défend aux juges de prononcer la contrainte par corps contre le débileur au protit de sa femme , de son mari, de ses ascendants y de ses descendants » de ses frères et sœurs ou de ses alliés au même degré. L'article annule même les effets des jugements antérieurs qui prononçaient cette contrainte contre de tels débiteurs.
1064. L'arlicle 372 du Code civil fixe la durée de la puissance des pères et mères.
rt. 37S. ^^ Il ^l'enfant) , reste sous leur autorité jusqu'à sa majo- ' >) rite ou son émancipation . d
Sous les lois romaines la puissance paternelle ne cessait qu'à la mort du père.
Ces lois n'accordaient à la mère aucune puissance. La loi nouvelle l'y fait participer.
La puissance paternelle n'est pas effacée par la fureur oo la démence du père. L'exercice en est seulement suspendu pour celui-ci. Alors la mère l'exerce.
1065. Chez les Romains , les hautes dignités affranchissaient de la puissance paternelle ; parmi nous elles ne pnn duisent pas cet effet ; car il n'y a pas de loi nouvelle qui le leur attribue. Il en faudrait cependant une expresse pour priver un père de sa puissance légale sur ses enfants.
La puissance paternelle chez les Romains passait aux aïeux après la mort du père , et la mère en était oxclue.
La nouvelle loi , au contraire » ne l'accorde qu'au père et à la mère; au décès de ceux-ci l'enfant n'est soumis à cette puissance de la part de personne. La tutelle légitime des ascendants n'en est pas une émanation et n'en confère aucun des avantages.
1066. La puissance paternelle cesse par le changement qui survient dans l'état du père ou de -la mère ou dans celui de l'enfant.
TRAlTi 1>U MIBIAGB. 519
L*arlicie 372 ne s'occupe pas de la première cause ; mais clic est écrite dans Tarticle 25 sur la mort civile , puisque celte mort , fiction légale de la mort naturelle , en produit tous les effets civils , et qu'elle prive celui qu'elle frappe de tous les droits que son état lui assurait.
La Cour de cassation demandait que l'individu condamné à une peine afQictive ou infamante perdit la puissance paternelle ; mais cette proposition contrariait le principe qui conserve aux condamnés tous leurs droits civils lorsque la condamnation n'est pas de nature à emporter la mort civile [C. civil, art. 24(1). •.
Cependant, suivant la sage observation de^M. Locrë» comme il répugne de voir l'éducation et les mœurs des enfants encore jeunes confiées à un père dégradé par le crime , la jurisprudence y peut apporter remède.
Cette doctrine est adoptée par M. Dalioz aîné ; elle est exacte. Elle doit être appliquée de manière à concilier tes droits du père et les intérêts de l'enfant. Car la puissance paternelle n'est pas parmi nous , comme elle Tétait chez les Romains , établie pour le seul avantage du père ; elle ne l'est pas aussi pour l'utilité exclusive de l'enfant. Elle n'est pas aussi indivisible et peut souffrir les démembrements que les circonstances peuvent demander (2).
1067. Au reste, l'exercice de la puissance paternelle est suspendue pendant la durée de certaines peines puisque le condamné est en état d'interdiction légale.
L'interdiction pour démence ou fureur eu suspend aussi l'exercice.
La majorité de l'enfant , autre cause de l'extinction de la puissance paternelle , a été fixée à 21 ans accomplis par l'article 488 du Code civil , comme elle l'avait été précé-
(1) Locrè, Esprit du Code , sur le titre de la Pn^iiatire paternelle,
•eclioD 2.
(2) DaUoz aloè, Jurispradeoce générale, t. 1. p. 489, n* 5.
demmenl par la loi du 20 septembre 1792. ( Voir aiun k loi du 28 août 1792.)
La najorilë est Tàge où Too est présumé par la loi afw acquis la maturité suffisante pour bien gouveroer acs affaires (1). La puissance paternelle» qui est une autorité à protection , de défense • d'administration domestique ou ik direction , instituée pour l'intérêt de l'enfant , doit cesser avec ses besoins.
1068. Cependant il est quelques enfants où la maturité d'esprit a devancé la majorité. L'émancipation peut avoir lieu dans ce cas, et la loi l'autorise.
L'émancipation avait lieu chez les Romains de plusieun manières :
Par le mariage ;
Par les grandes dignités auxquelles le fils était appelé. (V. §4, inst. quib. mod jus pair . potest. solvi.)
Par une déclaration faite devant le juge du domicile do père. Inst. § 6 eod. Mais il fallait au moins avoir atteint l'âge de la pleine puberté, 12 ans pour les filles, 14 ans pour les enfants mâles.
Il y avait une quatrième espèce d'émancipation dont nous ne nous occupons pas ici. Elle avait lieu par bénéfice d'âge sur avis de parents homologué par le juge du mineur.
Pour l'obtenir, suivant la loi 2, C. df his qui ven. œt. Les mâles devaient avoir 20 ans et les filles 18. Mais dans l'usage cela dépendait de l'avis des parents. (2).
Sous le Code civil il y a aussi plusieurs sortes d'émancipations.
Celle qui est opérée de plein droit par le mariage. ( Code civil, art. 476.)
Celle que fait le père ou à son défaut la mère, lorsque le mineur a atteint l'âge de 15 ans révolus. Elle résulte d'une
(i) A !)t ans OD peut être électeur communal. L. du 21 mars 1831 , art. il.
ft) Rousseau -Lacombe , verho EmaocipatioD » n* 2. :.
TEAITK DU MAaiAGB. 521
simple déclaration reçue par le juge de paix assisté de son greffier. (Cod. , art. 477.)
Celle eofio qui résulte, en faveur de l'enfant qui n*a ni père ni mère , d*une délibération du conseil de famille et de la déclaration que le juge de paix comme président de ce conseil aura faite dans le même acte. (Ce, art. 478. )
1069. L'émancipation par acte fut Tobjet d*une\ive controverse lors de la rédaction du Code civil.
La Commission et la section du Tribunat n'admettaient que l'émancipation par mariage.
Elles considéraient que , si en pays de droit écrit on admettait l'émancipation par acte , c'est qu'elle était tout à la fois absolue et perpétuelle sur la personne et sur les biens ;
Que sous la loi nouvelle elle serait inutile et dangereuse ;
Inutile parce que les pères pouvaient laisser aux enfants la jouissance des biens sans les émanciper ;
Dangereuse en ce qu'elle accorderait trop de latitude aux enfants mineurs en leur donnant la jouissance des biens maternels.
Mais au Conseil d'Etat on considéra que l'émancipation avait toujours paru favorable à l'intérêt du mineur et à la tranquillité des familles ; qu'elle aurait des effets importants en faisant cesser l'application de tous les articles du titre qui était discuté; que l'enfant pourrait quitter la maison paternelle et ne pas être exposé à être mis par son père dans une maison de détention, et qu'il ne serait plus privé de la jouissance de ses biens.
La crainte que la mère survivante n'abusât de sa puissance était aussi un grave motif de laisser au père la faculté d'en afl'ranchir l'enfant.
Ces observations firent admettre l'émancipation par acte (1).
La Commission avait aussi proposé pour le cas de la tu-*
(î) Ucrè , Esprit da Code civil , €od.
TRAlTi: OU AlAaiAGE.
Art. 87i.
telle une émancipation légale à l*âge de 18 ans ; maïs fut entièrement rejetée.
1070. En accordant à la mère comme au père la poi paternelle qui n existait pas pour la mère parmi les mains ni parmi nous autrefois, la loi nouvelle ne devait en partager l'exercice pendant le mariage ; c'eût été Val blir ; c*eût été aussi établir une concurrence qui eût po ik^ générer en division.
Chef de la famille, investi de la puissance maritale, père devait aussi obtenir, par une conséquence Datarelle m ses droits , la prééminence de la magistrature domc
Aussi l'article 373 règle-t-il Texercice de cette aatorifil attribuée aux père et mère par les articles précédents.
<x Le père seul exerce cette autorité pendant le mariage (i}.i
(t j I^s règles sur la paissnnce paternelle sont établies par les étrangers à peu prés comme dans le Code Napoléon.
Le Code Sicilien , art. 287 et 259, a les dispositions des articles 371 et 373 de noire Code, en y ajoutant que celle puissance s'èJend sor kl enfiinls aduplifs.
L*article 288 dit que renfanl est soumis à Tautorltè des père et aièrt Jasqu*à 25 ans ou jusqu^à son mariage , ou jusqu^à ce qu*il ait une maison ou un ménage à part.
Le Code de la Louisiane, articles 233 h 235, est conforme aux art!* clés 371 à 373 du Gode français.
L'arlicle 216 du Code sarde est conforme à Tarticle 371 ; et TarLill de ce premier Code dit que Tenfant est sous la puissance de son pèn jusqu*à Temancipalion ou sous celle de son aïeul si le père y est laimême place.
Les articles 199, 200 et 201 du Code Vaudois sont la copie des art. 371 à 373 de notre Code.
L'article 353 du Code Hollandais est celle de Tarticle 371 , et y ajoalf Tobligation des père et mère de nourrir et entretenir leurs eofiuill mineurs.
L'article 354 dit que Tenfant reste sous leur aotoritè Josqa'à lear majorité.
Le Code Bavarois , art. I*', du chap. 5, dit que la puissance palemeBs s*eieree par le père, et s'étend sur les descendants do fils si celsl-ci D'est émancipé.
Les articles 172, 173 et 174 du Code Autrichien , ne font cesser is puissance paternelle qu'à la majorité oo par la Yolonfè do père, aolerisi
TaAlTÉ DU MARIAGE. 523
Ce n*est donc qu*après la dissolution du mariage que la
mère prenant sa place exerce à son tour la puissance conférée parla loi. «
1071. IVlais si le mari est dans un état d*interdiction légale en vertu de l'article 29 du Code pénal, s'il est privé de toute tutelle et de toute participation du Conseil de famille par TefTet d'une condamnation suivant Tarticle 335 du même Code f s*il est absent, si même il n'est interdit que judiciairement, dans ces divers cas que devra-t-on décider?
On devra dire que l'exercice de la puissance paternelU ^appartiendra à la femme pendant toute la durée de la cause qui ne permettra pas au mari d'en jouir.
L'article 141 du Code civil a prévu la difficulté pour le cas d'absence : a Si le père a disparu laissant des enfants Art. lii. » mineurs issus d'un commun mariage, la mère en aura la » surveillance , et elle exercera tous les droits du mari quant D à leur éducation et à l'administration de leurs biens. »
Que le mari soit absent par disparition ou qu'il le soit par condamnation criminelle ou civile, ne suffit-il pas qu'il soit légalement incapable de surveiller l'éducation des enfants et de gérer leur biens, pour autoriser l'exercice au moins temporaire de la puissance maternelle? Il n'y a pas, il est vrai, dissolution du mariage; mais la paralysie ou la suspension de la puissance du père doit mettre en mouvement celle de la mère. L'intérêt même des enfants le commande. L'esprit de la loi le veut ainsi, et ce qu'elle a dit dans un cas, celui de l'absence, doit évidemment s'appliquer aux autres cas semblables. Ubi eadem ratio ibi idem jus. Telle est la doctrine de Dalloz aine , dans sa Jurisprudence générale. Elle est recommandée par le bon sens. Nous l'adoptons saus hésiter.
par le tribunal^ oa par la faculté qu*ildoone au filsdeleniruninèDageà pari.
L'article 61 , du litre 2, partie l*** do Code Prussien , dit que les enfants tâoivent respect et obéissance à leurs père el mère, maia qu'ils sont surtout sous la puissance du père.
52i TRAITÉ DU MARIAGE.
Article III.
Des effets de la puissance paleroelle-
1072. Quatre effeU principaux de la puissance.
1072 La puissance paternelle a quatre effets principaax:
Elle interdit à Tenfent de quitter la maison patemdk sans la permission de son père.
Elle donne à celui-ci et après lui à la mère ud droit de correction contre Tenfant.
Elle le met dans leur dépendance pour son éducatioo et le choix d*un état.
Elle leur attribue successivement la jouissance des bieu de cet enfant.
Premier effet de la puissance paternelle. — Inlerdicllon à renCint de
quitter le domicile paternel.
1073. Obligations de t enfant de résider dans la maison paiemelU.
1074. Moyen de garantir les enfants des abus de lapuiuasse^ foUr^ ne! le et peines contre les pères et mires.
1075. La justice seule peut affaiblir les droits de lafuissaneepater^ nelle quand il y a abus.
1076. Règles exceptionnelles sur t enrôlement volontaire.
1073. Le premier effet de la puissance palemelle est écrit dans Tart. 374 du Code :
Art. 374. « L'enfant ne peut quitter la maison paternelle sans la 9 permission de son père , si ce n*est pour enrôlement yo- » lontaire après Tâge de dix-huit ans accomplis (1). »
(f ; Règle conforme dans Tarlicle S90 do Code Sicilien, quant à l'oUigatloD de rester dans la maison paternelle jusqu'à la majorité oo ènan* clpation ; de l'article 236 do Code de la Looislaoe josqa'à la puberté; te l'article t IS do Code Sarde jusqu'à la majorité ; de l'artielo t56 àm Goda
TAAITÉ no MARIAGI. oit&
La défense faite à lenfaot de quitter la maison paternelle sans la permission de son père dérive du droit de gouvernement et de direction que ia loi attribue à celui-ci etqu*U no pourrait pas exercer s*il était libre à Tenfant de s*y soustraire en quittant la maison paternelle. (Locré, Esprit du Code sur cet article.)
Ce droit de gouvernement est lui-même la conséquence du devoir, imposé aux pères par la nature même, de prendre soin de leurs enfants jusqu'i ce quMls puissent se diriger eux-.-némes. 11 s*étend non-seulement aux besoins physiques mais encore aux besoins moraux. Comment pourrait-il dite rempli si Fenfant n'était pas toujours sous la surveillance du père, ou dans sa propre maison ou dans une autre maison où il laurait lui-même placé î
Si l'enfant s'en éloigne sans le consentement de son père, celui-ci peut le contraindre à y rentrer , et les tribunaux , dans ce cas, doivent l'appuyer de leur pouvoir.
1074. Ce droit, attaché à la puissance paternelle, devrait cependant être refusé au père qui en abuserait par de mauvais traitements, ou en exposant les mœurs de l'enfant.
Les lois romaines venaient alors au secours des enfants , et leurs règles sont trop sages pour ne pas être adoptées comme raison écrite par le droit français, quoiqu'aucune de nos lois civiles ne le dise textuellement.
La loi finale , ff. si quis à parent, manum.p permettait au juge d'autoriser l'enfant à demeurer ailleurs que chei son père, même à contraindre ce dernier à l'émanciper lorsqu'il était victime de mauvais traitements et d'excès qui donnaient à craindre pour lui.
La loi 6 , eod. de epeciac. et êceniciê ei lenanibue privait
hollaodais jo8qa*à la majorité ou rèmaDcipalion ; de rarlkle 145 du Code Aalricbieu.
L'article 67 , ^Ire S , da Code Pruaaien , l'« partie, porte que le père a le droit d'exiger que l'eofaDt aolt allaité par la mère, et qae celle-ci a le droit de TèloYei josqo*! rige de 4 ans.
526 thaiiû du uaruqe.
aussi de la puissance paternelle les pères qui cherGhaîenI à livrer leurs filles a la corruption.
Notre législation pénale , en punissant le crime d*altentat aux mœurs a prévii le cas honteux où la corruption aorail été excitée, favorisée ou facilitée par les pères ou mères des enfants, et elle a autorisé à punir les coupables non-seol»ment de peines d'emprisonnement , mais encore par la privation des droits et des avantages qu'attribue la puissance paternelle. (V. les art. 333 et suivants du Code pénal.)
Nos lois pénales n*ont pas de dispositions spéciales sortes actes de violence exercés par les pères et mères et les toh très ascendants sur leurs enfants ou descendants.
Mais si le caractère de ces personnes ne les rend pas passibles d*une aggravation de peine , elles le sont ^ au moins , de celles prononcées contre tout individu qui se livre à l'égard d*un autre à de coupables excès.
Au reste, ce n'est pas dans les lois pénales seulement» c'est aussi dans le droit civil et en invoquant l'autorité des tribunaux que les enfants exposés à des mauvais traitements ou à la corruption peuvent obtenir protection et asile. La mère» les autres parents, les voisins même peuvent réclamer pour eux en dénonçant les faits au procureur du roi ; et celui-ci, dans son ministère de surveillance, de conservation et d'ordre, chargé même spécialement par la loi de proléger les mineurs , provoquera auprès des tribunaux les mesures qui seront nécessaires pour garantir les enfants des dangers dont ils seraient menacés.
1075. Cependant, sous prétexte de mauvais traitements» l'enfant mineur ne peut sortir et rester éloigné de la maison paternelle sans l'autorisation de la justice. Un arrêt de la Cour de Caen» du 31 décembre 1811, a décidé qu'une jeune personne» mineure et non émancipée » qui avait déserté la maison paternelle, ne pouvait être admise à faire preuve des mauvais traitements dont elle se plaignait» avant d'être ren-
TRÀITB DU yARIAGB. 527
I trée dans cette maison. Elle demandait à habiter une maison
religieuse (1). ri On conçoit qu'en cette matière grave, les décisions, même ^r seulement provisoires , dépendent beaucoup des circonsn tances.
^ L'art. 374 peut aussi » suivant les circonstances , souffrir I une exception lorsqu'il y a entre le père et la mère séparag tion de corps. Nous examinerons l'exception en nous occu- ^ pant de la séparation de corps.
g 1076. Une autre exception plus positive est écrite dans g Tarticle même, lorsque Tenfant, après l'âge de dix-huit an$,
révolus f contracte un enrôlement volontaire. . De l'âge indiqué pour l'enrôlement volontaire résultait I une prohibition tacite à l'enfant de s'enrôler avant cet âge. -. La loi du 10 mars 1818 sur le recrutement avait ajouté à
la règle une prohibition expresse eu déclarant que le mineur , qui n'avait pas atteint sa dix-huitième année ne pourrait I souscrire d'enrôlement volontaire.
g La loi du 21 mars 1832, sur le recrutement, a renouvelé ^ la prohibition de tout engagement volontaire dans l'armée. ^ de terre avant l'âge de dix-huit ans accomplis, et dans celle I de mer avant celui de seize ans aussi accomplis. (Art. 32 de; f cette loi.)
M. Vazeilles critique ce point de législation ; il voudrait
que jusqu'à Tâge de 20 ans révolus, qui est celui fixé pour 1#
recrutement obligé , les enfants ne pussent s'enrôler sans le*
consentement de leurs père ou mère.
Il fait observer que les années qui précèdent sont celles
qui doivent avoir le plus d'influence sur l'état de l'enfant
dans le monde.
Il considère cette dérogation à la puissance paternelle
comme l'œuvre funeste du guerrier qui dirigea long-temps
les destinées delà France; il appelle l'abrogation de cette li-
528 TRAITÉ DU UARlÀtiE.
cencet el l!espèret dil-il» d*uD gouvernemeDt réparateur fB a repris ses droits.
Cette prévision, publiée en 1825» avait déjà été démentie par la loi du 10 mars 1818 , et la dernière loi , œuvre d'na nouveau gouvernement, ne Ta pas mieux accueillie. Le dreit ancien ne lui était pas plus favorable. Car quoiqu'il n'y eM pas autrefois de lois positives sur les enrôlements volontaires, la jurisprudence autorisait les enfants de famille à s'ei* gager pour le service du roi , contre le consentement de leor père ; Tintérét public , dit Pothier , remporte sur l'intérêt particulier de la puissance paternelle (1).
Au Conseil d'Etat, lors de la discussion du Code, rintérll public domina l'examen de la question ; et si 1 on permit kt enrôlements c'est parce qu'on voulait que la conscriptiM devint, le moins qu'il serait possible, le moyen de^ recruter l'armée.
Il ne parait pas, d'ailleurs, que le premier Consul se soit personnellement occupé de la question. C'est sur la proposition de MM. Dumas et Treilhard que l'âge de 18 ans fut fixé (2).
L'enrôlement qui aurait lieu avigstcet âge serait nul. Le père pourrait réclamer l'enfant; et il lui serait rendu surit présentation de l'acte de naissance.
C'est à l'autorité administrative qui a accepté l'engagement à prononcer sur les réclamations du père. (Arrêt de la Cour de Toulouse du 6 thermidor an 12. (Sirey, t. 5. 2. 6.)
Second effet de la puissance paternelle. Droiî de carrteUan.
SOMBCAïaS.
1077. Dii droii de eorreelion chez les Romains.
fi; Pothier, Traité des personnes el des choses , i'* partie, tit. 6, section t.
(Sj Locrô, Esprit do Code civil, sur Tart. 374, «t èditloD.
tRAlTÂ DU MÀRIAGB. 520
1078. De l'ancien droit français sur cette matière.
1079. Le droit intermédiaire confiait le droit de correction à un tribunal de famille.
1080. Le système du Code concilie l'autorité du père avec Vintérét de l* enfant.
1081. Principe général sur le droit de correction^ art. 375 Code civ.
1082. Cas où la détention peut avoir lieu par voie d'autorité, l'en^. fant n ayant pas commencé sa 16® année.
1083. Le juge n'a pas à en examiner tes motifs,
1084. // désigne le lieu de la détention.
1085. Ce lieu ne doit pas être la prison des prévenus ou condamnés pourjdélits.
1086. Durée limitée de la détention.
1087. Cas où la détention ne peut avoir lieu que par voie de réquisition même de la part du père.
1088. La mère ne peut faire détenir que par voie de réquisition.
1089. Les enfants naturels sont soumis à ces règles, et même la mère naturelle peut faire détenir par voie d^ autorité.
1090. Quels parents devra consulter la mère légitime pour la eorrec. tion de V enfant ?
109 1 • Quid s'il ny a pas de parents connus ?
1092. Les ascendants n'ont pas en cette qualité le droit de correction.
1093. Les tuteurs l'ont avec l'avis du conseil de famille.
1094. Sagesse des motifs des restrictions du droit de détention.
1095. Précautions prises pour ne pas flétrir V avenir de l'enfant.
1096. Quel est l* agent qui doit exercer la détention, et formalités ?
1097. Engagement par le père de fournir des aliments.
1 098. Q uid s'ils ne sont pas fournis ?
1099. Comment cesse la détention? — Par la majorité et par la révocation.
1100. La mère et le tuteur peuvent-ils abréger la détention?
i 101. La détention peut-^lle être révoquée oumodifiée sur la demande de Venfant, et par quelle voie?
1102. Peut-elle Vétre dans tous les cas où elle a été opérée par voie de réquisition ?
1 103. Peut-elle Vétre aussi lorsqu'elle a eu lieu par voie d'autorité ?
1077. Ce droit de correction est emprunté des lois romaines et notamment des lois 4 et 1 0 au Code de ptUriâ polestate ^ Dans Tancien droit romain et même pendant toute la du-
530 TllAITÉ DU MARIAGE.
rée de la république » le droit qu'ayaient les pèreê d^iofligèr des peines aux enfants était poussé jusqu'à la emaolé. Alexandre Sévère, en restreignant le droit de vie ou de laorl sur les enfants , ordonna que, si les corrections ordinaires ne suffisaient pas pour les réprimer , le père s'adressât au nuH gistrat qui serait tenu de prononcer contre l'enfant la condamnation que le père aurait réclamée.
1078. En France , avant la révolution , on obtenait communément un ordre de l'autorité supérieure qui no l'accordait que sur le rapport du magistrat de police. Ce magistrat s'assurait auparavant par une enquête soitnnaire de la réalité des faits reprochés à l'enfant et de leur gravité. Plus anciennement , un arrêt du Conseil du 20 avril 1684, approuvé par lettres patentes du 29 de ce mois et contenant un règlement pour rhôpital-général de Paris» autorisait | les administrateurs à recevoir et à détenir les enfants de famille contre lesquels les pères , mères et tuteurs porteraient des plaintes graves ; mais les directeurs de l'établissement devaient auparavant s'informer de la vérité des plaintes et entendre à cet effet les parents les plus proches des enfants ou d'autres personnes dignes de foi (1).
Si le père était remarié , il ne pouvait constituer ^on fib prisonnier dans une maison de correction sans une ordonnance du lieutenant civil qui poutait prendre l'avis des parents les plus proches tant paternels que matemeb (2). On a toujours senti en France la nécessité de ne pQaaé^ mettre les pères , sans vérification » à exercer ce droit m* doutable de correction.
1079. La loi du 24 août 1790 ed avait privé lés pères pour le confier au tribunal domestique de la famille assemblée au nombre de huit parents les plus proches ou de six au moins. Le père , la mère, Taïeul ou le tuteur qui avaient
(t; Obser? Miens dé lu Godr dé t%t\§, et Locrè tiir les rèrf. 875 H siiivaiils , Esprit du Gode« (2) Rousseau- Lacombe, au mol Correction»
TMAITK Mt MARIÀGI. 531
àea sujeU de méconlenlemenl Irës-graves sur la conduite d*un enfant idcorrigible pouvaient porter plainte devant ce tritmnal de famille qui» après avoir vérifié les sujets de plainte, pouvait arrêter que l'enfant âgé de moins de 21 ans serait renfermé pendant un certain temps » sans cependant que la durée de la détention pût dépasser une année quelle que fût la gravité de la faute.
L'arrêté du tribunal de famille ne pouvait recevoir son exécution qu'après avoir été présenté au président du tribunal de district , et ce magistrat pouvait en ordonner ou en refuser l'exécution ou même en tempérer les dispositions, après avoir entendu le procureur du roi qui était chargé de vérifier , sans forme de procédure , les motifs qui avaient déterminé Tarrété du tribunal de famille (1).
Le président pouvait adoucir mais non aggraver la peine .
1080. Les législateurs du Code civil ont établi un nouveau système qui s éloigne et du droit anéîen et des règles contenues dans la loi du 24 août 1790.
Le droit ancien ne leur a pas paru avoir assez accordé à la puissance paternelle à l'égard des enfants âgés de moins de seize ans comnoencés.
La loi de 1790 avait énervé cette puissance en privant le père du droit de correction pour l'attribuer à un tribunal de famille. C'était élever un procès entre le père et l'enfant.
L'expérience avait même détruit la confiance que les tribunaux de famille avaient inspirée à l'origine de leur création. Elle avait appris que trop souvent les haines et les intérêts en divisaient les membres» et que trop souvent aussi chacun d'eux était peu touché de l'intérêt du mineur sur le sort duquel il était appelé à prononcer.
Pour concilier l'autorité du père avec l'intérêt de l'enfant, on s'est déterminé par des considérations prises de l'âge de l'enfant» de sa situation et de la présomption d'im-
(i) V. loi du 24 aoùl 1790 , (i(re 10, arl. 15 , 16 et 17.
532 TUAITC DU MARIAOB.
partialité ot de désintéressement qoe pourrait offrir la position du père, et l'on a admis» selon les différents cas , ou la détention par voie d*autorité ou la détention par voie de réquisition.
Les législateurs se sont ensuite occupés :
Des formes dans lesquelles la détention serait ordonnée ;
De sa durée ;
Du lieu où elle serait exécutée ;
De la subsistance du détenu ;
Des diverses manières dont la détention pourrait cesser.
Tous ces points , un seul excepté , le lieu de la détention t ont été réglés par les art. 375 et suivants du Code civil. Si le lieu de la détention n'a pas été déterminé» c*est parce qu'il a paru convenable d'en abandonner le choix à la sagesse du juge jusqu'à ce que des maisons de correction fassent organisées en France (1).
1081. L'art. 375 du Code civil pose le principe général sur le droit de correction.
Les articles suivants en règlent l'application : rt. 375. a Le père qui aura des sujets de mécontentement trèsx> graves sur la conduite d'un enfant aura les moyens de » corrections suivants : »
1082. L'article 376 détermine le seul cas où la détention de l'enfant peut avoir lieu par voie d'autorité» encore ce cas soufTre-t-il plusieurs exceptions.
rt. 376. ^ gi l'enfant est âgé de moins de seize ans commencés,
» le père pourra le faire détenir pendant un temps qui ne
» pourra excéder un mois ; et» à cet effet » le président du
» tribunal d'arrondissement devra» sur sa demande, déli-
» vrer l'ordre d*arrestation (2)? »
(i) V. l'Esprit du Code civil par Locrè » sur le titre de la Puissance paumelle,
(2) Le droit de correction est aussi attribué au père et à la mère par. Tarliclo 86 du Code prussien; mais Fautorisation du ministre delà juslice ou du roi est nécessaire pour enfermer l'enfant dans une maison de corrcclion.
TRÀlTi DU MAmiAGK. 533
Remarquons que dans le cas prévu» Tautorité du père est absolue ; c'est cette autorité seule qui prescrit la détention. Le président se borne à délivrer Tordre d'arrestation ; mais il ne peut le refuser sur la demande du père.
1083. D'ailleurs il n'a pas le droit d'examiner les motifs de cet acte de rigueur. Bien plus , le père n'est pas obligé de les indiquer; sa volonté fait loi contre l'enfant âgé de moins de 16 ans commencés.
Si l'intervention du magistrat est nécessaire , c'est seulement pour imprimer à la volonté du père le sceau de la volonté publique et pour mettre en mouvement les agents de la force publique qui ne doivent pas obéir aux réquisi* lions d'un simple particulier.
Cependant le magistrat peut et doit même vérifier l'ftge de l'enfant pour s'assurer que la mesure , dans sa forme , lui est applicable.
1 084. C'est aussi au magistrat à fixer le lieu de la détention et à prévenir ainsi les inconvénients qu'il pourrait y avoir à laisser détenir l'enfant dans la maison paternelle ou dans une maison particulière où il serait abandonné à la discrétion d'un père irrité qui peut-être le traiterait avec trop de rigueur (1).
lllearesl aaMÎ aUribaè par rarlicle 145 do Code autrichien , sat»f recours aux Iribunaux en cas d'abus.
D'après le Code de Vaud, art. 202, les père^ mère on aïeul qui ont des sujelsde mëconlement (rès-graves contre un enfant qu'ils ne peuTent pas réprimer, peuvent porter plainte au tribunal de première instance, et demander qu'il soit détenu dans une maison de correction pendant un temps qui ne peut dépasser deux ans ni se prolonger au delà de la majorité, c*est-à-dire de 21 ans accomplis. ( V. l'article 286. j
Le Code sarde a adopté sur le droit de correction les articles 373 et suivants du Code Napoléon jusqu*ii l'article 984. ( Voir les articles tl4 à 223.;
Les dispositions du Code civil sur le droit de correction ont été aussi adoptées par le droit sicilien , art. 302 à 310 inclusivemenL
(i) Observations de la Cour de Paris; Locrè, Esprit du Code civil.
534 TAAlTfi DO il
H est utile de ne mettre Tenfant que dans des fliaisens qui soient sous la surveillance de Fautorité pablîqoe.
Le juge peut le faire détenir dans un lieu particulier de la maison de correction où il ne trouva*ait que d'antres enfants frappés comme lui et pour des causes semblables d'une détention temporaire.
Un pensionnat public pourrait aussi être désigné par k président, et là Tenfant serait traité comme dan use maison de correction.
Ud décret du 30 septembre 1807 autorisa les dames charitables dites du Refuge-Saini-Michel à recevoir dans leur maison les jeunes personnes qui y sont envoyées par les pères et les conseils de famille dans les cas prévus par k Gode civil. (Le voir dans le J. de Sirey » t. 13. 2. 303.)
1085. Mais le juge doit éviter de placer l'enfant dans dei maisons d'arrêt et de justice dans lesquelles» confondu avec des individus accusés ou coupables de crimes et de délits » il serait exposé à être atteint de la corruption avec laquelle il se trouverait journellement en contact. Telle a été la pensée du législateur lorsqu'il a gardé le silence sur le lieu de b détention (1),
1086. Le danger du droit exorbitant attribué au père sur la personne de l'enfant âgé de moins de 16 ans est diminué par le peu de durée de la peine qui ne peut se prolonger au delà d'un mois.
1087. Lorsque l'enfant est âgé de seize ans commencés» ou lorsqu'ayant moins de seize ans il a des biens personnels ou qu'il exerce un état , dans ces différents cas la détention par voie d'autorité n'est pas admissible ; elle ne peut avoir lieu que par voie de réquisition du père, et de l'autorité du juge.
C'est ce que déclarent les articles 377 , 380 , 382 du Code.
Ail. 377. « Depuis Tâgc de seize ans commencés jusqu'à la 'majo-
(t) Locrè , ibid.
rRAiTÊ DU ^ABuisf. 53;>
» rltéou rémancipalion , le père pourra seulement requérir o la déleution de soû enfant pendant six mois au plus. Il » s'adressera au président du tribunal . qui, après en avoir » conféré avec le procureur du roi , délivrera Tordre d'ar- M) restalion ou le refusera et pourra dans le premier cas » abréger le temps de la détention requis par le père. »
« Si le père est remarié » il sera tenu pour faire détenir Art. sso. » son enfant du premier lit , lor]S même qu'il serait âgé de » moins de seize ans , de se conformer h Tarticle 377. »
c( Lorsque Tenfant aura des biens personnels , ou lorsqu'il Art. 3S9. » exercera un état , sa détention ne pourra , même au-des- » sous de 16 ans, avoir lieu que par voie de réquisition ^ » en la forme prescrite par Tarlicle 377. d
1088. Le droit de correction attribué à la mère légitime De peut avoir lieu que par voie de réquisition , quels que soient Tage et la position de Tenfant; encore faut-il que la mère agisse avec le concours des deux plus proches parents paternels.
C'est ce que déclare l'article 381 du Code.
« La mère survivante et non remariée ne pourra faire ^rt. 38i. » détenir un enfant qu'avec le concours des deux plus pro- » ches parents paternels et par voie de réquisition confor- » mément à l'article 377. »
1089. Les droits des mères naturelles sont plus étendus; elles ont, comme les pères naturels, absolument les mêmes droits que les pères légitimes.
C'est ce que déclare l'article 383.
« Les articles 376, 377, 378 et 379 seront communs aux ^rt. 38^ » pères et mères des enfants naturels légalement reconnus.»
On remarque que Tarticle 381 n'est pas du nombre de ceux qui sont ici rappelés ; que par conséquent la disposition restrictive qu'il contient relativement aux mères légitimes n'est pas applicable aux mères naturelles.
Ainsi le droit de correction par voie d'autorité ne peut être exercé que par le père légitime non remarié et par les
536 TAAiTÉ DU MAHIAQB.
père et mère naturels , et Tenfant ne peut en éfra frappé qic lorsqu'il est âgé de moins de seize ans commencés , qu'il l't pas de biens personnels et qn*il n*exerce pas d'état.
Dans les autres cas » ce n'est que par voie de réquisitioa que les enfants mineurs , légitimes ou naturels, âgés di moins de seize ans comme plus âgés , sont exposés à l'exercice du droit de correction.
Parmi les difTérences que la loi a mises quant aa droit de correction entre la mère légitime et la mère naturelle , celle qui refuse ce droit à la mère légitime pendant le mariage se conçoit facilement. Elle est fondée sur les dispositions de Tarticle 37«3 qui investit le père seul de Texercice de la puissance paternelle durant le mariage , et elle est en harmonie avec les règles sur la puissance maritale.
Mais on ne conçoit guère pourquoi après la dissolution da mariage la mère légitime n'aurait pas des droits aussi étendus que la mère naturelle.
« Le législateur a dû prévoir, a dit l'orateur du Conseil » d'État dans l'exposé des motifs , que la mère trop faiUa » ou trop légèrement alarmée pourrait peut-être trop fad- » lement recourir à ces moyens extrêmes (1). »
Mais cette faiblesse d'organisation et de sensibilité qui rend la femme si impressionnable, tient à son sexe et se rencontre chez la mère naturelle comme chez la légitime.
D'un autre côté, pourquoi ne pas priver la mère naturelle qui se marie à un étranger à l'enfant d'un droit de correction que Ton enlève à la mère légitime qui contracte un second mariage? L'influence du mari sur la mère peut dans les deux cas être également dangereuse pour l'enfant
1090. L'article 381 veut que la mère légitime survivante, et non remariée, ne puisse faire détenir un enfant qu'avec le concours des deux plus proches parents paternels?
{i) LègUlalion civile par Locrê,sar le titre de la PuUsance paternelle y commentaire 5, n*12.
TRÀITB DO MAEIAGB. 537
Quels seront ces parents? S'il n'y a pas d'ascendants , les parents les plus proches sont des frères. 11 serait cependant pea convenable que des frères de l'enfant fussent appelés h concourir à la détention. Cela engendrerait entre eux des haines peut être irréconciliables. Les frères atnés pourraient, d'ailleurs , abuser d'une telle autorité. Il semble que l'intérêt de l'union de la famille , celui de l'enfant, celui même de la morale , exigeraient que ce fussent des oncles plutôt que des frères qui fussent consultés.
Telle est l'opinion des auteurs des Pandectes, sur l'article 381.
L'article indique les parents les plus proches de l'enfant. S'ils ne se trouvent pas sur les lieux et que leur éloignement ne permette pas de demander leur concours , ou s'ils le refusent en motivant leur refus sur l'ignorance des faits qui motiveraient la mesure , dans ces divers cas la mère pourra 8*assister des autres parents les plus proches parmi ceux qui sont présents. Car le législateur n'a pu entendre la soumettre à une condition impossible. Il est, d'ailleurs, de règle générale, que lorsqu'il y a des empêchements pour certaines personnes, elles doivent être remplacées par celles qui , si elles n'existaient pas , auraient à remplir les fonctions pour lesquelles elles sont désignées. C*est ce que la loi veut, notamment pour la composition des conseils de famille. (V. l'article 407.) Or, dans le cas de l'article 381 , les deux plus proches parents indiqués forment aussi une espèce de conseil de famille en nombre plus restreint.
1091. Il peut arriver que l'enfant n'ait pas de parents connus. La mère dans ce cas n'aura-t-elle pas le droit de correction ?
La lettre de l'arlicle le lui refuse , puisqu'elle ne peut seule requérir la détention.
Mais alors elle sera placée dans la positioa d'un tuteur ordinaire qui, avec l'autorisation du conseil de famille, peut provoquer la réclusion momentanée de l'enfant dont la conduite est vicieuse. (C. c. , art. 468. )
538 TRAllb DC MARIAGE.
1092. Dans le droit de oorreetioB qu'elle Attribue laU ne parle pas des ascendants des Biineiire » et far cela nêm elle le leur refuse. Car ce droit exorbitant ne peut exte qu'en vertu d'une disposition spéciale. Or, cette dispotiCâoi n'existe qu'en faveur des père et mère : Qui dicii de im negat de altero.
1093. Au reste, l'ascendant qui est tuteur de Tenfait peut , comme la mère remariée lorsqu'elle a coosenré II tutelle , provoquer la correction du mineur qui lui donnenit de graves sujets de mécontentement. L'article 468 du Coée civil Ty autorise en exigeant cependant que le conseil k famille soit d'avis de la mesure.
1094. La loi de 1790 et le droit antérieur n'établiasaieet quant à l'exercice du droit de correction aucune suante rfrlative à Tâge et à la situation de Tenfiauit.
Des considérations prises de ces circonstances ont èà. ynduire les distinctions que la loi a faites daas le règlement di pouvoir qu'elle conférait au père.
Car , comme l'a fait sagement observer l'orateur da Conseil d'État, autant il est raisonnable de donner au père k droit de faire enfermer , de sa seule autorité et pour quelques jours, un entant de douze ans, autant il serait injusie de lui abandonner et de laisser pour ,«însi dire à sa discrétioo un adolescent d'une éducation soignée , el qui annoncerait des talents précoces. Quelque confiance que méritent les pères , la loi ne doit pas être basée sur la fausse supposîtioD que tous sont également bons et vertueux.
a Le président et le commissaire du tribunal doivent donc être autorisés à peser les motifs d'un père qui veut faire enfermer un jeune homme au-dessus de seize ans; il doit leur être permis de refuser l'ordre d'arrêter , et de fixer la durée de la détention.
D II faut des précautions plus sévères encore, lorsque l'enfant, dont un père demande l'arrestation, a des biens prsonnels , ou lorsqu'il exerce déjà un étal ; sicelenlant a
TAÀITft DV MAMAM. 580
** pour père un dissipateur , il est hors de doute que le père ^ cherchera à le dépouiller , qu*il se vengera des refus de Tear ^ font, et que peut-être il lui fera acheter sa liberté. ^ » Le concours de Tautorité pour Tarrestation ^u fils <le if famille n'est accordé qu'avec de grandes précautions si le père qui se plaint est remarié. La loi ne lui suppose pas It alors la même tendresse , ni la même impartialité. »
■ 1095. La même sagesse, qui a dicté des précautions eon-
■ tre Fabus de la puissance paternelle, a veillé à ce que la cori rection domestique ne pût porter aucune atteinte à l'avenir
■ et à la réputation de l'en fan t.
De là les dispositions de l'art. 378 ainsi conçu :
■ « Il n'y aura dans l'un et dans l'autre cas aucune écri- Art. srs.
■ 7> lure ni formalité judiciaire , si ce n'est l'ordre même d'aria restation, dans lequel les motifs n'en seront pas énoncés.
I ' » Le père sera seulement tenu de souscrire une soumisi V sion de payer tous les frais, et de fournir les aliments conr
» venables. »
i Ainsi , que ce soit par voie d'autorité ou par voie de rét quisition que l'arrestation ait lieu , il ne doit rester ancune ( trace des motifs qui l'ont déterminée. Adcune écriture n'exposera ces motifs ; l'ordre d'arrestation ne devra pas même i ies énoncer. Les erreihrs des enfants seront étoufTées dans le sein des familles et la publicité ne flétrira pas leur avenir (1). Mais quoique l'ordre d'arrestation n'en énonce pas les motifs, il est au moins nécessaire qu'il exprime qu'il a été délivré sur la demande du père, et même que le président en a conféré avec le procureur du roi dans les cas où c'est par voie de réquisition que l'ordre a été provoqué. Car dans toutes les mesures qu'il prend ou qu'il autorise , l'acte du juge doit faire connaître qu'il s'est conformé aux préceptes de la loi.
(t) Discours des tribuns Vezin et AblîssoD ; Législation civile rie I.ocrë sur Farticle 378, commentaire 6 , n* 6 , jet comoienlaire 7 , no 7,
5i0 TRAITÉ DO MARIAGE.
Sur la durée de la détention le Conaeîl d'Etat changM tout le système du projet (1).
La Commission n'admettait que la détention par ?« d'autorité et permettait de la prolonger pendant ane année.
La Cour d'Orléans voulait qu'elle fût réduite à six pour la promière fois et qu*elle fût étendue à an an en de récidive.
Le Conseil d'Etat, en établissant deux manières d'opéra la détention, a craint les abus de l'autorité du père et a n^ treint à un mois celle qui serait l'efTet de sa seule yolonté.
La détention par voie de réquisition ne présentait pas kl mêmes dangers, puisque le magistrat devait en juger les motifs. Il n'y avait pas d'inconvénient à laisser à sa discrétion le soin d'en affaiblir ou d'en étendre la durée selon la gravité des causes.
Le terme de six mois proposé par la Cour d'Orléans a paru devoir suffire, même dans des cas graves , pour la détention provoquée par le père lui-même.
La récidive serait punie d'une nouvelle détention qui ne pourrait cependant être prolongée au delà de six nrais (V. l'art. 379) (8).
Mais cette disposition ne s'applique qu'à la détention provoquée par le père comme correction. Si l'enfant a commis un crime ou un délit , il deviendra justiciable des tribunaux criminels qui, n'eût-il pas même agi avec discernement , pourront ordonner sa détention dans une maison de correction jusqu'à ce qu'il ait accompli sa vingtième année. (V. Code pénal, art. 66 et suivants. )
1096. L'arrestation ne peut être exécutée que par un agent de la force publique. Il serait illégal et dangereux de la confier à un individu sans caractère.
Il est aussi indispensable qu'un procès-verbal d'emprisonnement et d'écrou soit dressé et que l'ordre d'arrestation y soit visé. Cela est nécessaire pour la garantie du gardien
(1) V. le projet , liv. 1«r , lit. 8 , art. 5.
^; V. l'Esprit da Code civil sur Tari. 378 da Code.
TRAITÉ DU MARUGE. 541
..et pour que celui-ci puisse justifier, s'il en est requis, que la séquestration n'est pas illégale. L'intérêt même de l'enfant commande cette mesure qui est propre à prévenir des abus.'
1097. L'art. 378 veut que le père souscrive une soumission de payer tous les frais de l'arrestation et de fournir des aliments^convenables.
La loi n'exige pas , d'ailleurs , comme dans le cas d'un .emprisonnement pour dettes , que le père consigne la valeur des aliments ; elle n'a pas cru devoir prendre cette prétCaution contre un père, contre une mère, dont les devoirs sont présumés dictés par l'affection et par la nature autant [que par la loi même.
Mais elle veut , au moins , qu'une soumission écrite au-
. torise une prompte condamnation et lui serve de base si le
père n'était pas exact à remplir son obligation, il estconve-
. sable et il doit être exigé que la soumission • relative aut
, frais et aux aliments, accompagne la demande. Il serait bon
même qu'elle fût visée dans l'ordre d'arrestation.
1098. En prescrivant cette soumission la loi indique assez ^que le défaut de fourniture des aliments n'autoriserait pas
la mise en liberté immédiate de l'enfant détenu comme dans le cas de l'emprisonnement pour dette. Il eût été, en effet, inutile d'exiger du père un titre pour la fourniture des aliments, c'est-à-dire un acte qui autorisât contre lui de promptes poursuites et une prompte condamnation , si le seul défaut d'aliments avait dû suffire pour faire ordonner la mise en liberté de l'enfant.
Au reste la détention de l'enfant et l'emprisonnement pour dettes sont deux cas essentiellement distincts. Celui-ci est dans l'intérêt seul du créancier, qui saisit comme son gage la personne du débiteur parce qu'il veut être payé de sa créance. Celui-là est dans l'intérêt de l'enfant que l'on punit pour le rendre meilleur. Les deux cas n'ayant aucune analogie , les mêmes règles ne peuvent leur convenir.
Si des aliments ne sont pas fournis l'autorité publique doit
342 TRAITÉ Dt MAllUGE.
y pourvoir lemporairenieDt, en atteadast que legardp^ii agi contre le père en Tertu de la sonmiasioa. U n'y âpn lieu, d*ailleor8» de relâcher Tenfant.
Mais si le refus et la négligence du père se prolongeaint, le juge pourrait, devrait même, sur la demande du filsti sur celle du gardien , le père ayant été entendu ou appelé, ordonner Télargissement.
1 099 . C'est là une des causes de la cessation de la détentiM.
Elle cesse encore :
Par la survenance de la majorité ;
Par la révocation de Tordre de détention.
À la majorité de l'enfant la puissance paternelle s*éteiaL (Code civil, art. 372) ; ses effets doivent disparaître aw elle ; Cessante catiid, cessât efftctus.
Cependant , détenu par Tordre du juge Tenfaût dev majeur ne peut de sa propre autorité recouvrer sa
Que doit-il faire?
Il faut qu'il adresse au juge une requête à laquelle annexé son acte de naissance. Ainsi justifiée la demande m pourra être refusée à moins que le juge , craignant quelqai erreur et quelque surprise, ne croit nécessaire de faire appeler le père et de Ten tendre.
La détention 'peut être révoquée par ceux qui Tavâieat obtenue.
Elle peut Têtre aussi parle magistrat.
La première proposition avait été omise par la Commiimission (V. le projet).
Elle fut faite par la Cour de cassation. « Elle est , disait cette Cour , conforme à la nature qui désarme la plus juste eolèred'un père aussitôt que Tenfant témoigne du repentir. »
La règle était sans inconvénient , puisque la faculté de ffliire détenir de nouveau Tenfant en cas de récidive, periMt de réparer les surprises faite» k Tindulgence (1).
(i) Esprit Ua Codecifil , par Locr6.
TMàttÈ M VAifA6B. 543
I Elle fot consignée dans l'art. 379.
« Le père est toujours maître d'abréger la durée de la dé- ^^' ^^*- » tention par lui ordonnée ou requise. Sif après sa sortie,
f ]» Teufant tombe dans de nouveaux écarts , la détention
à y pourra être de nouveau ordonnée delà manière prescrite
If » aux articles précédents. »
Si depuis sa sortie Tenfant âgé de moins de seize ans
à lors de sa première détention avait atteint sa seizième année, sa détention nouvelle ne pourrait plus être obtenue que par voie de réquisition après avoir été d'abord ordonnée par voie d'autorité.
il 1100. Lart. 379» dans la faculté qu'il accorde d*abréger
b la durée de la détention de l'enfant , ne parle que du père. Son silence sur la mère a fait penser à M. Proudhon qu'elle
i n'avait pas le même droit.
i M. Mazeyrat pense te contraire; ayant le droit de punir, à fortiori doit-on lui accorder le plaisir de pardonner. Le si-
i lence de l'art. 379 s'explique par le rang qn'occupe cet ar-
t ticle 379 qui précède celui où Ton parle du droit de la mère
I de requérir la détention de Tenfant^
L'opinion de Mazeyrat est plus équitable ; elle paraît même plus exacte et plus conforme à l'esprit du Code. Seulement il faut que pK>ur le pardon il y ait comme pour la punition le concours des deux parents les plus proches.
M. Mazeyrat pense aussi que le tnteur avec l'antorisation du conseil de famille peut abréger la détention qu'il a provoquée.
Nous adoptons cet avis ; m eatua favota^ili bénigne inier-prelandum eH (i).
Dans tous les cas où la détention est abrégée , il faot employer le ministère du juge. Gai* ce que l'autorité publique a fiiit c'est à rautorttépubliqueh le défaire. Le gardien de ren-ftint né serait past»nu d'obéir à une volonté individuelle.
(I) Proudhon , t. 2, p. 156 ; Mazeyrat , Questions de droH, nt 4*1.
5ii TBAITÉ DU MARIAGE.
1101. La révocalion par le magistrat est préToedanife second paragraphe de Tart. 382.
in. ssi. « L'eDfanl détenu pourra adresser un mémoire au pro» » reur-général près la Cour royale. Gelui-ci se fera rendre » compte par le procureur du roi près le tribunal de pr^- X» mière instance, et fera son rapport au président de la Cour » royale qui , après avoir donné avis au père et après en avoir » recueilli tous les renseignements , pourra révoquer oamo- )» difier Tordre délivré par le président du tribunal de pre- » mière instance. »
Le premier paragraphe de Tart. 382 règle le cas de Te»' faut qui a des biens personnels ou qui exerce un état. U veut que dans ce cas la détention de lenfant , même âgé de moini de seize ans, ne poisse avoir lieu que par voie de réquisition.
1102. Le second paragraphe relatif à la réclamation de Tenfant étant placé dans le même article et à la suite d*OM règle spéciale à un cas particulier » on pourrait croire que c*est à ce cas isolé que son application doit être restreinte.
Ce serait une erreur. La disposition du second paragraphe de Tarticle , par la généralité de ses termes comme par son esprit, doit s*appliquer à tous les cas de détention par réquisition.
La Cour de Bruxelles Ta jugé ainsi par arrêt du 2 pluviôse an 12, cité par Mazeyrat, n* 425, et sa décision est en harmonie avec les motifs qui ont dicté la règle de Tart. 382.
On remarque, en effet, dans la discussion de cette règle, que le Tribunal, qui la considérait comme générale, l'avait d'abord combattue comme inutile et dangereuse ; comme inutile parce que rien n'empêchait l'enfant d'adresser un mémoire au procureur-général près la Cour d'appel sans que la loi s'en expliquât ; comme dangereuse , attendu « que œ recours , pour être utile , devait amener une discussion en connaissance de cause , et que dès lors on retombait dans les inconvénients que les précédents articles avaient voola prévenir. »
TflAlTË DU HAIIIAGE* 545
Mais on répoodil a que ces craintes disparaissaient puis- » qu'il était claireroeni exprimé que tout devait être traité « » en cas de pourvoi» comme devant le président et le corn- » missaire du roi de première ijostance <'est^-dire secrète- » ment ; que le pourvoi ae suspendait pas Tordre d'arrestap tion ; et que cette dispositioa de ia Uh prévenait et para- » lysait toutes les surprises , touteis ies intrigues des locali- « tés et empêchait qu'elle ne |^i jamais être un moyen de » despotisme entre 1^ mainfi des pères ou mères contre les » enfants. » (Discours du tribun Vejsin.)
Ces motifs s'appliquent évidemment k tous les cas de détention par voie de réquisition, aux cas généraux dont parlent Tart. 377 et Fart. 381 comme aux cas spéciaux objet du 1^' paragraphe de Tart. 382.
Aussi le tribun Albisson, après avoir détaillé les différents cas dexercîeedudroit de requérir la détention, eu terminant même par celui d'une mère veuve et non remariée, ejoute-til immédiatement ces expressions remarquables :
<( Dans tous les cas, Tenfant détenu peut réclamer, par » un mémoire adressé au commissaire du gouvernement » près le tribunal d*appelt la justiee du président de ce tri- » bunal contre Tordre de son arrestation ; et ce magistrat » peut le rétracter ou le modifier après en avoir donné avis )) au père et recueilli tous les renseignements propres k » éclairer sa religion (!)• >*
1103. Remarquons cependant , comme nous Favons déjà dit, que le pourvoi de Tentant n'est possible que lorsque la détention a eu lieu par voie de réquisition. Celle qui a eu lieu par voie d'autorité ne peut être appréciée par la Cour d'appel, puisque la volonté du père en a été la seule base; que la loi conférait au père le droit de Texiger sans faire connaître les motifs de sa rigueur; que le juge de première instance n'est eu quelque sorte que Tinstrument aveugle de cette vo«
(1) y. Législation civile ti commerciale dt Loerë, sor le titre de la Paissance palernelle, commentaire 6 et commentaire 'Q , même a* 7.
546 TRAITÉ ^f ilARlAGE.
lonté ; que sur la simple demande du père il est leBU de lui délivrer un ordre d*arre$tation ; que n'ayant reçu dansée cas aucun renseignement, n'ayant pas même dû en conférer avec le procureur du roi , ces deux magistrats ne pcuveol pas avoir de documents à transmettre aux magistrats de U Cour» et que le président de cette Cour» comme le président de première instance, n*a ni la faculté légale ni la faculté morale de modifier, encore moins de révoquer l'ordre d'arrestation et de détention exigé et obtenu par le père.
Telle est aussi la doctrine professée par M. Locré dans son Esprit du Code civil sur les articles cités ; et teUes sont les opinions de Proudhon , des auteurs des Pandectes et de Mazeyrat (1).
Troisième effet de la puissance paternelle. — Dépendance des eoCMiCs pour leor éducation el pour Tèlat quUls doivent prendre.
BOMMAïaS.
1104. Un des effets de la puissance paternelle est la dépendance de$ enfants pour leur éducation el Vétat à prendre,
1 105. Si les père et mère en abusent les tribunaux peuvent leur enleter cette administration,
1106. La mère remariée et privée de la tutelle a-t-elle la garde de ses enfants?
1107. Les enfants naturels sont sous la garde de leurs père et mère cm de run d* eux suivant l'intérêt de l'enfant.
1 108. Sous la garde de la mère si elle conteste la paternité,
1109. Le père choisit Vétat de V enfant mineur; les tribunaux ne peuvent changer ce choix,
1110. Secuspotir le service militaire,
1104. Nous avons vu que la puissance paternelle avait son origine dans les principes même du droit naturel, et que
(\) Prouilhou , tome 2, p. 157 et 158 ; Liporte sur Tarticle 382; Mizcyral^h*' 413-436.
râAità bij UAàikûÈ. 54t
si le droit civil la consacrée et Ta organisée , c'était comme moyen de défense et de protection pour Tenfant. Dans le premier âge sa faiblesse a besoin d'appai ;
* Dans le second âge son inexpérience l'exposerait à beaa-*> ^ coup de dangers, s'il n'était pas éclairé par un guide affec-
* tueuK.
^ Ses père et mère sont les guides les plus sûrs. Ils sont '^ donnés à Tcnfant par la nature et parla loi; et les sentiments qui les animent , en général , ne permettent pas que ^< Ton doute de leur vigilante sollicitude^ ^i Cette sollicitude ne doit pas se borner à veiller aux be- ^ soins physiques de Tenfant et à le garantir des dangers matériels.
Elle doit aussi s'exerce): sur ses besoins moraut et prévenir les vices qui pourraient germer dans son cœur. ^ De là la nécessité de confier aux père et mère la direction de l'éducation de Tenfant^ C'est ce qu'on appelait autrefois, c'est ce qu'on appelle encore aujourd'hui la garde de l'enfant, garde qui pouvait autrefois être réunie à la tutelle ou en être ai séparée selon les circonstances (1).
Cette charge , émanation de la puissance paternelle , est "^ tant à la fois un droit et un devoir pour les père et mère ; ^ car l'éducation , que Cicéron appelle avec tant de vérité cibus humanilatisy est aussi nécessaire à l'enfant pour former son r> cœur et son esprit que les aliments pour développer son organisation matérielle.
Mais pour que les père et mère puissent la diriger il faat qu'il leur soit permis de prendre toutes les mesures que leur dictera leur sagesse.
Cette faculté leur est attribuée par les art. 372 et 374 du Code civil.
Par l'art. 372 qui place l'enfant mus l'nutoriié de ses père et mère jusqu'à sa majorité ou son émancipation.
(1) y. sur la garde admise dans Tancieu droit Roustaaa-Lacombt au mot Garde,
548 THAITB DU ftI4RU6E.
Par Tart. 374 qui ne lui permet pas de quilter la paternelle sans la permission du père.
Cette dernière règle facilite pour les père et mère la sorveillance et la direction de Téducation deTenfiint.
Le premier article les autorise à le placer» même loin di domicile paternel, dans une maison étrangère, dans une pension, par exemple , où il peut recevoir Tinstruclion qui convient à sa condition sociale et à la profession à laqudb il est destiné.
Pendant le mariage c'est au père à qui appartiennent les soins de l'éducation de Tenfant légitime, parce qu'en lui seul alors réside Texercioe de la puissance paternelle. (Code civil» art. 87).
Après la mort du père, c'est k la mère que la loi confie cette direction.
1 105. Ils peuvent, cependant, Tunetrautre en être privés s'ils n'en remplissent pas les devoirs» s'ils négligent Tinstruction et les nneurs de l'enfant , s'ils lui donnent de mauvais exemples, s'ils le corrompent au lieu de le reformer.
Dans tous ces cas, c'est aux tribunaux protecteurs délégués par la loi pour l'intérêt des mineurs et des faibles, i confier à des mains plus soigneuses ou plus pures Tadminis* tration de la personne de i'en£aint.
Cette administration dont le père s'est rendu indigne. De passe pas de plein droit à la mère ou à l'aïeul. U faut que les tribunaux la leur confèrent en s'éclairani de l'aTÎs préalable du conseil de famille.
1106. La mère remariée et privée de la tntelle doit^Ue aussi perdre la garde de l'enfant?
La loi n'a aucune disposition précise sur cette question; et pour sa solution deux systèmes opposés se présentent, Tm ibudé sur les art. 372 et 373 et sur la puissance qse ces articles attribuent aux père et mère sur leurs enfants , Taotre invoquant l'art. 450 qui attribue au tuteur l'administration de la personne et des biens du pupille.
TRAITE DU HÀRIAOE. 549
Le second système a été adopté par un arrêt de la Cour de Lyon du 5 avril 1827.
La Cour de Bastia, sans donner la préférence h l'un plus qu'à Taulre, a décidé» le 31 avril 1826 , que dansée conflit c était le plus grand intérêt de l'enfant qui devait seul être consulté (1).
Cette dernière décision est la plus.exacte. Elle est en har* monie avec Tesprit de la loi qui a établi la puissance pater* nelle comme la tutelle dans l'intérêt principalement du mineur.
11 07. L'enfant naturel est aussi sous la puissance de ses père et mère lorsqu'ils l'ont reconnu ; et ce qui le prouve c'pst ce que la loi attribue également à ceux-ci un droit de correction. (V^ l'article 383.)
Ils doivent, à plus forte raison» avoir le droit de garde» c'est-à-dire la direction de l'éducation de l'enfant.
Mais cette direction appartiendra-t-elle au père plutôt qu'à la mère?
La loi ne le dit pas. Elle ne s'explique que pour les enfants légitimes.
Dans son silence » c'est aux tribunaux à prononcer ; et ils doivent se déterminer d'après les circonstances » en prenant pour base de leur décision le plus grand intérêt de l'enfant.
C'est ce qu'a jugé la Cour de Bruxelles » par arrêt du 23 décembre 1830 » et telle est Topinion du plus grand nombre des auteurs. Cette opinion , nous n'hésitons pas à la partager (2).
1 108. Lorsque la mère proteste contre la paternité do celui qui se dit père » la garde de l'enfant doit être confiée à la
(i) V. les arrêts dtns le jooroal de DaHoz, t. 27. 2. 97 et 179.
(2) V. l'arrêt dans le Joarnal de Sirey » t. 31. 2. 57; voir aussi Tonllicr, Droit civil , t. lO, no 1076 ; Delvincourt ; Loiseaa » Traiié de$ enfctnli nalurelt, p. 553; Rolland do Villargaes, verbo EAfanlt naturels ^ § 4 ; Hagnio , Tmité ieê minoriléê » 1. 1» n- 207» et t. 2. n^U et 15.
550 TKAITK DU AIAIIIACE.
mère parce que la maternité est certaine et la paleraîié
douteuse. (TouUier, ibid., n*> 1076.)
Mais si la palernité n*est pas contestée , et que la mère ail (les mœurs licencieuses , les soins de Téducation de l'eifant doivent élre confiés au père , et celui-ci peut mène s*opposer à ce que la mère fasse sortir Tenfant d*une pensioi où il Ta placé ; mais elle doit être autorisée à le voir qoaoJ elle le désire. (Arrêt du 4 juillet 1836, Cour de Paris. V. S. , 38. 2. 444. )
1109. C'est aussi un des droits attachés à Tadministratioi de la personne de Tenfant que celui de le diriger dans le choix d*un état ou plutôt de choisir pour lui la professioi qui lui convient le plus.
Dans ce choix le père doit consulter la fortune » les facultés, les goûts de Tenfant. Mais manquât-il même à ce devoir , le fils ne pourrait refuser de lui obéir tant qu'il serait sous sa puissance.
Les tribunaux n'ont pas à contrôler h cet égard Tautorité du père. Ils n'ont pas à scruter les motifs qui le déterminent dans l'indication de l'état. Ils doivent s*en rapporter à la sollicitude, à TafTection , aux lumières du père ou de la mère de famille. Il no leur est pas permis d'autoriser Tenfant à faire un choix lui-même sans le consentement de ceux sous l'autorité desquels la loi l'a placé. C'est ce que déclaraient l'antienne jurisprudence et notamment un arrêt de 1587, rendu en faveur du sieur Âirault, lieutenant-général à Angers, contre les Jésuites, un arrêt du 10 août 1601 qui décide la question contre les Feuillants , un 3°^^ arrêt du 24 mars 1604 qui consacre cette doctrine au profit du président Rigault contre les Capucins.
M. Locré, qui dans l'Esprit du Code civil rappelle cette ancienne jurisprudence , fait observer que le Code Napoléon n*y a rien changé.
En effet, il attribue aux père et mère une autorité illijQQitée sur les enfants mineurs et non émancipés ; et comment
TftAlTi BU MAIIUGI. 551
ne pas recoDnattre que celte autorité comprend Décessairement ie droit de faire pour eux le choix d'une profession » et de s^opposer à ce qu'ils en embrassent aucune autre?
1110. Une seule exception à ce pouvoir absolu est écrite dans Tarticle 374 du Code civil , qui permet à Tenfant âgé de 18 ans accomplis de s'enrôler volontairement pour le service de rÉtat.
Mais cette exception» qui était aussi admise dans l'ancien droit , que les auteurs du projet du Code civil avaient omise, et qui a été ajoutée sur la proposition du Conseil d'État, cette exception commandée par l'intérêt public devant lequel l'intérêt privé doit toujours fléchir, cette exception que les législateurs ont senti la nécessité d'exprimer formellement pour la maintenir, cette exception même confirme la règle générale pour tous les autres cas : Exceptio firmat regulam.
Quatrième effet de la puissance paternelle. — Usufroit légal.
SOMMA tas.
1111. Différence etUre Vuiufrnii légal et la garde noble ou bourgeoise.
1112. Similitude entre cet usufruit et lajouissanve attribuée par le$ lois romaines aux pères sur les biens de leurs enfants qui étaient sous leur puissance,
1113. L'usufruit légal appartient aussi à la mère non aux aïeux. -^ Pourquoi ?
1114. Quelle est son étendue ?
Wiô. Une s' applique pas aux biens d'une succession à laquelle Ven-
fant renonce.
1116. // ne s* étend pas aux coupes achetées pour quelques années et
qui ont lieu dans la forêt d'autrui; mais il comprend t intérêt de la
valeur de ces coupes.
1117,11 en est de même du fonds de réserve des actions de la banque ,
quoiqu'il ait eu lieu pendant C usufruit.
1118. // s étend à la jouissance d'un trésor découvert.
1119. Les biens acquis par le travail et l'industrie séparés de V enfant
552 TRAITA: DU MAKIAGE.
n'y ionipas saumiê, ni ceux donnét ou léguée è cêUê conditiam* -^ Différence du droit ancien et du droit nouveau^
i 1 20. Quid des travaux faits ou de t industrie exercée pour le$ affaires du père ?
J121. Quid du don de la réserve légale f
1132. Le père indigne n'a pas V usufruit des biens que les enfants recueillent de leur chef. — Cas d'indignité,
1123. Quid de la mère également indigne?
1124. Quid si la tnète survit au père qui était ituligne mais titans ee moment où les biens sont advenus aux enfants ?
1125. V indignité n entraîne pas la privation de V adminisiratiw des biens,
1126. L époux contre lequel le divorce est prononcé n'a peu fw»fruit légal.
1127. En est-'il de même de la séparation de corps? Controversée 1126. Les père et mère naturels n ont pas l'usufruit légal*
1120. Charges de l'usufruit légal, les unes générales, les autres par^ ticulières,
1130. 5*i7 %j avait communauté entre les père et mère, le défaut d'inventaire fait perdre Vusu fruit légal,
1 131. Une charge spéciale consiste dans les besoins des enfants.
1132. Elle s'oppose à la saisie des créanciers du père.
1133. Modifications de cette charge.
1 134. Une charge spéciale et hors du droit commun est celle des intérêts arriérés des capitaux dus par le défunt. «-> Restriction de cette charge,
1135. A qui s* applique la charge des frais funéraires et de iemièrs maladie ?
1136. L'usufruit légal cesse de plusieurs manières.-^ Par les faite personnels de l'usufruitier. — Quels sont les cas ?
1 137. De l'émancipation et de ses effets dans l'ancien droit m
1 138. De ses effets actuels. — Les créanciers du père peuvent"4ls s*en plaindre?
1139. L'émancipation peut-elle être révoquée? — Distinction.
1 140. L'inexécution des charges et la mauvaise conduite autorisent-elles à priver de l'usufruit légal ?
nu, Quid delà faillite?
1142. Le second mariage de la mère la prive de l'usufruit légal.
1143. Des causes accidentelles qui éteignent tueufruit.
1144. La mort civile en prive ; mais doit-on des aliments à l'ueu fruitier?
TMAlTk IHJ MARIACB. 553
1 1-15. Quid si le mort civilement e$t réintégré dam ses droits eicils?'-^ Distinction entre les modes de réintégration.
1111. L'usufruit des biens des enfauts est un des droils itiles altachés à la puissance paternelle; il a été accordé au >èrc et à la mère pour les récompenser de leurs soins à l'é- 3[ard de leurs enfants*
Il ne faut pas confondre ce droit avec celui qui résultait lu droit de garde noble ou bourgeoise ^ attribué autrefois en France dans beaucoup de pays coutumiers, au survivant des )ère et mère sur les biens de leurs enfants.
La garde pouvait appartenir à Taïeul ou à Taïeule si le surt^îvant des père et mère y renonçait ou en était privé.
L'usufruit légal , au contraire » n'est jamais déféré aux lïeux,
La garde ne s'appliquait qu'aux biens du prémourant des [)ère et mère.
L'usufruit légal porte sur tous les biens des enfants quelle que soit leur origine.
La garde n'avait pas lieu en général pour celui qui acceptait la tutelle.
L'usufruit légal peut concourir «vec la tutelle et n'en est pas ordinairement séparé.
Il serait superflu de consulter ici toutes les différences qui lislinguent les deux droits. On peut consulter sur le droit de garde Rénusson qui en a fait un traité spécial , et le Recueil de jurisprudence de Rousseau-Lacombe au mot Garde,
Cependant la Cour de Paris attaqua, dans le projet de la Commission du Code civil, la disposition relative à l'usufruit légal qu'elle considérait comme le rétablissement du droit le garde qu'avait aboli la nouvelle législation.
Mais la différence des deux droits fut signalée et le projet le la Commission fut maintenu.
1112. L'usufruit légal conféré par le Code a beaucoup de -apport avec la jouissance que les lois romaines et la Cou*
tume d' Auvergne attribuaient aux pères sor les Ineiii è
leurs enfants.
Dans le droit ancien comme dans le droil nouveau ceh jouissance était une émanation de la puissance paternelle.
Aussi se prolongeail-elle autant que cette puissance, c*cilà'dire pendant la vie entière de celui qui en était iovesd Et même, diaprés le droit écrit, cette jdtiissance du pèreè famille se continuait, depuis Témancipation des enfants,» la moitié des biens qui appartenaient à ceux— ci antérieun» ment, à moins que le père de famille n'y eût expressémeil renoncé (1).
La loi du 28 août 1792, en abolissant la puissance palar nelle sur les enfants majeurs, a fait cesser en même temps k droit d*usufruit du père quoique acquis avant Témissiii de cette loi, parce que les lois qui règlent Tétat des personna ont effet dès Tinstanl de leur promulgation (2).
1113. En empruntant des lois romaines le principe de fasufruit légal les législateurs du Code Tont étendu à la mère et Tont restreint dans sa durée.
Voici en quels termes :
Art. 384. ^^ Lg père, durant le mariage, et, après la dissolution dt » mariage, le survivanf des père et mère auront la jouis- » sauce des biens de leurs enfanls jusqu a l'âge de 18 ansa^ » complis ou jusqu'à l'émancipation qui pourrait avoir liea » avant Tàgede 18 ans (3). »
fi; V. les Ins(i(u(ions du Droit français, par Serres, livre 2, titre 9,
(2) Arréis de la Cour de cassation . des 26 juiUet 1810, 5 aoùl 1811, 13 mars 1816, Journal de Sirey, (. 10. 1. 348; 13 1.58: 16.1.425.
(3J L*usurruil légal est accorde aux pore et mère sur les biens de leon enfants, ronformèmeut au Code Napoléon, par le Code des Deux-Siciles , art. 298: la mêrc survivante n*en a que la moitié.
11 est accordé aux père et mère jusqu'à la majorité ou à Fèmancipttion des enfants par Tart. 239 du Code de la Louisiane.
l/art. 224 du Code Sarde donne au père Tusufrait des biens aJventifs de son fils jusqu'à Tâge de 30 ans.
L'art. 2O4 du Code de Vaud est conforme à notre Code sur Pusufrait
TRAITÉ nu MARIAGE. 555
L'arlicie attribue la jouissaDce au père peodant le maiage, à la mère après sa dissolution. Ce sont les deux seuls scendants qui aient ce droit. Effet de la puissance paterlelle il en éprouve le sorl; ainsi il n*appartient pas aux aïeux les enfants , parce que la loi ne confère pas de puissance à es aïeux ; et il n'appartient à la mère qu'au moment où ^r la mort civile ou naturelle du père elle est à son tour aisie de Tautorité qui reposait d'abord seulement sur la télé le celui-ci.
1 1 14. Quant à Télenduede cette jouissance elle n'est pas quivoque. Les termes de l'article l'appliquent à tous les. liens des enfants , quelle qu'en soit la nature, quelle qu'en oit Torigine , à ceux qu'ils avaient au moment où le droit 'est ouvert comme à ceux qu'ils ont recueillis depuis. Tous es fruits , soit naturels , soit industriels , soit civils, que produisent ces biens , appartiennent & l'usufruitier légal omme à tout autre usufruitier. C'est ce que veut l'art. 582 lu Code civil.
1115. En attribuant aux père et mère la jouissance des liens de leurs enfants âgés de moins de 18 ans, l'arf. 384 uppose que ces biens ont été recueillis par eux. 11 ne suffit las, en effet, qu'ils aient été appelés à les recueillir. 11 faut •ucore qu'ils en aient été saisis par la loi, et qu'ils n*y aienl »as renoncé.
Si , par exemple , une succession leur était éi*bue , que e conseil de famille, sans l'autorisation duquel elle ne pourait être acceptée (Code civil, art. 461), eût été d'avis d'y énoncer , et qu'en exécution de cette délibération la renoniation eût été faite , le père , quoiqu'il eût été lui-même l'une opinion contraire , ne pourrait pas réclamer la jouisance des biens de Thérédilé. Car cette hérédité serait dévolue à d'autres parents du défunt qui , à défaut des enfants
3gnl ; innis r<irl. 207 dit que cette joaiesance cessera en ras de convoi.
I.e Code UuUandais , arl. 366, est conforme à l*art 384 du Code Franais.
556 TUAiii; du mariage.
en seraient saisis » et contre lesquels le père ne pourrait réclamer un droit d*usufruit limité par la loi aux biens dott les enfants sont propriétaires.
Il eu serait autrement d'une succession que le père, 8oecessible au premier degré aurait répudiée , et qui » par TdOEel de celle répudiation , serait transmise aux enfants. Larenouciation au titre d*liéritier n'entraînerait pas rabdicatÎM des droits du père comme usufruitier. Le refus de l'ane des qualités ne nuirait pas à l'acceptation de l'autre , et les enfants acceptant eux-mêmes , avec l'autorisation du conseil de famille 9 la succession répudiée par le père, celui-ë exercerait son usufruit légal sur cette hérédité devenue la propriété de ses enfants. (V. Proudhon» n*** 138-139.)
S'il s'agissait d'une succession testamentaire léguée en propriété aux enfants et en usufruit au père , la renonciation des enfants ne pourrait nuire au père. Car celui-ci ayant un litre personnel dans le tcslament pourrait en user quoique les enfants refusassent eux-mêmes d'accepter le legs qui leur aurait été fait. Ce cas diffère essentiellement de celui où Tusufruit, au lieu d'être conventionnel, est seulement légal et ne peut par conséquent exister qu'autant que les enfants sont propriétaires.
On remarquera cependant que » dans le cas de l'usufruit légal, le père qui est le tuteur légitime de ses enfants peutse pourvoir judiciairement contre la délibération prise par le conseil de famille , et se faire autoriser par la justice à accepter pour ses enfants la succession à laquelle ce conseil aurait élé d avis qu'on renonçât.
L'usufruitier légal doit seul aussi profiter des produits annuels d'une rente viagère et de ceux d'un usufruit apparnant aux enfants, et celasansêtre tenu à aucune restitution. C'est ce que déclare l'article 588 pour la rente viagère ; et la règle doit s'appliquer aussi à l'usufruit appartenant aux enfants , parce qu'elle est fondée sur la nature même du droit du père ou de la mère , droit qui les autorise à jouir
de tout ce qui est la propriété des enfants , et par conséquent des revenus d'un usufruit comme de ceux d'une rente viagère. Telle est aussi l'opinion de Dalloz atné dans son Dictionnaire de jurisprudence , et celle de Proudhon dans son Traité de l'usufruit (1).
1116. Mais le droit de l'usufruitier légal ne s'étend pas à des coupes pendant un certain nombre d'années, achetées par celui auquel les enfants ont succédé, et qui s'exploitent dans une forêt dont ils ne sont pas propriétaires. Car ces coupes forment un capital comme le prix de l'achat. L'usufruitier doit conserver ce capital qui est la substance de la chose soumise à son usufruit. Il ne doit donc profiter que des intérêts de la valeur de ces coupes; en sorte que s'il perçoit le produit des coupes , il devra le restituer aux enfants k la cessation de l'usnfruit, sans intérêt jusqu'alors. Ainsi décidé parunarrêtdelaCourde cassation du 7 mars 1825(2).
1117. Une question qui a quelque analogie avec la précédente a été résolue , le 27 avril 1827 , par la Cour de Paris qui a décidé que l'usufruitier n'avait pas droit au fonds de réserve des aictions de la banque , qui s'est formé pendant la durée de l'usufruit, parce que ce fondsaccrotl au principal et n'appartient qu'au propriétaire. Le droit de l'usufruitier, suivant l'arrêt , se réduit à la simple jouissance de la portion du fonds de réserve, qui a été distribuée pendant le cours de l'usufruit ; en sorte que si cette portion est placée , les intérêts seuls du placement appartiennent à l'usufruit. Le fonds de réserve même , tant la portion distribuée que celle qui ne l'a pas été avant la cessation de l'usufruit, devant rester la chose du nu-propriétaire (3).
Cet arrêt a pour base les statuts de la banque qui ne
(\) Dalloz amè, terbo^ Usufruit légal, I. 12, 8I4 , n» 4 ; IVoadhon, («ne t*nrH 1S4«
(-2) Lo voir dans lo journal deDaïloz,25. 1.190; cl dans celui de Sirey,i25u 5. 125.
p; Sirey , 27. 2. 183. .
55S TBAITÉ nu UAA1A«e.
permettent pas de considérer le fonds de réserve comme m fruit civil.
1118. L'usufruit légal s*étend à la jouissance da tréw trouvé par Tenfant , el de celui qu*un tiers trouve dans h propriété de celui-ci.
Car la loi fait entrer dans cet usufruit tous les biens qi n*en sont pas formellement exceptés. La généralité des temei de Tarticle 384 ne peut, en effet, être modifiée que par qm exception positive, légale elle-même ou conventionnelle.
Or, aucune exception ne se rencontre relativement m trésor, que Tarlicle 716 définit : a Toute chose cachée oi » enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa propriW » et qui est découverte par le pur effet du hasard. » (Code civil, art. 716, §2.)
La propriété du trésor , dit le même article » appartiettt à celui qui le trouve dans son propre fonds, et il lui en appartient moitié s'il est trouvé dans le fonds d*autrui, l'autre moitié appartenant dans ce cas au propriétaire du fonds.
Le hasard qui a fait faire la découverte ne peut être assimilé à des biens acquis par le travail ou Tiqdustrie séparés du fils de famille , et le trésor découvert de cette manière ne peut être rangé dans l'exception portée par Tarticle 387 du Code, puisque sa découverte n'est pas le fruit des travaux ou de rindustrie séparée de Tenfant, et n'est que l'effet do hasard (1).
1119. Mais l'usufruit légal ne comprend pas les biens ac^ quis a par le travail et l'industrie séparés de Tenfant ni ceux » qui lui ont été donnés ou légués sous la condition exy> presse que les père et mère n'en jouiraient pas. »
Telle est la disposition précise de l'art. 387 qui pose deux exceptions bien caractérisées à la règle écrite dans Tart. 384.
Pour la première exception il est nécessaire que le trai-
(1j Voir SUT cette question , Proodhon , Usufruit , tome U' , n* 150) Dalioz atnè, Jurisprudence, t. 12, p. 799, d« 6.
TKAlTi DV MAKU». 350
Tail et rindusirie s'appliquent à des objets étrangers aux intérêls du père cl qu'il aient lieu du consentement au moins tacite de celui-ci.
1120. Les travaux faits , l'industrie exercée pour les affaires du père doivent profiter à celui-ci ; car le père a le droit d'exiger que le fils qui est sous sa puissance travaille . pour lui et emploie son industrie, ses talents, son intelligence à son avantage.
Mais s'il permet au fils de s'occuper hors de la maison paternelle , de se livrer à un métier quelconque, à une profession parliculière , c'est au fils alors qu'appartient le gain qu'il en relire. La simple tolérance du père suffit môme dans ce cas , comme indiquant un consentement tacite.
On devrait décider de la même manière relativement ao gain d'un négoce séparé que ferait le fils même lorsqu'il habiterait avec le père.
En un mot c'est la séparation des intérêts du père et du fils qui distingue les gains dont le père doit profiter de ceux que le fils peut retenir.
Dans Tancien droit il n'en était pas ainsi ; il n'y avait que deux sortes de pécule qui formassent la propriété du fils, celui qui se faisait à la guerre et celui qu'on obtenait dans les combats judiciaires.
Ces pécules était connus sous le nom dapeculium castrense eipeadium quasi cas(rense. L'importance et les difficultés des luttes du barreau les avaient fait assimiler aux luttes militaires (1).
La législation nouvelle est plus juste comme plus sage. En donnant plus d'extension aux gains des fils de famille, elle excite leur émulation et encourage leurs efforts (2).
La seconde exception à l'usufruit légal n'est pas une innovation. Autrefois comme aujourd'hui les dons et legs faits
aux fils de famille sous la condition expresse que le père n'en
(\) Voir pour Tancien droit les Pandeetes françaises sur Tartiele 387. (H) V. sur celte question , Proudhon, Traiié de Vutmfima^ n* I48.
560 TRAITÉ m: mariage.
aurait pas ta jouissance , deraicnt être exécutée €ODfMta^ ment au titre qui les constituait. Le motif de la règle «I sensible. L'auteur de la disposition pouvait ne pas 4oDim'«i léguer. Il a donc pu mettre à sa libéralité tes eonditioos^ lui ont paru convenables. Gomment Tusufruitier poorraiiil se plaindre d'une condition qui ne lui nuit pas puisqu'elle ne le prive d*aucun droit acquis?
Mais pour que la condition soit observée , il faut qu'eib soit expresse. L'article 387 le veut ainsi. Non que pour énoncer cette condition il faille rigoureusement se servir de tels termes plutôt que de tels autres. Il n'y a pas d'ex* pressions sacramentelles dans notre droit. Mais il faut que la condition soit exprimée clairement, et que pour la cbercker on ne s^it pas obligé de recourir à des présomptions plos ou moins vagues, à des interprétations plus ou moins douteuses (1).
1121. En disant que les dons et legs faits auK en&nU sons la condition expresse que le père ou la mère n^en auraient pas Tusufruil, devaient être exécutés conformémeal au titre de libéralité, nous avons supposé que les dons et les legs ne s'appliqueraient pas à la réserve légale des eifan ts. Car cette réserve légale ne peut être soumise à aucune condition ; les enfants ayant dans leur qualité un titre personnel pour la réclamer et en étant saisis par la loi, le don ou le legsqui leur en serait, fait n'ajouterait rien à leurs droits , et par conséquent le droit d'usufruit de ceax sous la puissance desquels sont ces enfants ne pourrait être détnut par une donation surabondante et inutile (2).
M. IVottdhon fait 4^>server que le père tuteur, quoiqu'il n'ait pas la jouissance de certains biens du mineur» en a cependant l'admiaistration , qu'il peut , qu'il doit même en
(i; y. Proadhon , ibid, n* 149
fi) V. VazetUes , J/«rtaf <r . S. 447 : To«Uier, (. 2 , oo 1Û67 ; ProtdhoD , de VMUU ém per^otm^ , t. d. p. 161 ; DuracU^ » t. 3 » a* 376.
tRAlTÊ DU MARIAGE « 58 1
poursuivre le recouvrement sauf à rendre compte au mineur des intérêts ou des revenus des capitaux recouvrés.
Celte réflexion est juste. Le mineur non émancipé ne peut agir lui-même. Le père , son tuteur légitime, doit donc exercer ses actions judiciaires.
Aussi plusieurs arrêts ont-ils déclaré nulle la condition que les pères et mères n'auraient pas Tadministration des biens légués à leurs enfants tout en reconnaissant qu'il était permis de leur interdire lajouissance des legs. C'est ce qu*ODt décidé la Cour de Besançon , par arrêt du 15 novembre 1807» et celle de Caen, par arrêt du 11 août 1825 (1)«
1 122. Une troisième exception à l'usufruit légal est écrite dans Tart. 730 du Code civil ainsi conçu :
« Les enfants de Tindigne venant à la succession de leur Art. tm. chef et sans le secours de la représentation ne sont pas exclus par la faute de leur père ; mais celui-ci ne peut» en aucun cas, réclamer sur les biens de cette succession l'usufruit que la loi accorde aux père et mère sur les biens de leurs enfants (2). »
Les cas d'indignité sont déterminés par l'art. 727 du Code civil.
« Sont indignes et comme tels exclus des successions : Art. rtr.
n 1^ Celui qui serait condamné pour avoir donné ou tenté de donner la mort au défunt ;
» 2* Celui qui a porté contre le défunt une accusation capitale jugée calomnieuse ;
» 3** L'béritier majeur qui , instruit du meurtre du défunt f ne l'aura pas dénoncé à la justice. »
(i) Voir ces décisions dans le Joanial de Sirey, (. 8. 9. 97 ; 26. 2. 310; et dans celai de Deneversoa Dalloz» t. 6. 2. 156, et t. 24. 2» 159.
(2J Voir poor les cas de représentation les articles 744 et 787 da Code
La même règle sar la privation de rosafralt légal est établie par l*art. 633 du Gode sicilien ; par Tart. 922 do Code Sarde; par l'art. 516 ja Code de Vaad ; par l'art. 887 da Code bollandait*
562 TUAITÉ lit' MAUIAGE.
Mais cette dernière peine ne 8*appliqae pas aox pareafi et alliés du meurtrier en ligne directe, ni h son époux , nii ses parents et alliés en ligne collatérale / jusqu'au degré d*oneles et de neveux inclusivement. La loi a respecté les sentiments de la nature ; elle n*a pas exigé qu'ils fusseil violés pour venger le défunt.
Les enfants de Findigne peuvent être appelés à sa succfssion » si celui-ci ne concourait pas avec d*autres héritiers m même degré. Car l'existence d*un tel concours ferait dnpiratlre les droits des enfants ; la portion de Findigne acrroitrait dans ce cas à ses cohéritiers comme dans celui de la renonciation (1).
L'indignité qui prive le père de la succession do défuBt, devait s'étendre aussi à l'usufruit des biens de l'hérédité, lorsque ces biens sont recueillis par ses enfants de leur propre chef. Il eût été peu rationnel de lui conserver une partie des avantages d'une succession dont la loi le repousse.
1 123. Maison remarque avec quelque surprise une lacune dans l'article 730. Il parle du père qui s'est rendu indigne; il ne dit rien delà mère.
Celte omission sera sans doute réparée par la jurisprudence. Car elle ne peut être que l'efTet d'une négligence de t>èdaction.
Les motifs qui ont dicté la règle s'appliquent aussi àU mère, puisque l'on peut dire à son égard comme à l'égard dt père , que si les enfants peuvent venir à la successitm de lew tkef sans représenter son odieuse iêtt , la justice qui leur est accordée ne doit pas lui profiter (2). Ubieadeni ratio iii idem jus.
1124. Si les père et mère sont l'un et l'autre vivants, l'indignité de la mère ne prive pas le père de l'usufruit légal k moins qu'il n'ait été son complice.
Mais si c'est sur le père que frappe la déchéance pour cause
(i) V. le Drailé des Successions , par M. VazeiUes, Bur l'art. 7S(I.J (2) Discours du IribuD Simèoa au Corps législatif.
TRAtTi DU MAII1A6B. M$
d'iDdignité, rusiifruil légal dont il est privé oe passe pas à la mère , parce que la puissance paternelle ne lui appartient pas pendant la vie du père , parce que » d'ailleurs » ce no serait réellement pas elle qui jouirait, et que sous son nom le père seul profiterait des avantages de cette jouissance.
M. Proudhon qui a examiné les questions que fait naître l'article 730 , pense que » si pendant la vie du père cjui s'est rendu indigne, les revenus de la succession doivent appartenir aux enfants qui la recueillent de leur chef après sa mort, ces revenus doivent être attribués à la mère survivante en vertu de la puissance paternelle dont elle est alors investie.
Cette question peut présenter des doutes. On peut se demander si le droit» acquis aux enfants dès l'ouverture de la succession à la jouissance des biens , peut leur être enlevé par un fait postérieur ; et si , n'étant d'abord , relativement à cette succession, ni sous la puissance de leur père ni sous celle de leur mère, ils ont dA y tomber depuis ; s'il n'y aurait pas une sorte d'injustice et d'inconséquence dans un tel système, et si ce cas ne doit pas être assimilé à celui de l'émancipation qui , une fois acquise à Tenfant , doit lui être maintenue , à moins que par un fait personnel , par sa mauvaise conduite surtout, il n'en provoque lui-même la révocation.
1125. La privation de l'usufruit légal résultant de l'indignité du père ou de la mère dans le cas prévu par Tart. 730 n'entraîne cependant pas celle de l'administration des biens recueillis de leur chef par les enfants. Car ceux-ci placés par la loi sous la tutelle légitime des anteurs de leurs jours n'en restent pas moins soumis à une administration que la faiblesse de leur ftge et leur inexpérience rendent pour eux nécessaire ; et l'article 730 étant muet à cet égard« c'est aux règles générales sur les tutelles qu'il faut s'en référer. Au reste autre chose est jouir pour soi , autre chose est administrer pour un mineur auquel on doit compte des jouissances.
56i TftAlTÉ DU MARLiGE.
1126. Une quatrième exception à Tusufruit Jég^al était écrite dansTarficle 386, ainsi coocu :
Aft.Ma. a Cette jouissance n'aura pas lieu au profit de celui des » père et mère contre lequel le divorce aura été prononcé. • Cette disposition est devenue inutile , aujourd'hui que le divorce a été aboli en France par la loi du 8 mai 1816.
1 127. Mais devra-t-on l'appliquer à Tépoux contre lequel une séparation de corps a été prononcée?
Les auteurs desPandectes françaises adoptent Taflirnialive. Ils se fondent sur ce que le Code civil a admis les mêmes règles pour le divorce et la séparation , et qu'il y a les mêmes motifs d'indignité.
Proudhon est d'une opinion contraire, et son avis noos parait plus vrai comme plus conforme h ce grand principe de législation qui ne permet pas d'étendre les peines d'un cas à un autre.
Si le législateur qui, contre les unions malheureuses, avait offert aux époux le choix entre les deux remèdes du divorce et de la séparation de corps , avait entendu appliquer à l'un comme à l'autre la privation de l'usufruit légal, i| Taurait dit dans l'article 386. Le silence qu'il a gardé sur la séparation de corps prouve qu'il n'a pas voulu en assimiler en ce point les effets à ceux du divorce.
Au reste , le divorce et la séparation de corps diflerenl essentiellement dans leur nature et dans leurs conséquences.
Le divorce brise le mariage. La séparation de corps en relâche seulement les nœuds.
L'un est perpétuel et irréparable. Car les conjoints divorcés ne peuvent plus se réunir même par de nouveaux liens. (Code civil , art. 295. ) L'autre peut n'être que temporaire. Le repentir du coupable peut obtenir le pardon de ta victime, et produire une heureuse reconciliation.
Le divorce rend les époux à leur liberté, et leur permet de contracter de nouvelles unions. La séparation de corps laisse subsister la première , et ne donne pas lieu de craindre
TRAlTi DU HÀIIUGB. 565
que d'autres lièritiers proBtent des produits de l'usufruit légal et des économies dont cet usufruit aurait été la source. Ainsi des différences essentielles distinguent les deux positions. Il n'eût donc pas été juste de les confondre dans l'application des peines (1).
1 128. L'usufruit légal n'appartient pas aux père et mère naturels quoique la puissance paternelle leur soit attribuée par l'art. 383. Cet article limite à leur égard les droits attachés à cette puissance , à celui de correction conféré par les art. 376 , 377, 378 et 379. On n'y rappelle pas l'art. 484 dont les termes même sont exclusifs des père et mère naturels. Car si ce dernier article parle d'usufruit, c'est en faveur du père , pendant le mariage , et en faveur de la mère après la dissolution du mariage, ^ La disposition se réfère donc seulement aux père et mère mariés l'un à l'autre.
Il serait peu juste, au reste, qu'un père, qu'une mère» qui n'auraient pas reconnu leurs enfants et fourni aux besoins de ceux-ci, lorsqu'ils étaient sans ressources, fussent admis à les reconnaître lorsque leur position deviendrait, plus heureuse afin de profiter de l'usufruit de leurs biens.
Enfin Tintérét des mœurs exige que les père et mère naturels ne jouissent pas de tous les avantages des père et mère légitimes (2).
1129. L'usufruit attribué par la loi aux pères et mères n'est pas gratuit; des charges lui sont imposées par la loi.
Voici les termes de l'art. 385 du Code :
a Les charges de cette jouissance seront : Art aift.
>} i° Celles auxquelles sont tenus tous les usufruitiers; » 2'* La nourriture , l'entretien et l'éducation des enfants >» selon leur fortune ;
» 3^ Le paiement des arrérages ou intérêts des capitaux ; » i" Les frais funéraires et ceux de dernière maladie (3).»
(1j V. Proudhon , I6i(^ 1. 1, ii<» US.
(-1) V. Proudhoii, n« I24.
/3) Semblable ilisposition dans l'art. 299 du Gode sicilien; S4O da Code de la Louisiane ; 367 du Code hollandaii.
50G TRAITÉ DU mahiage.
L'uiufruit paternel est soumis non-seulement aux charges générales de tout usufruit mais encore à des charges ]>arlîcnliëres qui lui sont propres.
La première espèce de ces charges » commune à tout usa* fruitier , est détaillée dans les art. 600 et suivants du Code
Ainsi» 1^ il doit être fait un inventaire estimatif da mobilier et un état des immeubles (art. 600), et cela en présence du subrogé-tuteur (art. 451 );
1130. Cet inventaire est même tellement de rigueur que si les biens sujets à l'usufruit sont échus aux enfants par le décès de leur père ou de leur mère qui étaient communs en biens , le défaut d'inventaire fait perdre l'usufruit légal àd ces biens au survivant de ceux-ci ; de leurs revenuSf dit Tarticle 1442 ; ce qui doit s'entendre non-seulement des revenus de tous les biens présents » mais encore de ceux de tous les biens à venir des enfants ;
2^ L'usufruitier doit jouir en bon père de famille ( article 601 ); il n'est cependant pas tenu de donner caution. L'article cité l'en dispense. Mais l'hypothèque légale dont il est grevé comme tuteur en tient lieu ;
3^ Il est tenu des réparations d'entretien ( articles 605- 606-607);
4^ Il est aussi tenu de toutes les charges annoelles des héritages , et par conséquent des intérêts des capitaux dus, des rentes perpétuelles et même des rentes viagères dont sont grevés les biens soumis à son usufruit (art. 608 et 609).
En un mot, il doit remplir toutes les obligations d'un usufruitier ordinaire , indépendamment de celles qui lui sont spécialement imposées par l'art. 385.
1131. La principale de ces obligations spéciales consiste dans la nourriture, l'entretien et l'éducation des enfants selon leur fortune.
Celle obligation, la nature et la loi y soumettent, en général , tout père ou mère : Pielatis officio.
Mais elle est plus stricte encore pour l'usufruitier légal. Car elle est la condition d'un avantage ; elle est le prix du don que lui fait la loi ; s'il néglige cette condition» le tuteur ou le subrogé-tuteur peuvent le faire condamner à la remplir*
1132. Par une conséquence de ces principes» l'usufruit légal ne peut être saisi par les créanciers personnels de rusufruitier , ou il doit être distrait sur les revenus une vat leur annuelle suffisante pour fournir à la nourriture^ à l'entretien et à Téducation des enfants.
1133. Cette charge spéciale disparait cependant» mais pour l'avenir seulement » lorsque le père renonce à l'uso» fruit. Alors il ne lui reste plus que son obligation comme père » obligation moins étendue » qui est proportionnée à ses ressources et qui ne s'oppose pas à ce que les créanciers personnels saisisent ses biens ou leurs produits.
L'obligation s'affaiblit lorsque les revenus des biens def enfants sont insuffisants pour les charges annuelles. Cepen* dant l'usufruitier n'en doit pas moins » comme père » suppléeF à cette insuffisance aux dépens de ses ressources person«< nelles. Seulement les enfants ne peuvent dans ce cas exiger de lui que le nécessaire et une éducation plus modeste.
L'obligation est aussi moins stricte lorsque les enfants ont eux-mêmes les moyens de pourvoir à leurs besoins; lorsque » par exemple » ils jouissent de biens non grevés de l'usufruit légal » ou lorsque les gains qu'ils retirent d'nn^ industrie particulière que leur laisse exercer le père peuvent fournira leur entretien» à leur nourriture et à leur éducation. Il ne serait pas juste que le père qui renonce aui| bénéfices de cette industrie dont il aurait le droit de profiter dût encore supporter des charges dont il pourrait être indemnisé par les travaux des enfants qu'il a sous sa puise»
sance.
1134. La troisième charge de l'usufruit légal est lepai&r ment des arrérages ou intérêts des capitaux.
Ces arrérages ou intérêts ne peuvent s'entendre de ceiix
568 TRAITt DC MAlilAOE.
qui coureDi depuis Touverture de l'usufruit. Car si telle eût été rinteation de la loi , il eût été ioutîle d*iDsèrer sur cet objet ane disposition spéciale dans Tarticle 385. La charge aurait été sufQsamment prescrite par la première disposition de larticle, où Ton voit que l'usufruitier légal est soumis à toutes les obligations de Tusufruitier conventionnel.
C'est donc une charge extraordinaire que celle de payer les arrérages et les intérêts des capitaux ; et par conséquent elle ne peut s'appliquer qu'aux intérêts arriérés dus au moment du décès de Tancien propriétaire.
Tel est Tavis de Proudhon dans son Traité de Vusu fruit : et cet avis» nous n'hésitons pas à Tadopter.
Nous ajouterons avoc cet estimable auteur que la règle ne doit s'appliquer qu'aux intérêts des sommes capitales dues par le défunt, et non aux arrérages des rentes ni à toutes antres prestations annuelles que le défunt aurait négligé d'acquitter pendant sa vie. L'article ne parle » en effet » que des intérêts des capitaux. 11 ne dit rien des rentes, des baux de ferme et de toutes autres prestations annuelles ; et comme la charge imposée est hors des termes du droit commun, elle ne doit pas être étendue hors du cas expressément prévu , c'està-dire à aucun autre arrérage que ceux des intérêts des sommes exigibles dues par le défunt. Nous disons des rentes perpétuelles ou viagères , une rente ne constituant pas la dette d'un capital, mais seulement celle d'un revenu (t).
Cette disposition de la loi nouvelle paraît avoir été empruntée des règles de notre ancien droit coutumier sur k garde noble et bourgeoise.
1133. La quatrième charge qui grève l'usufruit légal est celle des frais funéraires et de ceux de la dernière maladie de la personne dont la succession est échue aux enfants mineurs de l'usufruitier.
(i) IVoudhon, n^ 206, 107 et 906.
TRAITÉ DU MARIAGC. 560
La généralité des expressions de Tarlicle a fait natlre une [{uestion : les frais funéraires et de dernière maladie ne doireut-ils pas être entendus de ceux relatifs aux entants eux* mêmes qui décéderaient pendant la durée de Tusufruit?
M. Proudhon qui se fait cette question , la résout négativement en faisant observer que la disposition est empruntée du droit coutumier qui n*appliquait la charge qu'aux frais relatifs à Tauteur de la succession déférée aux enfants.
Il serait peu rationnel, d*ailleurs, de faire peser sur Tu- $ufruitier une charge produite par Tévénement même qui le priverait de son usufruit.
Ce serait, suivant la juste remarque de Fauteur , imposer le malheur d'un père déjà trop afQigé de la perte de ses enfants, et affranchir l'hérédité d'une dette qui doit Taffecler.
Dans les frais funéraires sont nécessairement compris ceux des habits de deuil de la veuve ; car ces habits sont un aiccessoire de la pompe funèbre. Telle était la jurisprudence autrefois, telle elle doit être aujourd'hui (1).
1136. Le droit à l'usufruit légal peut cesser ou par un fait personnel de l'usufruitier ou par une cause accidentelle.
Par un fait personnel de l'usufruitier, si celui-ci émancipe son pupille ;
S'il y a indignité ;
Si les charges de l'usufruit ne sont pas exécutées ;
Si la mère usufruitière passe à de secondes noces.
1137. L'art. 477 du Gode civil permet au père pendant le mariage, ou après la mort do celui-ci, à la mère, d'émanciper leurs enfants lorsqu'ils ont atteint l'âge de 15 ans accomplis.
Cette émancipation se fait par une simple déclaration devant le juge de paix assisté de son greflier.
L'émancipation fait cesser la puissance paternelle. Elle
(i) V. Projdhun , n* 2M, et les nombreux auteurs qu*il cite.
570 THAITK DU MARIAGE.
doit done aussi faire cesser 1* usufruit légal qui en e$l TeOeL
Autrefois, dans les pays de droit écrit, rëmancipatkm m privait les pères que de la moitié de Tusufruit des biens iê leurs enfants; ils conservaient Faulre moi tiéifipr<pm«iim€iMih cipaliom$. C'était la disposition de la loi si opçrlei^ 6. €oi, de bon. quœ liberiSf loi de Tempereur Juslinien qui, modifiait une loi antérieure de Tempercur Constantin , décida qa*M lieu du tiers de la propriété des biens de leurs enfants qa*iii émanciperaient » les pères auraient l'usufruit de la moitii de ces biens.
Il est à observer, au reste, que suivant les lois roroaioM, le mariage émancipait les filles et non pas les mâles. Ceuici continuaient après le mariage de rester sous la puissaact paternelle.
En Auvergne , province qui avait une coutume partieslière, mais qui, dans le silence de cette coutume, était régie par le droit romain, le mariage des filles los émancipait. Cependant le père conservait 1* usufruit de leurs bienss*ilseie réservait expressément. A défaut de réserve il le perdait (!)•
1138. Plusieurs autres questions étaient agitées dans l'ancien droit sur l'usufruit paternel et sur les effets de Té» mancipation et du mariage quant & cet usufruit. Elles ne peuvent plus se renouveler aujourd'hui que , suivant l'arti» de 476 du Code civil, le mineur est « émancipé de plein » droit par le mariage, » et que, suivant l'art. 384, Tosafruit légal cesse à l'émancipation de l'enfant.
Mais les créanciers du père peuvent-ils se plaindre d'aie émancipation qui, en privant le père de l'usufruit des bien^ de ses enfants, les prive eux-mêmes de la valeui* de cet osafruit sur lequel ils pouvaient compter comme gage de leurs
créances ?
L'art. 622 du Code civil autorise les créanciers de l'usih fruitier à faire annuler la renonciation qu'il aurait faite àleor
(1) V. Tari. 4Bdu cliap. H <!« celle Cuulutnc , et le Commeutaire de Chabrol.
TRAITK M MÂRUGB. 571
ti préjudice ; et dc peavent-ils pas dire que ce droit leur «p-> A partient » soit que la renonciation ail été faite directement
■ par la déclaration de l'asufruitier , soit qu'elle ait été faite
■ indirectement par Témancipation de Tenfant?
t En réponse à cette question » nous ferons observer avec é Proudhon dans son Traité d'usufruit que Tart. 622 paraît K# 9*appliquer plutôt à l'usufruit conventionnel qui doit se pro- 4 longer pendant toute la vie de Tusufruitier» qu'à 1* usufruit lé-
■ gai dont la dorée n*est que temporaire, qui doit cesser dés que l'enfant a atteint i'ige de dix-huit ans, qui est grevé de
i charges particulières auxquelles il doit d'abord fournir » et : dont la valeur ne peut offrir aux créanciers qu'un gage fort t incertain , fort équivoque. Aussi Proudhon considère-t-41 comme douteuse l'action des créanciers en nullité d'une renonciation directe à l'usufruit légal. (Proudhon, t. 5, D^ 2397.)
Mais il ne peut» sous aucun rapport, leur être permis de se plaindre de la renonciation indirecte qui résulterait de Témancipation de l'enfant par mariage ou autrement.
Car ils ont dA s'attendre à cet événement ; et ils n'ont pas le droit de s'opposer à ce qu'un père afTranchisse son fils de la puissance paternelle, en l'émancipant lorsqu'il le croit, en état par sa force et son intelligence de se diriger luimême ; ils auraient encore moips celui de se plaindre du mariage du (ils si le père y consentait. Le mariage, l'émancipation tiennent à l'état des personnes. La puissance paternelle est aussi un îTroit attaché à la personne des père et mère.
Or des créanciers ne peuvent pas exercer ni par conséquent restreindre les droits exclusivement attachés à la personne de leur débiteur. (Code civil, art. 1166.)
Des créanciers ne peuvent aussi par leurs actions gêner la liberté civile et porter atteinte à l'état des personnes. Us n'ont donc pas le droit de s'immiscer dans l'examen des motifs qui ont déterminé un père de famille, quoique leur débiteur, à émanciper son fils ou à consentir au mariage de celui-
572 TKAITÛ DU MARIAGE.
ci. Et comme la cessation de rusufruil n*cst que la conséquence ou reflet de Témancipation ou du mariage de Ktiifant ,les créanciers du père, qui ne peuvent être autorisés i s'opposer à la cause» ne peuvent aussi empêcher TefTet.
1139. L'émancipation produite par le mariage est irrévocable. Comment concevoir, en effet , que celui qui a été jugé, parle souverain dans le cas de dispense d'âge, ou par ses parents, dans les cas ordinaires , capable de contracter un engagement aussi sérieux, ne le soit pas pour administrer ses biens? Cette émancipation, au reste, est acquise de plein droit au mineur; elle lui est acquise de plein droit par la volonté de la loi , sans condition , sans terme , sans réserve. Elle doit donc être absolue, et ne peut être révoquée. Ainsi jugé par arrêt de la Cour de cassation du 21 février 1821. (Sirey, 21. 1. 188.)
Mais Témaneipation résultant de la seule déclaration des père et mère devant le juge de paix est une concession da père ou de la mère; et elle peut être retirée s'il est reconnu qu'elle avait été accordée par erreur et que le fils n'en mérite pas le bénéfice. Rentrant en tutelle par cette révocation le mineur retombe aussi sous la puissance paternelle; et par conséquent l'usufruit légal renaît (1).
1140. Nous avons déjà parlé de Tindignité, comme cause de privation du droit d'usufruit, et nous avons rappelé sur cette cause les termes de l'art. 730 du Code civil.
Mais le cas prévu par cet article s'applique seulement à la succession dont le père ou la mère se sont rendus indignes. Ils conservent Tusufruit des autres biens des enfants.
11 est un autre cas d'indignité qui se confond avec Tinexécution des charges auxquelles est soumis l'usufruitier.
Cette inexécution et une mauvaise conduite sont des motifs suffisants pour provoquer la privation de Tusufruit.
(I j Prouillion , de VKtal det p/*rsonn€s , I. 2, p. 266.
TRAITÉ DU. MARIAGR. 573
L'inexécution isolée devrait faire modifier les droits du père, mais ne pas en entraîner l'extinction absolue. Si , par exemple, le père, sans se livrer, d*ailleurs, à des désordres criants, négligeait de fournir à ses enfants la nourriture , Tentretien et Téducation qui let.* seraient nécessaires » ou si les revenus de cet usufruit devenaient annuellement la proie de ses créanciers, les tribunaux, que la loi prépose à la surveillance et à la conservation des intérêts des mineurs, pourraient , sur la provocation du subrogé-tuteur , ordonner qu*une partie des produits de cet usufruit serait consacrée annuellement aux besoins des enfants, et déterminer même les biens sur lesquelscesproduitsseraientperrus'. Le surplus resterait au père.
Mais si les désordres du père obligeaient la jqstice à le priver de la tutelle de ses enfants , il devrait aussi perdre l'usufruit légal. C'est ce que la Cour de Riom a jugé par no arrêt du 14 avril 1815 qui avait été précédé d'autres arrêts, par lesquels le père avait été, conformément à l'avis du conseil de famille, destitué de la tutelle. .
Si la destitution de la tutelle légitime n'était pas provoquée, rinconduite notoire devrait-elle suffire pour entraîner la privation de l'usufruit légal?
Les auteurs sont divisés sur la question. Il semble cepen* dant que si le père conserve la tutelle il ne peut être privé ^e l'usufruit ; car ou ses désordres sont tels qu'il est dangereux de lui confier les soins et l'éducation des enfants; et par conséquent la tutelle ou l'administration des personnes et des biens des enfants doit lui être enlevée ; et dans ce cas les tribunaux le privant , dans l'intérêt des enfants , d'un des principaux droits attachés à la puissance paternelle, il est juste qu'on le prive aussi des bénéfices attachés à cette puissance, c'est-à-dire de l'usufruit légal; ou, au contraire» ses désordres ne sont pas assez caractérisés pour le rendre indigne de la tutelle ; et, dans ce second cas, pourquoi le priverait-on de son usufruit ?
57i TRAITÉ DU MAUIAGE.
1141. La billite oa la décmifitare dm père ne deitMl pa être asinflèes à rincondoile et loi faire perdre aok la tiialle , soit Vasufrait légal. Elles peuvent être leOét à malheurs, de fausses spéculations , d^impradence » plalèi que de rimmoralilé du failli. Celui-ci ne doit donc pasèiR dépouillé des ressources qu'il peut trouver dans son osofrnt légal. Mais si ses créanciers s'emparaient de ces ressourco, ils devraient souffrir la distraction de ce qui serait néœsiufe pour la nourriture, Tentretien et l'éducation des enfiuitscl pour acquitter les autres charges de l'usufruit.
Tout ce que nous venons de dire s'applique à b mère comme au père (1).
1142. Le second mariage de la mère est poar elle ue cause particulière de privation de l'usufruit légal. Le lègislaleur a craint que sous l'influence d'un second époux «Ik ii*eèt plus la force ou la volonté de veiller avec la sollicitiide nécessaire k l'administration des personnes et des biens it ses enfants ; et il lui a enlevé tout à la fois et la tnielle d l'usufruit légal (V. les articles 386 et 395).
Il a cependant autorisé le conseil de famille à oonsanrer la tutelle & la mère qui voudrait se remarier , mais sans là laisser en même temps la jouissance des biens des enbots; craignant que les revenus de ceux-<^i ne fussent employés aux besoins du second époux et des enfants du second Ut. €e second époux , si la tutelle est conservée k la mère» tesehe f il est vrai , ces i?evenus , comme curateur ; mais il es ^it compte; et cette obligation qu'il aura k remplir à la fa de la tutelle ne lui permet pas de détourner de leur destination les jouissances qu'il perçoit.
1143. Après avoir examiné les faits personnels de'ruso*
fij V. «ar rîocondaka «ot<4re des père et mère , Salviat« de VGnh ^ruM^Î. a, p. 6S«ail. tS3,Ao9; Proodli on , iome 1 ^ lu 1 46 , et t. 5, n« 24^ ; Vazeilles , du Mariage, I. S , o« 451 ; Chardon , du Dot #1 4i ia Fraude , t. 2, n« 328 ; Duranlon » t. 3, qoSSS; Toalller, t.^^ qo ieS2.
tftAlTi DU MAAtAtiC. 575
fruitier qui font cesser l'usufruit » il nous reste k considérer les causes accidentelles qui le détruisent.
Ces causes sont la mort naturelle ou civile de Fosafruilier ;
La mort naturelle ou civile de reniant.
L'extinction de Tusufruit par la mort naturelle ou civile de fusufruitier est commune à l'usufruit conventionnel. (V. Tart. 617 du Code civil.)
Quant à la mort naturelle , il n'y pas d'observation à faire. La nature même de l'usufruit qui ne consiste qu'en une jouissance viagère , ne permet pas que l'usufrpitier transmette aucun droit de jouissance.
1 144. Image de la mort naturelle aux yeux de la loi » la mort civile doit produire les mêmes effets. C'est aussi ce que déclare Tart. 25 du Code civil. L'art. 617 n'est que Tapplication» particulière à l'usufruit, des règles générales sur les conséquences de la mort civile.
Néanmoins pour soulager la misère de Tusufruitier frappé de mort civile » il serait conforme k l'humanité de lui conserver une portion de l'usufruit , qui lui tiendrait lieu dVIiments. L'article 25 du Code civil ne s'y oppose pas. H permet même au condamné k la mort civile de recevoir k titre d'aliments; et quoique la loi n'impose pas l'obligation d'en fournir k un père placé dans cette affligeante situation , cependant la nature et Téquité le commandent, et les tribunaux n*hésiteraicnt pas sans doute k l'ordonner. Salviat pense qu'il en est dû k tout usufruitier aux dépens des jouissances qu'il perd (1).
1145. Si Tusufruilier mort civilement est réintégré dans ses droits civils, recouvrera-t-il au moins pour l'avenir l'usufruit légal dont il avait été privé?
Salviat et Proudhon prévoient deux cas : l'un celui où la réintégration est prononcée par un jugement » l'autre 4ii elle a pour cause une grâce du prince.
(i; Sulviat , TrëHé 4e VuÊufimiê, t. 9, p. 20 et M.
mm
576 TaAlTB DU MAEIA4»E.
Pour le premier cas les deux auteurs s'accordent à penser que le morl civilemeDt» rétabli dans ses droits civils par ua jugement » les recouvre tous sinon pour le passé au moins pour l'avenir ; que réintégré dans sa puissance paternelle il doit jouir de tous les droits attachés à cette puissance, et que par conséquent l'usufruit légal lui appartient.
Cette opinion n'est peut-être pas rigoureusement exacte en droit, puisqu'elle priverait les enfants» s'ils avaient ob tuteur étranger, d'un droit acquis aux revenus de leun biens ; ou s'ils avaient toujours leur mère qui par la mort civile du père aurait succédé à la puissance paternelle eli l'usufruit légal, celle-ci serait dépouillée de ce double avantage. Cependant il y a tant d'équité dans une telle décision qu'elle doit être admise.
Il y a plus de difQcultcs pour les effets de la réintégnh tion par lettres de grâce. Le prince peut bien remettre li peine; mais il ne peut effacer le jugement ni par conséquent détruire les droits que ce jugement a valus à des tiers. Il n'appartient pas au prince , à cet organe et ce premier sujet de la loi de priver les enfants ou leur mère des joaissaDces que la mort civile du père leur avait définitivement attribuées. Salviat qui le décide ainsi nous parait plus vrai en principe que Proudhon dont l'avis est contraire (1).
De la latelle des enfants lègUimei.
1146. Origine et motifs de la tutelle.
1147. Droit ancien et âge de la majorité.
1148. Droit intermédiaire.
1149. Droit actuel. — Majorité fixée â21 am.
(i) Troplong , n- MI8-2020; et Salviat , t. S, p. S3 et toiv.
tRAlTB 1)C HAÀIAGÈ. 57t
1150. Les années se comptent par jour ^ non par heure, iibi. La majorité de^X ans ne s'applique qu'aux affaires civiles, 1 152. Quelle est la majorité pour les affaires criminelles ? 1155. Quelle est celle établie pour les diverses fonctions publiques ?
1154. Quelle est celle du roi et du régent ?
1155. Définition de la tutelle,
1 156. De la tutelle chez les Romains.— Trois espèces, 115"^. A quel âge finissait-elle?
1158. En France les tutelles étaient toutes daiives, à l'exception de la tutelle légitime de la mère ou de Vaieule,
1 1 59. Quand finissait-elle ?
1 160. L ancienne division des tutelles a été adoptée par le Code civil, 116J. Division du paragraphe .
1146. La^tutello peut être considérée comme de droit naturel dans son origine. Car Téquité naturelle veut que celui qui, par la faiblesse de son âge , ne peut se diriger et se défendre lui-même, soit guidé et protégé par d'autres.
Mais la loi civile a dû déterminer les règles de cette protection et fixer Tâge auquel, elle ne serait plus présumée nécessaire.
De là les dispositions législatives sur les minorités et sur les tutelles.
Ces dispositions ont varié suivant les peuples et diaprés rinfluence des climats ou des mœurs.
1147. Chez les Romains la pleine majorité était fixée a 25 ans. Cependant la tutelle ne durait pas jusqu'à cet âge. Elle cessait à 14 ans; seulement les mineurs de 25 ans qui avaient contracté étaient admis au bénéfice de restitution contre leurs engagements s'ils avaient été lésés.
Ces principes régissaient autrefois en France celles de nos provinces qui avaieut adopté la législation romaine , et que par ce motif on appelait pays de droit écrit.
Dans les autres provinces connues sous la dénomination de pays coutumier , l'âge de la majorité était différent selon les lieux, et même, dans quelques coutumes, selon la qualité des personnels oti îa nature des biens. Quelques coutume»
TOMK II. 37
578 TEAITÉ DU MARIAGC.
fixaient la majorité à 15 aos, d*autres & dix-buit ; mais elfei accordaient pour les actes faits avant Tàge de 25 ans le bénéfice de la restitution.
Dans certaines coutumes la majorité d*un 'mâle noble n'avait lieu qu*à 20 ans accomplis , celle des filles nobles et de tout roturier indistinctement commençait à 14 ans, excepté pour les bicus nobles relativement [auxquels la mino^ ritô se prolongeait jusqu'à Tâge de 20 ans.
Eu Auvergne, les réformateurs de la coutume avaient fixé la majorité pour tout individu à 25 ans. (V. chap. 13» art. 1.)
Mais par exception ils avaient conservé une majorité féodale de 20 ans. (V. le chap. 22, art. 28.)
1148. Toutes ces différences disparurent en France devant la loi des 20 septembre 1792 et 31 janvier 1793 qui établirent une majorité uniforme de 21 ans pour tous les Français, quant à Texercice de leurs droits civils.
1140. La fixation de Tâge de la majorité a excité parmi les législateurs du Code civil de sérieuses discussions. Ils ne se sont décidés qu'avec beaucoup d*hésitation à admettre, comme la loi de 1792 , la majorité de vingt-un ans accomplis (1).
Art. 388. a Le mincur est Tindividu de Tun ou de fautre sexe qui » n*a point encore Tâge de 21 ans accomplis. »
Cet article est en harmonie avec Tart. 488 qui pose en d'autres termes la même règle :
An. i88. « La majorité est fixée à 21 ans accomplis. A cet âge y* on est capable de tous les actes de la vie civile , sauf la » restriction p3rtéc au titre du Mariage. »
1150. Ce n'est pas par heures, c'est par jours que les années se comptent. Ainsi Tenfant , né le l®*" avril 1800, a complété sa 21^ année , le 31 mars 1821 , à la dernière heure, quelle qu'ait été celle à laquelle il est né le l*^"" avril; en sorte qu'il est majeur au premier instant du premier jour
(1) Voir les procè$-vcrbnirx du Conseil (l*E(at et TEspriLdu Code N;ipuléon , s:ir \e tilre de la Minorilô el do I<i tutelle.
TRAITÉ DU MAHIAGE. 570
(l*avril 1821, par application de la maxime quoties de cornmodo agitiir , dies inceptus pro complelo habelur.
1151. Mais, comme le déclare Tart. 488, cette majorité de 21 ans ne s'appliqae qa^aux actes de là yic civile. Encore le plus important de ces actes, le mariage, en est-il excepté au moins pour les fils qui ne peuvent , sans le consentement de leurs père et mère , se marier avant Tâge de vingtcinq ans (C. civ. , art. Ii8). Avec ce consentement ils peuvent se marier, savoir : les hommes après 18 ans révolus, cl les femmes après 15 ans. (V. art* 144).
1152. D*autres majorités relatives aux matières criminelles ont été fixées par des lois particulières.
Ainsi, suivant Fart: 99 du Code d^instruction criminelle , les enfants au-dessous dé Tàge de quinze ans ne peuvent être entendus que par forme de déclaration et sans prestation de serment.
D'après lés art. 66, 67, 68 et 69 du Code pénal , l'individu âgé de moins de 16 ans ne peut être condamné que lorsqu'il est décidé qu'il a agi avec discernement ; et dans ce cas là même la peine prononcée par la loi est beaucoup affaiblie en sa faveur.
1 153. Quanta Tâge nécessaire pour l'exercice des droits politiques et pour la magistrature il est réglé par des lois spéciales.
Les pairs ont entrée dans la chambre à 25 ans ; mais i(s n'ont voie délibérativé qu'à trente ans (Art. 24 de la Charte).
Aucun député lïé peut être admis dans la Chambre s'il n'est âgé de 30 ans. (Art. 3 , id,)
Pour être instituteur primaire il suffit d'être âgé de 18 ans accomplis (Loi du 28 juin 1833, art. 4).
Pour être appelé au service de la garde nationale il faut être âgé de 20 ans.
L'âge requis pour être électeur est de 25 ans (L. du 19 avril 1831, art. 1").
Pour étro élu Membre du Conseil-Général de départemcif ou (lu Conseil d*arrondisseinenl il faut avoir 25 ans (Loi da 22 juin 1833, art. 4 et 23).
Les présidents et conseillers k la Cour de cassa tioo ne peuvent siéger qu*à 25 ans.
Les présidents et les procureurs-généraux des autres cours doivent avoir 30 ans.
Les juges de commerce 30 ans et les présidents 35 ans.
Vingt-cinq ans accomplis sont requis pour les fonctions de notaire, d'avoué, d'huissier.
11 5 i. Nos rois, sous la première et sous la seconde race, n'étaient majeurs qua 25 ans.
Une ordonnance de Charles V rendue en août 1374 fiu leur majorité à 14 ans commencés. La crainte de Tabusdfli régences provoqua cette mesure.
Aujourd'hui, d'après la nouvelle loi du 30 août iS42, les rois sont majeurs à 18 ans accomplis. Jusqu'à ce qu'ils aient atteint cette âge l'autorité royale dans toute sa plénitude est exercée par un régent qui doit être lui-même igé de 21 ans accomplis. Ce régent doit être le prince le plos proche du trône dans l'ordre de la successibilité.
La même loi sépare la tutelle du roi mineur de la régence. La tutelle est conGée à la mère de l'enfant royal. Le régent a l'administration de l'Etat ; la tutrice a celle de la personne du roi. Cesdeuv hautes fonctions ne pevenut être cumulées.
1 155. Considérons la tutelle dans ses règles applicables à la généralité des Français.
ce La tutelle est le pouvoir donné par la loi à un citoyen y pour défendre celui à qui la faiblesse de son âge ne » permet pas do se défendre lui-même (1). i>
1 i5G. Cette déGnition est empruntée des lois romaines; la loi 1*"®, ff. de UUelis s exprime ainsi :
(t) Voir «ItHJî» la Législation civile et commerciale de Locrè^^ le discours du Irihiin le Roi , I. 7, comment. 9, i.*5.
TRAITS DU HARUflB. 581
Tutela est vis ac potestus in capile libero, ad luendum eum qui propter œtatein spontè se defendere nequit, jure civilidata ac permissa.
Chc2 les Romains la tutelle testamentaire était la plus usitée même avant la loi des Douze Tables. Cette loi en maintint Tusage.
Le père de famille nommait par testament un tuteur à ses enfants et m<îme à ses petits-enfants qui étaient en sa puissance. (L. 1, ff. de tutela.)
Mais s'il ne désignait pas de tuteur, la tutelle appartenait aux parents les plus proches dans Tordre de la successibilité. La conservation des biens du mineur était conûée à celui qui devait recueillir ces biens en cas de décès du mineur :Ut qui sperarent hanc successionem iidem tuerentur bona ne dilapidarentur. (L. 1, de tutelis.)
Ce fut la novelle 118 qui appela à tutelle les parents les plus proches quelle que fût leur ligne , soit qu'ils fussent agnali ou cognati.
D'après la loi des Douze Tables , les agnats seuls étaient investis de la tutelle.
Comme c'était aux successibles que la charge de la tutelle était déférée, s*ily avait plusieurs successibles au même degré, cette charge était partagée entre eux. (D. L. 1 et 1. 9, ff. de tutelis. )
Mais les femmes en étaient exclues. (L. 73, ff. deregul. juris.)
Cependant la mère et Taïeule étaient exceptées de l'exclusion ; elles étaient même préférées atout autre parent. Les tuteurs testamentaires seuls obtenaient sur elles la préférence. (L. ull. de tuteL)
A défaut de tuteurs testamentaires ou légitimes , les tuteurs étaient nommés par les magistrats municipaux aux impubères. (L. 8, Cod. 2 de tutor et Curât, doits; I. 5, Cod. de magistrat, eonv.)
Outre la tutelle des impubères dans l'ancien droit romain
Mi IKAIIÉ DL MAlilAGK.
on donnait aussi un tuteur aux femmes même pubères i cause de la faiblesse de leur sexe et de leur inexpérience et affaires.
Cette tutelle était également testamentaire , légitime oo dative.
Elle était perpétuelle.
La tutelle testamentaire était déférée par le testament di| mari, lorsque la femme était en sa puissance.
A défaut de tutelle testamentaire les femmes ingénues étaient placées sous la tutelle des agnats, et les affranchies sous celle de leur patron ou des enfants de celui-ci.
Enfin, en Tabsence du tuteur testamentaire ou légitime, le magistrat nommait le tuteur.
Cette tutelle perpétuelle des femmes fut en usage jasqnao temps de Tempereur Léon. Elle tomba alors en désuétude; du temps de Justinien elle était entièrement oubliée.
Cette tutelle des femmes est rappelée dans les fragments d'Ulpien.
1157. La tutelle ordinaire finissait chez les Romains à la puberté f c'est-à-dire à Fàge de 12 ans pour les femmes et de'14 ans pour les hommes. L. ult. qui tut. veL cur.
1 158. En France autrefois, même en pays de droit écrit, les tutelles étaient toutes considérées comme dativcs, c'està-dire que les tutelles même testamentaires ne pouvaient produire leur efTet ipso jure: elles devaient être confirmées par le magistrat en connaissance de cause.
La tutelle légitime des agnats n'était pas aussi observée; d'une part, on ne faisait aucune diflerence entre les parents du côté paternel appelés agnati^ et les parents du côté maternel appelés cogniui. D'une autre part , on ne suivait pas même littéralement cette maxime du droit romain :/6i tutelœ débet esse onus ubi est successionis encolumentum.
En vertu d'une ordonnance du juge rendue sur la requête d'un parent ou sur la réquisition du procureur du roi ou du procureur fiscal, les parents les plus proches tant paternels
TaMTË DU MAaiAGB. 583
<fac maternels en nombre convenable, ou, à défaut de parents, les alliés et même les voisins étaient convoqués devant le juge et nommaient le tuteur à la pluralité des voix.
Cependant on suivait encore en France , en pays de droi^ écrit, Tauthentique malri et aviœ quando mulier tutel, offie. qui défère à la mère majeure de 25 ans, et à son défaut à Taïeule , la tutelle légitime des enfants. Cotte tutelle n'avait pas besoin d'être confirmée par une assemblée do parents ni même par le juge.
Si la mère se remariait elle la perdait; mais elle devait en continuer les fonctions (ant qu'un autre tuteur n était pas nommé (1).
1159. Dans les pays de droit écrit la (utelle finissait à la puberté qui commence à 14 ans accomplis pour Us mâles, à 12 ans aussi révolus pour les filles (2).
Dans les pays de coutume on admettait généralement le principe que toutes tutelles sont datives. C'c«;t ce qu'ensei-« gne Godefroi sur la loi 1*^, Cod. de test. tut. Notatum est in Gallià neque lege neque testamento tuiores sed tantùm ex in^ qutsitione dari.
Cependant les tuteurs testamentaires étaient préférés ; mais ils devaient être confirmés par le juge, et celui-ci pouvait, réuni aux parents du mineur, s'écarter dans certaines circonstances du choix du père (3).
En Auvergne, l'aïeul paternel était préféré à la mère pour la tutelle. (Auvergne, chap. 11, art. 3.)
Celle-ci ne pouvait être tutrice que si elle était majeure de 25 ans. Si elle se remariait elle devait avant son convoi faire nommer un autre tuteur , sinon elle était privée de ses gains nuptiaux. {Ibid., art. \ et 5.)
(IjV. sur celte doctrine les Institutions au droit français, parSerrcSi livrel'% tilrcs13, 14et15.
fSJ V. le n)ôme auteur, titre 22.
(3) V. Chabrol , sur Auvergne, t. 1, p. U^ et suit.
584 mAllÛ DU MARIAGK.
Le frère aîné âgé de 25 ans était lui-mâme préféré à \t mère» mais non à Tatcul paternel. [Ibid.^ art. 6 .)
Mais toutes ces tutelles testamentaires oa légitimes devaient ôtre conûrmées par le juge. (Coutiinjics d*Auvergne, cbap. 11, art. 1 1.)
1160. Le Code civil a adopté, mais en la modiflant. la division des. tutelles, en légitimes, testamentaires et datives.
Les père et mère et les ascendants sont tuteurs h'^gitimes ; mais ceux-ci ne sont appelés à la tutelle des mineurs qoe lorsque le survivant des père et mère n*a pas choisi un autre tuteur.
1161. Nous n'avons pas à nous occuper des tutelles datives déférées par le conseil de famille.
Nous devons nous restreindre à celles qui ont leur prin-r cipe dans le mariage et qui appartiennent aux père et mère et aux ascendants, ou qui ont été déférées par le survivant des père et mère.
Cet examen sera l'objet des trois sulnlivisions suivantes :
1^* Subdivision.
Des (ulellç^ des père cl mère.
SOBSMAIBS.
1162. Ladminislration du père pendant le mariage nesi pat un§ (mffile.
1163. Elle ne produit pas d'hypothèque légale.
1164. Si le père est d'une inconduite notoire les tribunaux peucenl l'en priver et choisir un tuteur au mineur,
1165. Elle n appartient pas de plein droit au père naturel, — Les tribunaux la défèrent selon r intérêt de V enfant,
1166. Elle cesse par V émancipation et à la dissolution du mariage*
1 167. A qui appartient alors la tutelle ?
1168. Quid du cas du divorce ou de la séparation de corps T
11 69. A qui appartient t'a tutelle des enfants naturels Î^Elle est datire ; mais cotUroverse,
taa&tA du mâhiâgb. 585
1170. Ah défaut du père la tutelle légale appartient à la mère.
1 171 . JUais le père peut lui nommer un conseil pour l'aider dam son administration,
in 2. L'inconduite ou l'incapacité de la mère la fait priver de la tutelle légitime,
1173. Même règle pour le père*
1174. De même f interdiction judiciaire , civile ou légale,
1175. Un étranger ne peut être tuteur.
1176. Le mineur peut être tuteur légitime.
1177. L enfant émancipé par sa puberté, mais encore mineur au moment du Code, est-il tombé sous la tutelle de sa mère et perd-il la jouissance de ses biens f — Quid s'il avait\alors un tuteur étranger?
1 178. Le père peut-il refuser la tutelle légale ?
1179. £a mère le peut, — Motifs.
1180. Après C avoir acceptée peut-elle y renoncer?
1181. Le refus ou la démission de la tutelle privenl^ils le père ou la mère de V usufruit légal ?
1 182. Ne doit-il pas en être distrait une partie pour les enfants ?
^ 183. Du conseil de tutelle nommé par le père à la mère survivante, 118i. Des droits et des fonctiotis de ce conseil,
1185. Ce conseil est-il responsable de ce qu il autorise ou de ce quil empêche ?
1186. // ne dispense pas la mère de recourir au conseil de famille dans les cas prévus par la loi.
1187. De la forme de la nomination du conseil spécial.
i 188. Si au décès du mari la femme est enceinte on doit nommer un curateur au ventre.
1 189. Droits, fonctiom et administration provisoire de ce curateur.
1190. // doft surveiller la -naissance de l' enfant, s'assurer de son identité et la soutenir ou la contester devant les tribunaux.
1191. 5i l'enfant naît viable la mère est tutrice et le curateur est sU' brogé-tuteur de plein droit.
1 192. Du second mariage de la mère tutrice , de ce qui lui est prescrit préalablement, et de la peine de sa négligence.
1 193. Ancien droit sur ce point.
1 194. Motifs qui ont dicté la règle et qui ne font pas fait appliquer au père,
1 195. Si la mère, avant son second mariage , ne se fait pas maintenir dans la tutelle, les actes qu'elle fait sont-ils nuls?— Deux système^ opposés.
58(> TUAIJL l)L MARIAGE.
1 19G. Ils ne le sont que s'ils blessent les inléréls des enfants. — S§h tème intermédiaire.
1197. Quid de la mère naturelle?
1198. La mère peut-elle après son convoi être renommée tutrice?
1199. S'il nyapas eu de convocation préalable du conseil de famille, le second mari est solidairement responsable des suites de la /»telle , et peut être condamné par corps.
1200. La responsabilité s'étend même à la gestion antérieure ; elil^ a hypothèque légale sur les biens du second mari comme sur cens de la mère,
1201 . Si la tutelle est conservée, le second mari comme coluleur ne répond que de la gestion postérieure au mariage.
1202. Dans ce cas, le conseil de famille règle les conditions de la tutelle qui est alors datice. •
Art. 389. 1162. a Lc père est, durant le mariage» admiuistrateur des biens personnels de ces enfants mineurs.
» Il est comptable quant à la propriété et aux revenus des biens dont il n*a pas la jouissance; et, quant à la propriété seulement , de ceux des biens dont la loi lui donne l'usufruit. »
Cet article n*é!ait pas dans le projet II a été ajouté sur la proposition de la Section du Tribunal.
Cette Section Ct observer que Ton devait énoncer dans un premier article du chapitre de la tutelle quelle était , durant le mariage, la qualité du père par rapport aux biens personnels de ses enfants mineurs , soit pour ce qui concernait la propriété de ces biens seulement s*il avait droit à la jouissance , soit pour ce qui concernait la jouissance et la propriété si Tune et Tautre appartenaient k ses enfants.
« Jamais jusqu'à ce jour, ajoutait la Section , le père ne » fut qualifié de tuteur de ses enfants avant la dissolution )> du mariage. Si pendant que le mariage existe la loi n'ad- » mettait aucune différence entre le père et le tuteur pro- » prement dit , il faudrait que le père fût, par rapport aux » biens personnels de ses enfants , assujetti durant le ma- » riage à toutes les conditions et charges que la loi impose
TRAITÉ nu UAniAGB. 587
» au tuteur ; il faudrait que le père fût sous la surveillance » (l'un subrogé-tuteur » sous la dépendance d'un conseil de i> famille, etc., ce qui répugne à tous les principes cons- » (amment reçus.
)) Il parait que jusqu'à la dissolution du mariage , le vé- » ri table titre du père, et le seul qu'il puisse avoir dans » riiypothèse dont il est ici question , est le titre d'admi- » nistraieur (1). »
De ces observations, sur lesquelles est fondée la disposition de Fart. 389, il résulte que l'administration du père pendant le mariage ne peut pas être considérée comme une tutelle, et que ce n'est qu'à la dissolution du mariage que commence réellement la tutelle des enfants , même celle exercée par le père.
C'est aussi dans ce sens que s'est exprimé M. Berlier dans Texposé des motifs de la loi :
c< Tout mineur , dit-il , n'est pas nécessairement en tu- » telle ; celui dont les père et mère sont vivants trouve en » eux des protecteurs naturels; et s'il a quelques biens » personnels l'administration en appartient à son père.
» La tutelle commence au décès du père ou de la mère. » Car alors, en perdant un de ses protecteurs naturels, le }) mineur réclame déjà une protection plus spéciale de U » loi (2). »
Ces idées ont été consacrées par le texte de Tart. 390 qui ne parle de tutelle que pour le temps postérieur à la dissolution du mariage, et qui dit qu'alors elle appartient de plein droit au survivant des père et mère.
1163. C'est d'après ces principes qu'un arrêt de la Cour cassation, du 3 décembre 1821 a décidé que l'enfant mineur , placé durant le mariage sous l'administration de son père, n'avait pas d'hypothèque légale sur les immeubles de celui-ci, « parce que cette hypothèque, indépendante de
(\) Législation civile de Locrè, t. 7, comment. 5, n» 2. (2) Lègislaliou civile^ (. 1, comment. 7, d 3.
588 TKAllli ilL* MAUIAGE.
» toute iuscriptioii , est une incsare spéciale qui ne peot » ôtrc étendue au delà des cas pour lesquels ^celte espèce » d*liypothèque a été établie ; Que d*après les art. 2121 et D 2135 du Code civil, c*est sur les biens de leurs tuteun )> du jour de l'acceptation de la tutelle, que les minears » ont une hypothèque existante indépendamment de toate » inscription ;
» Que le père , qui suivant l'art. 389 du même Code » est durant le mariage administrateur des biens person- » nels de ses enfants mineurs , u*est pas leur tuteur ;
D Que Tart. 390 porte que la tutelle n*a lieu qu'après la » dissolution du mariage, et qu'alors elle appartient de y plein droit au survivant des époux, etc. (1). »
Cette décision est exacte en doctrine ; mais elle est peu équitable en application. Elle a été commandée , il est vrai, par le silence du texte des art. 2121 et 2133 du Code civil; texte qui est moins général que le droit ancien et même que la législation du 11 brumaire an 7 , articles 4 et 17, sous laquelle Thypothèque légale et tacite appartenait aux mineurs sur les biens de tout administrateur légitime de leurs propriétés qu'ils fussent ou non qualiliés de tuteurs. On peut voir sur cette question ancienne la dissertation savante qui est rapportée dans Tarrétiste Sirey aux pages citées.
Cette lacune de la législation nouvelle est déplorable. Elle laisse les enfants mineurs à la merci d'un père dissipateur, sans que la loi qui devrait les protéger et qui se déclare même hautement leur protectrice leur fournisse aucuo moyen d'échapper à la spoliation et à la perte de leur fortune mobilière si cette fortune leur écheoit pendant le mariage.
(I) Jourual (IcSircy, t. 22. 1. 80-94; et Journal de Denevcrs, I. 20. i.6'2; voir aussi sur cette qucstiou une dJssertalion dans le Journal de Sirey, t. 20. 1.366.
TRÀlTft DU UARIAGE. 589
Espérons qae , si le Code hypothécaire esl revisé comiiie on Tannonce , cette omission funeste sera réparée.
Les dispositions de 1 art. 389 du Code civil, expliquées ou interprétées par les discours qui les ont préparées, signalent la différence qu*il y a entre ladministration déférée au père peodant le mariage sur la personne et sur les biens de ses enfants , et la tutelle proprement dite dont il esl Irafté dans les articles suivants.
Cette administration esl moins une tutelle qu*un des effets de la puissance paternelle.
Aussi n'cst-il pas nommé de subrogé-tuteur au mineur.
Aussi le père administrateur n est-il pas soumis comme le père tuteur à la surveillance d*un conseil de famille.
llfii. Cependant si le père compromet les intérêts du mineur par une mauvaise administration , s'il est d*une inconduite notoire , s'il a été condamné à une peine afflictivc ou infamante , s*il est interdit ou absent , dans ces divers cas Ton doit, il semble, appliquer par analogie au père administrateur les règles sur la destitution ou Texclusion des tuteurs; et un autre administrateur ou tuteur provisoire doit être nommé aux enfants sinon pour avoir soin de leurs personnes , car ce soin doit appartenir à la mère , au moins pour gérer leurs biens. C'est aux tribunaux h choisir cet administrateur , et c'est en général , sur la mère que le choix doit se fixer.
1165. L'administration légale conférée par l'art. 389 n'appartient pas de plein droit au prère naturel. Ce droit, qui est une émanation de la puissance paternelle, n'appartient comme l'usufruit légal autre effet de cette puissance , qu'au père légitime ; et ta garde ou l'administration de la personne et des biens des enfants naturels peut être confiée par le» tribunaux à la mère naturelle ou a toute autre personne , suivant les intérêts de ces enfants, cet intérêt devant être le seul guide des magistrats protecteurs naturels des mî-^
r>92 TUAITK Di: MARIAGE.
d'étendre à des cas non prévus le privilège qu^elle «ccwè aux pères et mères des enfants nés du mariage. C'est an règles générales snr les tutelles datives qu'il faut reoonir pour le choix du tulcur de l'enfant naturel ou adoptif.
Plusieurs arrêts ont cependant jugé que la tutelle légale de l'enfant naturel appartenait de plein droit au père ouï la mère qui l'avait reconnu. C'est ce qu'ont jugé Dotin» ment un arrêt de la Cour de Bruxelles, du 4 février 1811: un arrêt de la Cour de Toulouse , du 1" septembre 1809; un arrêt de la Cour de Colmar , du 21 mars 1813 ; un arrft de la Cour de Grenoble, du 21 juillet 1836.
Des auteurs recoramandables ont aussi adopte cette opinion (1).
Mais leurs raisons ne paraissent pas décisives; elles wt sont fondées snr aucun texte de laloi ; elles sont dictées pir le sentiment et par des considérations plutôt que par la doctrine. Pour les faire admettre les auteurs cités sont obligés in pousser leur avis jusqu'à ses dernières conséquences; c'està-dire d'attribuer aux père et mère naturels la même puissance paternelle accordée par la loi aux père et mère légitimes , ainsi que tous les droits qui en dérivent.
Mais ils n'ont pas fait attention que ces conséquences même prouvaient l'erreur de leur système ; que relativemeot à la puissance paternelle le législateur l'avait limitée, à l'égard des père et mère naturels, au droit de correction (v. l'art. 383)» droit qui était en quelque sorte attribué par la nature elle-même; qu'elle n'avait d'ailleurs, conféré aux père et mère naturels aucun des avantages qu'elle accorde aux père et mère légitimes; que ce n'était pas par oubli, par inattention, qu'elle avait gratiûé ceux-ci sansriei concéder à ceux-là , puisque dans le même chapitre qui établissait le droit des uns elle avait limité celui des ao-
(i) Loiscaii , dcx R,\fanU naturels, p. 337 ; Dcivincoiirl , I. I, p. 425: tfagnin , det TuleUcs , I. fer, p. 376, n« 505; Vazcmei, du JI«r/<^, f. 3, iio 478 et suiv.
le les û<isimiler dans leurs avantages c6 serait placer même ligne les unions illicites et les unions légitimes i» erait par suite avilir le mariage qui est cependant si de protection et de respect; ce serait aussi créer >ils, des privilèges en faveur des père lit mère Jiatuxquels la loi n'a rien promis , auxquels elle ne doit et dont elle censure mâine la conduite immorale ; it enfin priver les enCants naturels, qui seuls méritent ir faiblesse et leur malheur la sollicitude du législa- ;e serait les priver arbitrairement des rtvenusde leurs lont s'empareraient les père et mère naturels » et peut issi de ladminislration plus éclairée , plus soigneuse jteur que leur choisirait le conseil de famille en conit la tutelle comme dative.
observations sont graves, il semble, et ne permettent élargir le texte de la loi et d*étendre aux pères et naturels la tutelle de plein droit qu'elle confère seut aux pères et mères légitimes, si nombre d'arrêts et beaucoup d'auteurs ont-ils em-*
cette dernière opinion.
peut citer un arrêt de la Cour de Toulouse , du 25
1809 ; un autre arrêt de la Cour de Paris, du 9 811 ; un autre de la Cour d'Amiens, du 23 juillet 1814; Ire de la Cour de Grenoble « du 3 avril 1819 ; un autre ZouT d'Agen , du 19 février 1830 (1).
mi les auteurs, on peut invoquer Favard de Langlade, toire , verbo Tutelle > § 1 , n^ 5 ; une dissertation de id de Villargues , insérée dans le Journal de Sirey , 2. 19 ; le Répertoire du notariat, verbo Enfant naturel; ndectcs françaises sur l'article 390; Mazeyrat, Queinir le Code civil, n^ 447.
'ous ces'arrêls sont rapportés dans le Journal de Sirey. On peut dernier an t. 32. 2. 58. On le» trouve aussi dans le Journal do îrs et de son continualenr Dalloz.
594 TllAlTÉ DU MARiAGL.
Dans le doute , au reste , il est plus sûr de s*en tenir aoi règles générales» et de faire nommer k Tenfant naturel ud tuleur par le conseil de famille qui pourra choisir le père on la mère naturels si Tavantage de l'enfant Texige.
1170. L^article 390 confère la tutelle légale à la mère qui a survécu au père.
Cette disposition , qui est conforme au dernier droit romain (1) , a excité beaucoup de controverse dans le Conseil d'Etat.
On ne contestait pas à la mère survivante le droit de gouverner la personne de ses enfants mineurs, mais seulement la faculté indéfinie d'administrer leurs biens.
On reconnaissait que les femmes étaient très-capables de soigner Féducation de leurs enfants ; qu'il était donc juste de la leur laisser ; qu'il l'était également d'exiger que les enfants ne pussent se marier sans le consentement de leur mère.
Mais on soutenait que beaucoup de femmes n'avaient ni assez de connaissances ni assez de caractère pour bien administrer June famille.
On faisait observer que dans tous les temps l'administration des tutrices avait fait naître beaucoup de procès, et que l'inconvénient serait bien plus grand aujourd'hui que les mœurs avaient perdu de leur gravité.
Il ne s'agissait cependant pas de déclarer la mère incapable de gérer la tutelle ; mais on ne croyait pas prudent de la lui déférer de plein droit.
On proposait , en conséquence , de ne déférer la tutelle à la mère survivante que quand elle en serait jugée capable, et de constituer la famille ou le père juge de sa capacité.
On insistait cependant pour faire accorder le droit d'exclusion à la famille , mais beaucoup plus pour le donner au père qui pouvait mieux qu'un autre juger si elle était bien capable de gérer la tutelle.
(i) Andiei»*.. Malri et atice, Cod. qu, mul. fui.
MAItÉ Dt itA(lUO«. 595
Et pour ne pas flétrir la mère» on demandait que le droit d*exclusion ne fût exercé qu'implicitement par la nomination que ferait le père d'un autre tuteur.
Dans le système contraire on réfutait d'abord les considér rations sur lesquelles était fondée l'exclusion des mères. On soutenait que beaucoup de femmes étaient très«capablesd*ad« ministrer un patrimoine ; que , d'ailleurs , elles se méfiaient de leurs lumières et recouraient aux conseils d'hommes sages; qu'ayant la jouissance légale des biens de leurs enfants elles administraient, en quelque sorte, leur propre chose; que les tutelles des mères engendraient peu de procès autrefois même quoique la majorité se prolongeât jusqu'à vingt-cinq ans; qu'il y avait moins d'inconvénient encore aujourd'hui que la majorité était fixée à 21 ans ; que la mère trouverait , au reste , dans le conseil de famille un secours nécessaire et forcé.
On ajoutait que la priver de l'administration des biens et Texclure de la tutelle , c'était la rendre étrangère à ses en-<fanls , et diminuer dans ceux-ci le respect qu*ils lui doivent; que c'était aussi la placer sous la dépendance du tuteur ponr les dépenses de l'éducation *
1171. Une troisième proposition concilia les deux systèmes; ce fut , en laissant passer la tutelle de plein droit et indis-^ trnctement à la mère survivante » d'autoriser le père à lui nommer un conseil sans Tavis duquel elle ne pourrait gërer« Cette proposition fut convertie en règle par l'article 391 ^
Mais avant de nous fixer sur cet article, continuons l'examen des questions qui naissent de l'article 390.
Cet article déclarant que la tutelle appartient de plein droit à la mère survivante , celle-ci ne peut en être privée contre son gré ni par le père ni par le conseil de famille , à moins qu'on ne puisse lui appliquer une des causes d'exclu* sion communes à tous les tuteurs. (Voir les articles 442 et suivants du Code civil. )
1172. Une inconduite notoire serait une de ces causes;
59S TRAIXk UC MAftUGfS.
L'incapacité absolue en sérail one autre.
Ces deux causes sont signalées dans Tarlicle 444 da Coib civil ; et il y aurait d'autant moins k hésiter à en faire Tapplication à la mère tutrice que dans les discussions qui oot préparé Tarticle 390 , ceux-là mêmes qui étaient les |ri« favorables à la femme consentaient à ce que « si par son in- » conduite ou son incapacité elle mettait les capitaux même B en péril , la famille pût ou Técarter de la tutelle ou la \m » retirer (!)•)»
1173. Au reste, Tinconduite notoire ou rincapacilé soit des causes d'exclusion ou de destitution même pour les pèrei. (Arrêt de la Cour de Paris, du 29 août 1825 ; autre delà Cour de Toulouse » du 18 mai 1832 (2).
L'arrêt de Paris conserve au père l'administration de la personne de ses enfants mineurs. Il ne le prive que de l'administration des biens.
Un autre arrêt de la Cour de Toulouse, du 25 novembre 1830, a prononcé la destitution de la tutelle contre un père qui négligeait l'éducation de ses enfants au point de compromettre les mœurs de sa fille.
1174. L'interdiction judiciairement prononcée est une preuve légale d'incapacité. Elle doit donc donner lieu i la privation de la tutelle.
L'état de faillite du père , la séparation de biens prononcée contre lui sont aussi des causes d'exclusion ou de destitotion de la tutelle légale , comme caractérisant l'incapacité ou la mauvaise conduite du tuteur. (Arrêt de la Cour de Dijon, du 28 prairial an 12.)
La condamnation à une peine afOictive ou infamante produit le même effet. L'article 4i3 du Code le dit expressément. C'est une nécessité , d'ailleurs, puisque le condamné est , durant sa peine , en état d'interdiction légale. (V. l'article 29 du Code pénal. )
(i) Esprit (lu Code civil sui Tari. 390, 3e subdivision , qo ^^imfne. (2) Sirey, 26. 2. 44 ; el 32. 2. 470.
TlAITft DU MAAUU. &9T
Dans ces divers cas, la destitution oa l'exclusion de la tutelle eûtratnent, en général, la privation de l'usufruit légal. Mais le père ou la mère exclus ou destitués doivent obtenir s'il en ont besoin » ne fût ce qu'à titre d'aliments , une partie des revenus qui leur appartenaient précédemment*
Si les causes qui ont donné lieu à l'exclusion ou à la destitution viennent à cesser, si par exemple l'interdiction civile ou légale est e£Eaicée soit par un jugement , soit par l'expiration de la peine, l'interdit qui a recouvré l'exercice de ses droits civils peut être nommé tuteur par le conseil de famille. Mais il ne recouvre pas la tutelle de plein droit, et le conseil de famille peut , suivant les circonstances , la loi refuser.
En recouvrant la tutelle , le père ou la mère réintégrés dans cette fonction, recouvrent aussi tous les droits attachés à la puissance paternelle.
Rappelons ici que toutes les fois qu'il y a lieu à l'exclusion ou à la destitution d'un tuteur légal comme à celle de tout autre tuteur, c'est au conseil de famille à la prononcer » et que la délibération de ce conseil devra être motivée. Elle ne pourra aussi être prise qu'après avoir entendu ou appelé le tuteur. (Code civile art. 446 et 447.)
1 175. La tutelle est un droit civil qui n'appartient pas à on étranger, sauf les exceptions que peuvent porter les traités particuliers faits avec la nation à laquelle cet étranger appartient. (V. les articles 11 et 25 du Code civil.)
Par la même raison , le Français qui perd cette qualité ne doit ni obtenir ni conserver la tutelle.
1 176. La minorité des père et mère ne s'oppose pas à ce qu'ils soient tuteurs de leurs enfants. L'article 442 les déclare formellement mandataires légaux de ses enfants; le père tuteur, quoique mineur lui-même , peut agir et traiter poor ses pupilles sans être assisté d'un curateur « (Argument de l'article 1990 du Code civil.)
L'art. 390 présente, en le comparant au droit antérieur,
598 TIIAITÉ DU AlARIAGE.
des différences qui ODt donné lieu à des questions transitoires.
1177. Si le mineur non émancipé était poanra d'un tnteur au moment de l'émission du Code civil , sa mère alors vivante a-t-elle pu réclamer la tutelle? Et a-t-elle dA, en vertu de la puissance paternelle que lui refusait la loi ancienne , que lui conférait la loi nouvelle , obtenir la jouissance des revenus du mineur auquel ils appartenaient auparavant?
Le mineur pubère sous l'ancienne législation et émancipé alors de plein droit , est-il , à la publication du Code civil , tombé sous la puissance paternelle» et l'usufruit de ses biens a-t-il dès ce moment appartenu à sa mère survivante?
Ces questions 9 [qui sont aujourd'hui devenues plutôt de doctrine que d'application , qui peuvent cependant se présenter pour quelque ancien litige , avaient produit dans le principe trois opinions différentes :
L'une absolue qui attribuait à la mère et la tutelle et la puissance paternelle et l'usufruit légal ;
L'autre aussi absolue 9 qui, lui refusant tout, maintenait les choses dans leur précédent état;
La troisième intermédiaire, qui préférait la mère à an tuteur étranger ou moins proche et plaçait l'enfant sous son administration , si à la publication du Code il était sous l'administration d'autrui et seulement dans ce cas , mais qui conservait à l'enfant la propriété de ses revenus.
La difficulté de ces opinions diverses roulait sur la distinction et sur les effets des statuts personnels et des statuts réels, les premiers devant saisir les personnes et régler leur état, modifier par conséquent, cet état, dès qu'ils sont publiés, et ces statuts pouvant être changés par le législateur sans que leur application immédiate pût exciter le reproche de rétroactivité.
Les seconds réels, applicables seulement aux biens , étant /de leur nature fixes quant aux effets par eux prodoits , s'ap*
TRAITÉ DU MAAIAGE. 590
pUquaDty dès le moment où ils ont opérée à Tavenir comme au présent, et ne permettant pas d*enlever à un mineur , à Taide d'une législation nouvelle, son droit k des revenusqui lui avaient été acquis pour toujours sous la législation ancienne.
Des arrêts, en sens contraire, ont été rendus sur ces questions par des Cours royales.
Cependant un arrêt de la Cour de cassation, fondé par le principe de la non rétroactivité des lois nouvelles,, a décidé que l'enfant émancipé par son âge de puberté , sous les anciens principes , avait dû être maintenu dans son état de liberté et d'indépendance soit pour sa personne soit pour ses biens, quoiqu'il fût encore mineur au moment de l'émission du Code , et que la puissance paternelle attribuée k la mère par la loi nouvelle n'avait pu l'atteindre ni dans sa personne ni dans ses biens.
Cet arrêt, qui est du 6 avril 1808 et qui casse une décision contraire de la Cour de Ntmes , est conforme à la saine doctrine, et doit, il semble, servir de guide dans la solution des questions que nous avons ci-dessus posées. Seulement, et cela ne serait pas en opposition avec l'arrêt de cassation , on peut penser que l'enfant, qui était encore sous la tutelle lors de la publication du Code civil, a dû changer de tuteur alors et être placé sous la tutelle légale de sa mère , mais sans perdre le droit qui lui était acquis aux revenus même futurs de ses biens.
Nous ne prolongerons pas cette discussion qui serait aujourd'hui superflue. Ceux qui désireraient en connaître les arguments opposés les trouveront , ainsi que la notice de plusieurs arrêts, dans dans le Recueil de l'arrêtiste Denevers, t. 4, 2°>® partie, pag. 86 et suiv. Le même recueil rapporte l'arrêt de cassation au tome 6, 1^ partie, page 172.
1178. La tutelle est une charge publique. Le père moins que tout autre peut refuser celle que la loi lui conGe et que la nature lui impose.
Cependant s*il avait de puissants motifs d>xcase, tel»q«t Tâge, les infirmités, les emplois publics, de» TOyages Itnp et indispensables , on autre tuteur pourrait être nonniiAde son consentement par le conseil de famille. C'est ce qo'a jugé la Cour de Riom dans une espèce où les infirmités pirfsiques du père Tobligèrent, quoiqu'il ne fût pas dans qb des cas d'exclusion ou d'incapacité prévus par la loi, de demaader au conseil de famille la nomination d*un autre Intear.
Si le père tuteur légal est menacé de destitution par uae dénonciation faite devant le conseil de famille ^ il peut • pour en prévenir les suites humiliantes , donner sa démission, et ses fonctions doivent alors être confiées à un autre par le conseil de famille. (Arrêt de la Cour de cassation de 17 février 1835 , rapporté dans le Recueil de Dalioz jeune, 1.35. 1.170.)
1179. La mère, au contraire , peut refuser la totelle légale, mais elle doit en remplir les devoirs jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un autre tuteur. C'est ce que déclare Tarticle 394 du Code civil»
Art. 894. ^ 1^ iQ^f Q Q*Qgl p33 tenuc d*accepter la tutelle; néanmoins^
D et en cas qu'elle la refuse, elle devra en remplir les devoirs » jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur. »
La tutelle n'est déférée à la mère que par honneur. Si elle trouve celle charge au-dessus de ses forces on ne Toblige pas de l'accepter, comme y sont tenus en général tous autres tuteurs qui ne peuvent présenter l'une des excuses énoncées dans la sect. Gduchap. des minorités et des tutelles.
Cette modification a été adoptée au Conseil d'Etat comms un correctif de la disposition qui défère de plein droit la tutelle à la mère. Craignant en elle la faiblesse du sexe on hésitait à la déclarer tutrice de plein droit. Il ne fallait donc pas lui imposer ce fardeau lorsqu*elle-même se reconnaîtrait incapable de le porter (1).
(\) Esprit du Code civil sur Tart. 394.
TRAITÉ D6 MARUGB. 601
L*articl6 ne fi\e pas le délai dans lequel la mère devra s'expliquer. Ainsi, tant qu'elle n a pas pris dans un acte la qualité de tutrice ou qu'elle n'a pas annoncé sou intention de l'accepter par des faits patents et non équivoques f on peut considérer son administration comme n'ayant été que provisoire , et il lui est encore loisible de refuser la tutelle.
1180. Mais si elle a agi comme tutrice définitive* si elle a surtout pris cette qualité sans se faire des réserves expresses qui indiquassent qu'elle n'entendait administrer que pro« visoirement, elle est réputée avoir accepté la charge, et elle ne peut plus y renoncer ou s'en démettre, si ce n'est du consentement du conseil de famille et en lui faisant agréer ses excuses en connaissance de cause.
Quelques personnes pensent môme que la mère qui a accepté la tutelle ne peut pas s'en démettre si elle n'a pas de motifs légitimes survenus depuis. Quœ suscipere voluntatiê suscepta perficere necessilaiis.
Cette opinion qui est celle de Mazeyrat, n^ 451, est trop ri-* goureuse. La mère a pu croire que ses forces et sa capacité lui suffiraient pour administrer. Si à l'épreuve elle reconnaît son erreur, pourquoi n'accepterait-on pas sa démission et la Ibrcerait-on de continuer une administration imparfaite qui pourrait nuire à ses enfants? C'est surtout l'intérêt de ceuxci que l'on doit consulter, et c'est au conseil de famille à examiner si cet intérêt commande l'acceptaliou de la démission de la tutelle légale.
Aussi plusieurs auteurs pensent-ils que la mère pouvait se démettre de la tutelle qu'elle avait acceptée ; et la Cour de Paris Ta jugé en principe pour le cas où des circonstance! particulières empêchaient la mère de remplir les devoirs de tutrice. L'arrêt est du 24 juillet 1835. Il a été rendu en faveur de la duchesse de Derry (1).
(i) Le voir dans le Recueil de Sirey, I. 33. â. ^05 ; et dans celui de Dalloz, t. 35. 2. 156. V. aussi Dnranton , (. 3, n* 4^3; Boileox , comtnenlaire du Code CitH sur Tart. 394 ; Haguiti , des Minorités^ o* 434*
1181. La mère qui refuse la tutelle oa qai s'en déaet, et le père qui par des motifs légitimes en obtient la déeliaff|e, ne perdent cependant pas leur puissance paternelle ni Tiisufruit légal des biens de leurs enfants. Aucune dispositimi législative ne les en prive , et Ton ne peut lenr appliqoer une peine que la loi ne prononce pas. On lit dans les procès-verbaux du Conseil d'Etat sur le Code civil que la Coor d'Amiens avait proposé de faire perdre à la mère qui refusait la tutelle l'usufruit des biens de ses enfants mineurs. Mab la proposition ne fut pas admise , parce que Ton pensa, que pour laisser la mère se juger avec impartialité , il ^tait nécessaire que le refus de la tutelle ne lui coutit aucun sacrifice.
Ce motif est sage. Il s'applique à la mère qui se démet parce qu'elle reconnaît son insuffisance comme à la mère qo^ refuse. 11 s'applique même au père que ses infirmités oa d'autres causes légitimes obligent de se faire décharger de la tutelle. Ce motif et le silence de la loi sur la déchéaoce des droits de la puissance paternelle et de l'usufruit légal qui s'y rattache , ne permettent pas d'en priver le père oo la mère qui pour des causes justes renoncent à la tutelle.
Il n'en est pas de ce cas comme de celui de la destitution que provoquent l'inconduite et les fautes du tuteur légal , et qui doit ou peut être punie suivant les circonstances de la privation de l'usufruit.
1182. Mais si cet usufruit est maintenu dans les cas ci* dessus prévus , il doit être modifié en ce sens que partie au moins en doit être distraite pour fournira la nourriture» k l'entretien et à l'éducation des enfants , à moins que le père ou la mère ne continuent d'en rester chargés.
1 183. Nous avons dit que le Conseil d'Etat avait hésité i déférer de plein droit à la mère la tutelle de ses enfants et que les opinions contraires furent conciliées par un tempérament que l'on adopta.
Ce tempérament est consigné dans l'article 391 du Code:
« Pourra néanmoîos le père Dommer à la mère sur- Art. soi. m vivante et tutrice , un conseil spécial sans l'avis duquel » elle ne pourra faire aucun acte relatif à la tutelle.
» Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera » nommé , la tutrice sera habile ï faire les autres sans son » assistance. »
Le conseil que l'article autorise à nommer peut être composé d'une seule ou de plusieurs personnes.
1184. Il est donné a la mère pour éclairer son inexpérience et pour guider sa faiblesse. Mais il n'a pas un pouvoir d'action. 11 ne peut provoquer' aucun acte ; il n'a qu'un pouvoir d'opposition pour empêcher la mère de faire des actes imprudents et nuisibles aux mineurs » sans avoir cependant qualité , même avec le concours du subrogé-tuteur, pour plaider contre la tutrice dans l'intérêt des mineurs. {Arrêt de la Cour de Douai , du 17 ^'anvier 1821.)
D'ailleurs , aucune administration ne lui est confiée. Car il n'est pas permis au père de priver la mère d'une partie de la gestion de la tutelle pour la transférera un autre. (Arrêt àe la Cour de Bruxelles, du 21 mai 1806 (1).
Ce conseil spécial n'a pas aussi d'inspection sur la personne du mineur , sur les soins qu'en a la mère tutrice , sur l'éducation qu'il reçoit. Ces soins , cette éducation concernent la mère tutrice exclusivement. C'est même moins en vertu de la tutelle que la mère gouverne la personne de l'enfant qu'en vertu delà puissance paternelle, puissance qui appartient à la mère après la mort de son mari , et dont il n'est pas permis à ce dernier de restreindre l'exercice (2). Si la mère en abuse ce n'est pas au conseil spécial à réclamer ; c'est au conseil de famille ou au ministère public à provoquer la pri-' . vation totale ou partielle de ce pouvoir dont elle s'est rendue indigne.
(i) V. le précèdent arrêt et celui-ci dans le Recueil de SIrey , t. 21. 9. 217;elt. 6. 2. SOI.
(^) V. TEsprit du Code civil sur Fart. 391.
004 TUÂITÈ DU MARIAGE.
Le conseil spécial n'a à s* immiscer que dans ks actes relatifs aux biens» et encore par de simples avis» oa pariM opposition si ces actes sont au nombre de ceux spécifiéfdiM sa nomination.
1185. Mais sera-t-il responsable envers le mineur, s'I autorise un acte nuisible aux intérêts du mineur ou s*ileah pèche une opération avantageuse?
Les auteurs des Pandectes croient ii cette responsabilité. Ils s*appuieut sur la loi 46 fT. de adminiU. lui. , et assioiileat le conseil spécial à un cotuteur.
Mais la similitude n*est pas exacte. Un cotatear admiaisUv
personnellement, ce qui n'est pas permis au conseil spécial.
La responsabilité de ce conseil nous paraît fort douteuse; lei
bases même des dommages et intérêts seraient fort dîffidlei à saisir; et si en théorie, en invoquant rarticlc 1382» oa
peut appliquer au coi^eil spécial le principe qui vent qoc celui qui par sou fait a causé un dommage soit fenn de k réparer , il serait bien rigoureux de condamner un conseil spécial qui , par erreur mais de bonne foi ^ aurait autorisé un acte de la mère, ou se serait opposé k l'exécution d'oB projet. Consilii non fraudulenli nulla obligatio est. (L. 47, ff. de div. reg. jur.J La mère pouvait ne pas agir quoiqu'elle y fût autorisée par le couseil spécial , et dans le cas d'une opposition elle pouvait se pourvoir devant les tribunaux.
Mais s'il y avait eu dol ou fraude dans l'avis ou l'opposition , le conseil spécial serait responsable des suites.
1186. Au reste, l'assistance de ce conseil spécial ne dispense pas la mère de recourir à Tautorisation du conseil de famille pour tous les actes importants, lorsqu'il s'agit, par exemple, d*emprunter pour le mineur, et d'aliéner oo d'hypothéquer ses biens. (Voir l'article 457 du Code civil.)
1 187. Les formes de la nomination du conseil spécial sont tracées dans Tarticle 392.
Art. 39S. a Cette nomination de conseil ne pourra être faite que » de l'une des manières suivantes :
tRAITK DU MAEIAGE. 605
» i^ Par acte de dernière volonté ;
)> 2® Par une déclaration faite devant le juge de paix
» assisté de son greffier» ou devant notaires. )>
Ces formes sont simples. Un simple acte devant le jage
de paix ou devant notaires suffit , si cette forme a été choisie par le père.
Le juge de paix dont parle l'article est celui du domicile du père. C*est ce qu'indique l'article indéfini le , employé dans la rédaction, et ce que prouve, d'ailleurs, le refus d'admettre celle proposée parle Tribunat qui demandait que la nomination pût être faite devant un juge de paix 9 en termes généraux, et par conséquent quel qu'il fût. (V. l'Esprit du Code sur l'arliclc 398.)
Un testament olographe est aussi efficace qu*un testament public pour la nomination du conseil spécial.
Mais si la forme du testament a été prise , et que le testament soit nul , la nomination est nulle aussi parce qu'un acte irrégulier en sa forme ne peut produire d'effet dans aucune de ses dispositions.
Quel qu'ait été, au reste , le mode de la nomination da conseil spécial , le père peut la révoquer par un simple acte notarié exprimant son changement de volonté.
Un simple acte suffirait même pour révoquer une nomi<* nation faite par testament (Code civil, art. 1035]; à plus forte raison devrait-il suffire pour une nomination moins solennelle.
1 188. A la dissolution du mariage par le décès du mari il peut se présenter un cas qui laisse de l'incertitude sur tout ou partie de sa succession.
La femme peut être enceinte , et si le fait est reconnu, des précautions doivent être prises pour assurer à l'enfant une hérédité k laquelle il aura des droits, pourvu qu'il naisse viable. (Art. 725 du Code civil.)
Mais jusqu'à sa naissance ses droits et ceux des autres successibles du défunt sont en suspens. S'il vient mort^né
GOG THAITK I)L MARIAGE.
il ne change pas Tordre de succéder qui eiislail ao décès de mari. S*il natt viable , au contraire , il détrait cet ordre oi le modifie.
De là, l'utilité de nommer un agent pour veiller à Téfinement et aux droits de tous.
Cette utilité avait été reconnue sous le droit ancien , e( les héritiers du mari étaient admis » dans leur intérêt , à faire nommer un surveillant qui était connu sous le nom de mr»teur au ventre.
Nos nouveaux législateurs ont sagement fait d'établir ea règle et comme nécessité , ce qui autrefois n'était que d*iisage et souvent négligé.
L'article 393 du Code civil y a pourvu : Art. S93. « Si lors du décès du mari la femme est enceinte , il sera )» nommé un curateur au ventre par le conseil de famille.
» A la naissance de l'enfant , la mère en deviendra totrice, » et le curateur en sera de plein droit le subrogé-tuteur. »
La Commission du Conseil d'Etat et la Section du Tribunat avaient proposé d'appeler cet agent curateur à Venfami à naître.
Mais on fit observer que l'expression curaieur au ventre , était en usage dans la langue du droit ; qu'elle était plus laconique ; qu'elle désignait même mieux les fonctions da curateur qui n'était pas établi pour l'intérêt seul |de TenGint mais pour celui de toutes les personnes qui pourraient avoir droit à la succession , et qui était aussi chargé d'empjcher la supposition d'enfant (1).
1189. Les fonctions du curateur au ventre sont indiquées par son titre même :
1^ Il doit veiller à la conservation de la succe^ion jusqu'au moment qui fera connaître les vrais héritiers ;
2* Il doit être attentif à faire constater l'identité du posthume et sa viabilité.
(i; Esprit da Code etvil tor Tari. 399.
Il La première partie de ses foDclions l'aotorise à faire toas I les actes propres à conserver la successioo dont le propriétaire
est encore iocertaio.
i Âiosi il pourra faire les oppositions exigées par les circonstances, et les actes interruptifs de la prescription. 3 Tous autres actes d'administration qui seraient indispenj sables lui sont aussi confiés: tels que la culture des biens ;
■ le recouvrement des revenus et même des capitaux s*il j avait des craintes pour Tinsolvabilité des débiteurs ; le paye-
■ ment des dettes exigibles pour éviter les frais de poursuite 1 contre la succession. Il est chargé, en un mol , d'une administration provisoire et de tous les actes urgents que prescrit la conservation des biens.
Mais comme ses fonctions ne sontque temporaires, que leur durée peut se réduire à quelques mois , et qu'il doit bientôt être remplacé ou par le tuteur de l'enfant s*il naît viable ou parlesautressuccessibles s'il ne vit pas, il ne doit pas passer des baux qui pourraient lier les héritiers ni faire les actes susceptibles d*étrc différés sans préjudice pour la succession.
1190. La seconde partie de la mission du curateur au ventre consiste à surveiller la naissance de l'enfant» à s'assurer qu'il nait avec toutes les conditions de viabilité , à se rendre certain de l'identité de l'enfant qu'on lui présente avec le posthume qui était annoncé , k contester devant les tribunaux cette identité si elle lui parait fausse , k prendre, en un mot , toutes les précautions que la prudence lui commande pour que l'hérédité passe réellement à ceux auxquels, par l'événement , elle doit appartenir.
Ces observations que nousavons empruntées de l'Esprit da Code Napoléon , par Locrë, nous paraissent contenir la vraie théorie de la nature des fonctions du curateur au ventre et des droits attachés k ces fonctions.
Nous ajouterons que le curateur doit faire faire ou veiller à ce qu'il soit fait en sa présence un inventaire estimatif et détaillé des valeurs mobilières de l'hérédité.
608 TRAllk DU MARIAGE.
Quant aux actos d'administration , ib aermit Mirtool nécessaires de sa part s'K n*existe pas de soccesaible qai feraient au même degré que le posthume^ S*il en existait et qu*ils administrassent eux-mêmes les biens de l'hérédité, le curateur n*aurait lui-même à exercer que des acie^» de soryeillancc et de conservation.
Un arrêt de la Cour d'Aix, du 19 mars 1807, a jugé qae, pour qu'il y ait lieu à la nomination d'un curateur ao yentre, il suftisait que la veuve déclarât être enceinte , et qu'elle n'était pas tenue de fournir la preuve de la yérilé de cette allégation.
Cette décision est sage. Elle prévient des vérificatîoDi alarmantes pour la pudeur d^une jeune veuve, et qui n'offriraient peut-être aucune certitude si la grossesse était peo avancée. On doit adopter cette jurisprudence qui ne présente pas, d*ailleurs, de graves inconvénients, la vérité ne poovant tarder à ne plus être douteuse , et qui commande seulement l'emploi de quelques mesures conservatoires mais temporaires.
On fera remarquer que le curateur est nommé par le conseil de famille dont le juge de paix est le président de droit. Le choix ainsi fait par un magistrat et par les parents les plus proches du défunt, qui sont ordinairement ses soccessibles , doit offrir toutes les garanties désirables.
1191. La loi j met tant de confiance qu'elle déclare qu'à la naissance de l'enfant , la mère devenant tutrice , le conteur est de plein droit le subrogé-tuteur.
1192. Nous avons dans le cours de cette subdivision signalé diverses causes d'exclusion ou de destitution de la tatelle légale , et indiqué que ces causes s'appliquaient aa père comme à la mère.
Il nous reste à en examiner une dernière qui est relative à la mère seule ; elle est écrile dans l'art. 395 du Code civil :
krt. 895. a Si la mère tutrice veut se remarier , elle devra • avant
tlUlTB DO MARUGB. 609
>» lacté de mariage, convoquer le conseil de famille qui dé-^- » Cidera si la tutelle doit lui être conservée.
» A défaut de celte convocation elle perdra la tulelle de » plein droit et son nouveau mari sera solidairement res- » pousable de toutes les suites de la tulelle qu'elle aura in- » dûment conservée. »
1193. Cette disposition a été empruntée des lois romainés, et notamment de la novelle 22 9 chap. 40 , d*où a été tirée Tau tlien tique eisdem pomisp Cod. de secundis nuptiiê. Aux termes de ces lois la mère tutrice qui se remariait sans avoir fait nommer un autre tuteur à ses pupilles , sans leur avoir rendu compte de son administration et payé le reliquat s'il en était dA, non-seulement était déchue de la tutelle raiioni indigniiatis poliùsquam incapacilalis , mais encore elle était soumise aux mêmes peines que les femmes qui se remariaient dans Tan de deuil , c'est-à-dire qu'elle encourait la privation de son augment, des legs et des autres libéralités qu'elle avait reçues de son premier mari , et ce tant en propriété qu'en usufruit. Elle était même privée du droit de succcéder à ses enfants du premier lit décédés en pupillarilé. II y a plus, on étendait cette privation & la succession des enfants du second lit.
Cependant la tutelle pouvait être déférée par le juge à la mère remariée , lorsque l'on y trouvait un avantage pour les enfants du premier lit. (V. sur ces principes les Institutions de Serres, liv. i^^ , titre 15, qui rappellent ces règles du droit romain comme admises en France dans les pays dç droit écrit et notamment dans le Parlement de Toulouse*
1194. La Commission du Code civil soumettait le père comme la mère qui voudraient se remarier, à faire assembler le conseil de famille pour décider s'ils devaient conser-^ ver la tutelle.
Seulement , suivant le projet , le père qui négligeait de remplir cette formalité, n'était privé que de la jouissance dei
G 10 TUAITÉ DU MA&IÀGE.
biens de ses enfants ; il conservait la tutelle « tandis que la* mère la perdait.
Au Conseil- d'État on alla plus loin, on proposa, dansce cas , de priver même le père de la tutelle.
On se fondait sur ce qu'un second mariage devait faire douter de raffection de Tun comme de celle de Taotre.
ftlais un second mariage n'est pas toujours l'effet de Tindifférence du père ou de la mère pour les enfants do premier lit. Quelquefois même l'intérêt de ces enfants le provoque.
Des considérations plus vraies et plus graves devaient déterminer une différence entre le père et la mère.
Le père qui se remarie est toujours le chef de famille , le maître des affaires. Il n'a besoin que de lui-même pour opérer le bien de ses enfants.
La mère , au contraire , passe sous la puissance de soo second mari. Le consentement de celui-<;i lui est nécessaire pour agir. Son influence, son autorité peuvent compromettre le sort et les intérêts des enfants.
La position n'étant pas la même , la règle ne devait pas être identique.
On se décida donc à maintenir la tutelle du père » saofaa conseil de famille à provoquer sa destitution si sa conduite prescrivait cette mesure.
Mais on pensa que la tutelle ne devait être conservée â la mère qu'autant que la convenance du second mariage, l'âge , la fortune , l'état du second mari , ses qualités morales inspiraient quelque sécurité pour le sort des enfants.
Le conseil de famille était le juge naturel de ces circonstances et l'appréciation lui en fut confiée (1).
Mais si la mère négligeait de remplir l'obligation qui loi était imposée, elle devait être soumise à une peine, et le second mari qui avait été le complice de sa négligence devait aussi la subir.
(t) Voir pour (oa( cela TEsprit du Code ci?il sur Tari 375.
tBAITi DV MARIAIB. 611
Tels furent les motifs qqi dictèrent les deux dispositions du second paragraphe de l'article : Tune par laquelle la mère est privée de plein droit de la tutelle , l'autre qui veut que son second mari soit solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle qu'elle a indûment conservée.
1195. La première disposition rend-elle nulle tous les actes d'administration faits par la mère postérieurement à son second mariage?
Oui, selon unarrôt de la Gourde Nîmes du 19 prairial an 13.
Non, suivant des arrêts des Cours de Turin, de Limoges, de Metz, de Pau des 25 juin 1810, 17 juillet 1822 (1).
1196. Entre ces deux opinions on doit, il semble, en choisir une moins absolue et qu'indique l'intérêt des enfants qui doit toujours être principalement considéré.
Tout ce que la mère remariée aura fait dans cet intérêt devra être maintenu.
Tout ce qui leur causerait préjudice pourra être annulé.
Et cette distinction devra être appliquée aux actes judiciaires comme aux conventions*
Le premier système, s'il était admis dans toute son étendue, ferait tourner contre les enfants eux-mêmes une règle qui n'a été établie que poui* eux et les punirait d'une négligence qui leur est étrangère.
Le second système appliqué aussi à tous les cas serait dangereux pour les enfants dont une mère, dépouillée de la qualité de tutrice, pourrait avoir compromis les droits, soit en ne les défendant pas, soit en les défendant mal. Il est donc juste d'autoriser les enfants à soutenir qu'ils n'ont pas été valablement représentés dans les jugements ou les autres actes dont ils auraient à se plaindre ; et les autres parties intéressées n'auraient rien à dire parce qu'elles devaient s'assurer de la qualité de la mère et de celle de son second mari.
(\) Voir ces arrêts dans le Receuil de Sirey, I. 12. 3. 417 ; 22. 2, 295; et dans celui de DeneTers et de son contioaalear, I. 9. 9. 34; 21. 3. 4.
r)i2 TIlAlTk DC AlÀHIAGE.
Ne^no ignoras 0U$ debel conditionis eju$ cum quo cmUrth hit. Si elles û'ont pas cherché à la conaallre, c'est lear faute f et elles doiveal subir les conséquences de leur impredencc.
Ucmarquons qu^ilne serait pas équitable de valider des•^ tes nuisibles aux enfants, sous prétexte qu'ils ont une garantie solidaire contre leur mère et son second mari. Car celte garantie peut leur échapper par rinsolvabilité de la mère et du second mari. Ce n'est pas à eux qui n'ont pu veiller à leurs droits à eii courir les chances. C'est à ceox qui ont traité, qui ont plaidé sans précaution avec de prétendus tuteurs sans qualité , à invoquer , ainsi qa'iis aviseront, la responsabilité des faits de ceux-ci.
Remarquons aussi que l'objection ne peut pas être retournée contre les enfants qui consentent à s'approprier certains actes émanés de leur mère et de son second mari après le convoi , parce que Tart. 390 du Code , en pariaot de la tutelle indûment conservée par la mère et des suites de cette tutelle, annonce suffisamment qu'elle doit toujours être considérée comme tutrice dans leur intérêt ; que s'il n'j a plus de tutelle de droit il y a toujours une tutelle de fait qui n*est que la continuation de celle de droit, qui s'y rattache, qui ne fait avec elle qu'une seule et même tutelle et qui astreint la mère aux mêmes obligations et aux mêmes charges envers son enfant mineur;
Qu'ainsi son incapacité n est que relative • et que » d'ailleurs, comme nous Tavons déjà dit, une disposition décrétée en faveur des enfants ne doit pas être interprétée et appliquée contre eux. ( Argument de Tart. 1 125 du Code civil) (1).
Un arrêt de la Cour de Paris, du 4 décembre 1807, dans la cause Suleau , et un autre arrêt de la même Cour, da 4 mars 1808, applique les dispositions de Part. 393 au cas où
(\) V. sur ceUe quedlioo , DaranloD, t. a, 427.
TRAITÉ BU MAEIAttl. 613
le convoi était aDtèrieur au Code et à Touverture de la tutelle. Il s*agis6ait d*une femme divorcée qui avait contracté un nouveau mariage avant que la tutelle eût pu lui être dé-* férée. On jugea qu'elle ne pouvait l'obtenir sans Tavis du conseil de famille. (Sirey, 7. 2. 240; et 8. 2. 124.)
1197. La convocation préalable du conseil de famille esl aussi nécessaire k la mère naturelle qui se considère comme tutrice légale et qui veut se remarier. En invoquant en sa faveur les règles sur la tutelle légale des mères légitimes , elle doit aussi remplir les conditions prescrites à celles-ci. (Arrêt de la Cour de cassation» du 31 août 1815 « S., 1. 15. 1.361.)
Dans Tancien droit , en pays de droit écrit , la mère qui se remariait sans avoir fait nommer un autre tuteur à ses enfants du premier lit, encourait l'indignité et ne pouvait leur succéder. (C. cas. , 14 fructidor an 13, S., 6. 1. 85; Denev., 4. 1. 35.)
Le Code n'a pas maintenu cette peine.
1 198. La déchéance encourue par la mère qui se remarie avant d'avoir convoqué le conseil de famille pour décider si la tutelle lui sera conservée, n'emporte pas contre elle une incapacité absolue qui s'oppose à ce qu'après son second mariage le conseil de famille la nomme tutrice. C'est ce qu'ont décidé les Cours de Pau et de Metz , la première, par arrêt du 30 juillet 1807; la seconde, par arrêt du 20 avril 1820. (S., 12. 2. 378; et 21. 2. 339.)
Ces décisions sont protégées par les discussions qui avaient préparé la loi. La Commission voulait que la mère» qui avait négligé avant son convoi de faire prononcer le conseil de famille, perdit sans retour la qualité de tutrice ; mais la prohibition ne fut pas adoptée , et elle ne peut pas être suppléée , parce qu'elle n*est pas une conséquence di-^ recte de la règle écrite dans l'art. 395 (1).
(t; Esprit du Code civil sur l'arl. 395.
614 TRAITÉ bU MAtilAGC.
1 199. Le défaut de convocation da conseil de famille privant la mère de la tutelle» si elle en continue l'exercice* elIt est responsable de sa gestion jusqu'à la nomination d*oa nouveau tuteur.
Le second mari en est lui-même responsable» parce qn*il devait exiger cette convocation, et que, d'ailleurs, la femme entrant sous sa puissance , il profite des avantages de Tad-* ministraiion qu'elle conserve, que même ordinairement c'est lui qui administre. L'article déclare cette responsabilité solir daire entre la mère et son second époux.
1200. Aux termes de l'art. 395, la responsabilité solidaire du mari s'étend à toutes les suites de la tutelle indu" ment conservée , c'est-à-dire soit à la gestion qui aorail eu lieu depuis le second mariage comme on s'était borné d abord à l'énoncer dans la première rédaction, soit aussi à tous les faits antérieurs ; en sorte que le second mari est personnellement tenu , non-seulement de la resti-itulion des deniers perçus par la femme comme tutrice, mais encore du paiement des valeurs appartenant à la communauté qui avait existé entre la femme et le premier mari, et que celle-ci aurait voulu s'approprier exclusivement.
Le second tnari en est tenu solidairement parce que la dette de la femme est une des suites de la tutelle.
Et il peut être condamné, même par corps , à la restitution et au paiement, parce qu'il s'agit de sommes dues pour compte de tutelle , et que Tart. 126 du Code de procédure autorise daus ce cas les tribunaux à prononcer la contrainte par corps contre les débiteurs.
La Cour de cassation a consacré cette doctrine, par arrêt du 12 août 1828(1).
Et la Cour de Nîmes l'a appliquée depuis , par arrêt du 30 novembre 1 831 , qui décide que, si la mère tutrice convole à de secondes noces sans convoquer préalablement le con-
(i) Le voir dans le Recueil de Sircy , 29. 1. 42; et dans pelai do Pa]loz,26. 1.378.
TEâlTi DU MAEIAU. 61S
seil de fainille pour prononcer sar la conservation de la tutelle , la responsabilité da second mari s'étend à la gestion postérieure comme à la gestion antérieure au second mariage (1).
Telle est aussi l^opinion de Grenier , Traité des hypothi^ ques\ t. 1, n*280.
Pour la garantie*de ce qui leur est dû par leur mère et par son second mari responsable de toute la gestion de celleci, les enfants ont sur les biens de l'un et de l'autre une hypothèque légale dispensée de l'inscription. Car il s'agit de fait de tutelle et de sommes dues par une tutrice et sa caution solidaire que la loi considère comme son cotuteur. Les art. 2121 et 2135 du Gode civil confèrent donc sur leurs biens immeubles une hypothèque légale aux mineurs. Tel est aussi le sentiment de Persil» Régime hypothécaire, art. 2i3U n"" 32 ; de Grenier, t. V^ , n"" 280 ; de Troplong , Comment taire des hypothèques^ t. % n® 426.
Duranton et Zacharie professent une opinion contraire , mais qui ne peut s'appuyer ni sur la loi , ni sur Téquité , ni sur la jurisprudence ; plusieurs arrétsi au contraire, ont attribué aux enfants mineurs d'une femme qui avait convolé sans se conformer à l'art. 395 , une hypothèque légale sur les biens des seconds maris de leur mère. C'est ce qu'ont jugé notamment un arrêt de la Cour de Nimes • du 30 no-> vembre 1831 ; un arrêt de la Cour de Golmar, du 26 novembre 1832; un arrêt de la Cour de Paris» du 28 décembre 1822 ; un arrêt de la Cour de Poitiers, du 28 décembre 1824 (2).
Le mineur a aussi et par la même raison hypothèque légale sur les biens de sa mère remariée avant d'avoir été
(ij Voir l'arrèl de Nîmes dans les mêmes Recueils. S. 32. 2. 137 ; et D , 32. 2. 1030.
(-2) y. ces arrêts dans le Joarnal de Sirey, l. 32. 2. 130; I. 34. 2. 231 ; et dans celai de Dallez , t. 22. 263; t. 25. 2. 94; t. 32. 2. 103; t. 34. 2. 90.
CIG TRAITÉ bU MAKIAGK.
maintenue dans la tutelle ; il Ta pour la gestion postérieure au convoi, quoique la tutelle alors soit seulement de fait et non de droit. Il Ta parce qu'il y a continuation de la tuteik de la part de la mère qui n'a pas été remplacée par on autre tuteur , et parce que celle-ci ne peut profiter de sa propre négligence à faire ce que la loi lui prescrivait. La Cour de cassation a décidé la question en thèse, par arrêt du 15 décembre 1825 (1).
Il y a même motif de décision semblable contre le second mari qui est lui-même cotuteur de fait.
1201. La convocation du conseil de famille, faite avant le convoi, place le second mari dans une position moins dangereuse, quoique la tutelle soit conservée à la mère. C'est ce qui résulte de l'art. 396.
in, 396. ^ Lorsque le conseil de famille , dûment copvoqnè , eon- » serve la tutelle à la mère , il lui donnera nécessairement » pour cotuteur le second mari qui deviendra solidairement » responsable avec sa femme de la gestion postérieure au ^ mariage. »
Ainsi, dans le cas où la prescription de l'art. 395 est observée , le mari n'est responsable que de la gestion à laquelle il a concouru , celle postérieure au mariage ; et ce n'est que pour cette gestion qu'il est grevé de l'hypotiièque légale des enfants.
Dans le cas, au contraire, où la règle prescrite a été négligée, le mari est responsable de tous les faits de la tutelle, de ceux antérieurs au mariage comme de ceux postérieurs; et rhypolhèque légale frappe ses biens pour toute la valeur du compte tutélaire de la mère ou de son reliquat. Et celaa lieu soit ou non que la mère ait depuis son convoi été continuée dans la tutelle.
Tel est le vrai sens des art. 395 et 396 combinés entre eux.
(1) Le Yoir dacs le Recueil de Sirey, t. 36. 1. 298.
TKAITÈ PC IIAHUGI. 617
É La sagesse de ces denx articles est remarquable. En conk servant la tutelle à la mère il était indispensable de lui it donner pour cotuteur son second mari. C'était , comme le I fait observer Locrë dans TEsprit du Code sur Tart. 396 , c'était le seul moyen de concilier la gestion de la tutelle avec la puissance maritale qui ne permet pas à la femme d*agir sans Tautorisation de son mari.
Les enfants, en effet , changent réellement de tuteur par t le convoi. Leur mère u'est plus tutrice que de nom. C'est leur beau-père qui , dans le fait , gère la tutelle.
Dès lors il était juste de le rendre responsable de la gestion continuée pàt la mère sans que le conseil de famille eAt été consulté. Ce conseil de famille devait être appelé à décider si le nouveau tuteur pouvait convenir aux enfants. Car la tutelle naturelle disparaissait puisque la mère à laquelle elle était déférée n'administrait plus elle-même ; U tutelle devait donc devenir dative et c'était à la famille à la conférer. Et comme continuer la tutelle à la mère c'était réellement la confier au mari , il était indispensable de nommer celui-ci cotuteur (1).
1202. La tutelle conservée à la mère et déférée au second mari conjointement avec elle étant dative de sa nature» le conseil de famille a le droit d'en régler les conditions comme il le peut dans les tutelles ordinaires, conformément aux articles 454 et 455 du Code Civil. Car la mère» dans ce cas n'est , plus considérée comme une tutrice légale. Elle n'a plus l'usufruit des biens de ses enfants ; elle ne jouit plus de la confiance absolue que la loi lui accordait avant son convoi. Le conseil de famille est donc autorisé à déterminer, par aperçu et selon l'importance des biens régis , la somme à laquelle pourra s'élever la dépense annuelle du mineur ainsi que celle de l'administration de ses biens ; il aura aussi le droit de fixer la somme à laquelle commencera pour la tu-
(i) Observations de Locrè, Esprit du Code civil sor Tari. 396.
trice et sod cotutear Tobligation d'employer TexcèdaDl da revenus sur les dépenses.
En un mot , ce conseil de famille pourra modifier, pour h mère et son second mari , les pouvoirs de la tutelle qu'il leur attribuerait et en régler les devoirs comme le lui permet la loi , en général , pour tous tuteurs autres que les pères et mères investis de la tutelle légale.
Cette faculté du conseil de famille est une conséquence nécessaire du droit qu'il a de refuser la tutelle à la mère et au second mari. Qui peut le plus peut le moins.
La Cour de Rouen , par arrêt du 28 août 1827 et celle d'Agen par arrêt du 14 décembre 1830 ont adopté cette doctrine. La Cour de Grenoble , il est vrai , s'en est écartée par arrêt du 28 juillet 1832 (1).
Mais les décisions des deux premières cours sont plus exactes et plus conformes à la distinction que l'ensemble de la loi a marquée entre la tutelle primitive et légale de la mère , et celle qu'elle obtient du conseil de famille après son convoi. La Cour de Grenoble parait avoir confondu les deux cas en disant dans ses motifs que le conseil de famille avait créé une incapacité dans V administration attribuée par la loi à la mère tutrice de ses enfants. La Cour de Grenoble n'a pas fait attention que cette incapacité était l'effet du convoi, et que la mère qui se remariait n'était plus tutrice choisie par la loi , mais tutrice nommée par le conseil de famille.
2™® Subdivision.
De la (otelle déférée par le père ou la mère.
SOMMAiaK.
1203. Du choix d'un tuteur par le survivant des père et mère, — Motifs de la règle.
(i) Voir ces arrêts dans le Recueil de Sirey, (. 30. 2. 84 ; 31. 9. 29! ; 33. 2. 76. V. aussi les deux derniers dans le Recueil de Dalloz» (. 31. 3. 130;et33. 2. 29.
TRAITA DO MAaiAttl. 619
1204. La tutelle te$tamentaire e$t préférée à la tutelle légitime»
1205. Droit ancien sur la matière,
1206. Le père et la mère, quoique mineure^ peuvent nommer un tuteur à leurs enfants,
1207. Mais ils ne peuvent choisir un mineur »
1208. Forme de la nomination.
1209. Le père et la mère exclus ou destitués de la tutelle, conservent" ils droit de nomination d'un tuteur ?
1210. La mère remariée et maintenue dans la tutelle a-t-elle ce droit et à quelle condition ?
121 1 . Le tuteur nommé ne peut refuser la tutelle s'il nen est pas dispensé par la loi. — [Art. 401 et art. 432. )
1212. La nomination peut être révoquée par celui qui ta faite.
1213. Laete de nomination non révoqué confère la tutelle de plein droite
1214. Secus si la mère est remariée.
>1215. Les clauses générales d'exclusion s'appliquent aux tuteurs
nommés par les père et mère.
1216. Le père 9 quoique dispensé de la tutelle ainsi que la mère non
remariée qui ne l'accepte pas , conservent le droit de nomination
d'un tuteur.
i2n. Peut-on nommer plusieurs tuteurs au mineur et seraient^ils
dans ce cas solidaires ?
1203. Le tribun Hugael, dans son rapport au Tribunat sur le chapitre des tutelles , s'exprimait ainsi :
« Il était tout naturel, en donnant la tutelle de droit aux père et mère , de leur conférer aussi le droit de choisir , d élire un tuteur à leurs enfants soit par testament , soit par acte public. C'était une suite de cette première confiance que leur donnait la loi (1). »
« Ainsi celui des parents que la mort viendra arracher au fils dont il était le seul appui sentira des regrets moins déchirants ; il lui laisse un ami f le choix de son cœur ; il meurt , et sa tendresse vivra encore près de cet enfant que la nature abandonne (2). »
(I) V. la Législation civile de I^crè, comment. S, no S. fs; Discoars du triban 1o Roi au Corps législatif, même ouvrage , commenlaîre 9, u^ 8.
608 TRAlTÎb DU MAllIAGË.
Quant aax aci«s d*adaiiai8tration , ils seroat Mirtoui nécessaires de sa part s*i( n*e\iste pas de successible qaî seraient au même degré que le posthume* S*il en existait et qu*ils administrassent eux-mêmes les biens de Thérédité, le curateur n'aurait lui-même à exercer que des actes de soryeillancc et de conservation.
Un arrêt de la Cour d'Aix, du 19 mars 1807, a jogé qoe, pour qu*il y ait lieu à la nomination d*un curateur au ventre, il suffisait que la veuve déclarât être enceinte , et qu'elle n'était pas tenue de fournir la preuve de la vérité de cette allégation.
Cette décision est sage. Elle prévient des vérificatioDl alarmantes pour la pudeur d'une jeune veuve, et qui n*otfriraient peut-être aucune certitude si la grossesse était peo avancée. On doit adopter cette jurisprudence qui ne présente pas, d'ailleurs, de graves inconvénients, la vérité ne poo* vant tarder à ne plus être douteuse , et qui commande seulement l'emploi de quelques mesures conservatoires mais temporaires.
On fera remarquer que le curateur est nommé par le conseil de famille dont le juge de paix est le président de droit. Le choix ainsi fait par un magistrat et par les parents les plus proches du défunt, qui sont ordinairement sessac^ cessibles , doit offrir toutes les garanties désirables.
1191. La loi y met tant de confiance qu'elle déclare qu'à la naissance de l'enfant , la mère devenant tutrice, le conn teur est de plein droit le subrogé-tuteur.
1192. Nous avons dans le cours de cette subdivision signalé diverses causes d'exclusion ou de destitution de la tih telle légale , et indiqué que ces causes s'appliquaient au père comme à la mère.
Il nous reste à en examiner une dernière qui est relative k la mère seule; elle est écrite dans l'art. 395 du Code civil :
Ait. 8W. « Si la mère tutrice veut se remarier , elle devra . avant
TAAITB DO MARIAGB. 609
>t 1 acte de mariage» convoquer le conseil de famille qui dé* » cidera si la tutelle doit lui être conservée.
» A défaut de cette convocation elle perdra la tutelle de » plein droit et son nouveau mari sera solidairement res- » ponsable de toutes les suites de la tutelle qu'elle aura in- » dûment conservée. »
1193. Cette disposition a été empruntée des lois romaines, et notamment de la noveile 22 , chap. 40 , d'où a été tirée lautlienlique eisdem pœniSf Cod. de secundis nupliis. Aux termes de ces lois la mère tutrice qui se remariait sans avoir fait nommer un autre tuteur à ses pupilles , sans leur avoir rendu compte de son administration et payé le reli* quats'il en était dû, non-seulement était déchue de la tutelle ralione indignilatis poliù$quam incapacitatis , mais encore elle était soumise aux mêmes peines que les femmes qui se remariaient dans Tan de deuil , c'est-à-dire qu'elle encourait la privation de son augment, des legs et des autres libéralités qu'elle avait reçues de son premier mari , et ce tant en propriété qu'en usufruit. Elle était même privée dii droit de succcéder à ses enfants du premier lit décédés en pupillarité. Il y a plus, on étendait cette privation à la succession des enfants du second lit.
Cependant la tutelle pouvait être déférée par le juge à la mère remariée , lorsque l'on y trouvait un avantage pour les enfants du premier lit. (V. sur ces principes les Institutions de Serres, liv. l^**, titre 15, qui rappellent ces règles du droit romain comme admises en France dans les pays de droit écrit et notamment dans le Parlement de Toulouse,
1194. La Commission du Code civil soumettait le père comme la mère qui voudraient se remarier, à faire assembler le conseil de famille pour décider s'ils devaient conser-^ ver la tutelle.
Seulement, suivant le projet, le père qui négligeait de remplir cette formalité, n'était privé que de la jouissance de»
biens de ses enfaDts ; il conservait la tutelle , tandis qoe la* mère la perdait.
Au Conseil- d'État on alla plus loin, on proposa, dansce cas , de priver même le père de la tutelle.
On se fondait sur ce qu'un second mariage devait faire douter de laffection de l'un comme de celle de l'autre.
Mais un second mariage n'est pas toujours l'effet de Tindifférence du père ou de la mère pour les enfants du premier lit. Quelquefois même l'intérêt de ces enfants le provoque.
Des considérations plus vraies et plus graves devaient déterminer une différence entre le père et la mère.
Le père qui se remarie est toujours le chef de famille, le maître des affaires. Il n'a besoin que de lui-même pour opérer le bien de ses enfants.
La mère , au contraire , passe sous la puissance de sod second mari. Le consentement de celui-ci lui est nécessaire pour agir. Son influence , son autorité peuvent compromettre le sort et les intérêts des enfants.
La position n'étant pas la même , la règle ne devait pas être identique.
On se décida donc à maintenir la tutelle du père » sauf aa conseil de famille à provoquer sa destitution si sa conduite prescrivait cette mesure.
Mais on pensa que la tutelle ne devait être conservée i la mère qu'autant que la convenance du second mariage, l'âge , la fortune , l'état du second mari , ses qualités morales inspiraient quelque sécurité pour le sort des enfants.
Le conseil de famille était le juge naturel de ces circonstances et l'appréciation lui en fut conCée (1).
Mais si la mère négligeait de remplir l'obligation qui loi était imposée, elle devait être soumise à une peine, et le second mari qui avait été le complice de sa négligence devait aussi la subir.
(i; Voir pour (oo( cela TEsprit du Code civil sur l'art 375.
tRÀITi DV 1IARIA«B. 611
Tels furenl les motifs qqi dictèrent les deux dispositions du second paragraphe de l'article : l'une par laquelle la mère est privée de plein droit de la tutelle , lautre qui yeut que son second mari soit solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle qu'elle a indûment conservée.
1195. La première disposition rend-elle nulle tous les actes d'administration faits par la mère postérieurement à son second mariage?
Oui, selon un arrêt de la Gourde Nimesdu 19 prairial an 13.
Non, suivant des arrêts des Cours de Turin, de Limoges, de Metz, de Pau des 25 juin 1810, 17 juillet 1822 (1).
1196. Entre ces deux opinions on doit, il semble, en choisir une moins absolue et qu'indique l'intérêt des enfants qui doit toujours être principalement considéré.
Tout ce que la mère remariée aura fait dans cet intérêt devra être maintenu.
Tout ce qui leur causerait préjudice pourra être annulé.
Et cette distinction devra être appliquée aux actes judiciaires comme aux conventions.
Le premier système, s'il était admis dans tonte son étendue, ferait tourner contre les enfants eux-mêmes une règle qui n'a été établie que poui" eux et les punirait d'une négligence qui leur est étrangère.
Le second système appliqué aussi à tous les cas serait dangereux pour les enfants dont une mère, dépouillée de la qualitédetutrice^ pourrait a voir compromis les droits, soit en ne les défendant pas, soit en les défendant mal. Il est donc juste d'autoriser les enfants à soutenir qu'ils n'ont pas été valablement représentés dans les jugements ou les autres actes dont ils auraient à se plaindre ; et les autres parties intéressées n'auraient rien àdire parce qu'elles devaient s'assurer de la qualité de la mère et de celle de son second mari.
(i) Voir ces arrêts dans le Receuil de Sirey, I. 12. 2. 417 ; 22. 2, 295; et dans celui de Denevers et de son coolinuateur, I. 9. 2. 34; 21. 2. 4.
fil 2 TUAlTi& DU MAHIAGE.
Nemo ignarus eue débet conditianis eju$ cum quo amtra^ hit. Si elles û'ont pas cherche à la coQnatlre, c'est leor faute , et elles doivent subir les coosëquences de leur improdencc.
Remarquons qu'il ne serait pas équitable de valider desa^ tes nuisibles aux enfants, sous prétexte qu'ils ont une. garantie solidaire contre leur inère et son second mari. Car cette garantie peut leur échapper par l'insolvabilité de la mère et du second mari. Ce n'est pas à eux qui n'ont pu veiller à leurs droits à efi courir les chances. C'est à ceux qui ont traité, qui ont plaidé sans précaution avec de prétendus tuteurs sans qualité , à invoquer , ainsi qu'ils aviseront, la responsabilité des faits de ceux-ci.
Remarquons aussi que l'objection ne peut pas être retournée contre les enfants qui consentent à s'approprier certains actes émanés de leur mère et de son second mari après le convoi , parce que l'art. 390 du Code , en parlaot de la tutelle indûment conservée par la mère et des suites de cette tutelle, annonce suffisamment qu'elle doit toujours être considérée comme tutrice dans leur intérêt ; que s'il n'y a plus de tutelle de droit il y a toujours une tutelle de fait qui n'est que la continuation de celle de droit, qui s'y rattache, qui ne fait avec elle qu'une seule et mémo tutelle et qui astreint la mère aux mêmes obligations et aux mêmes charges envers son enfant mineur ;
Qu'ainsi son incapacité n'est que relative » et que , d'ailleurs, comme nous Tavons déjà dit , une disposition décrétée en faveur des enfants ne doit pas être interprétée et appliquée contre eux. ( Argument de l'art. 1125 du Code civil) (1).
Un arrêt de la Cour de Paris, du 4 décembre 1807, dans la cause Suleau , et un autre arrêt de la même Cour, da 4 mars 1808, applique les dispositions de l'art. 393 au cas où
(l) V. sur celle quesHon , DaranloD, t. S, 4*27.
TRAITÉ BU MAEIAttl* 613
le convoi était antérieur au Code et à l'ouverture de la tutelle. Il s'agissait d'une femme divorcée qui avait contracté un nouveau mariage avant que la tutelle eût pu lui être dé-* férée. On jugea qu'elle ne pouvait l'obtenir sans l'avis du conseil de famille. (Sirey, 7. 2. 240 ; et 8. 2. 124.)
1197. La convocation préalable du conseil de famille est aussi nécessaire k la mère naturelle qui se considère comme lutrice légale et qui veut se remarier. En invoquant en sa faveur les règles sur la tutelle légale des mères légitimes , elle doit aussi remplir les conditions prescrites à celles-ci. (Arrêt de la Cour de cassation» du 31 août 1815 « S., 1. 15. 1.361.)
Dans l'ancien droit , en pays de droit écrit , la mère qui se remariait sans avoir fait nommer un autre tuteur à ses enfants du premier lit, encourait l'indignité et ne pouvait leur succéder. (C. cas. , 14 fructidor an 13, S., 6. 1. 85; Denev., 4. 1. 35.)
Le Code n'a pas maintenu cette peine.
1 198. La déchéance encourue par la mère qui se remarie avant d'avoir convoqué le conseil de famille pour décider si la tutelle lui sera conservée, n'emporte pas contre elle une incapacité absolue qui s'oppose à ce qu'après son second mariage le conseil de famille la nomme tutrice. C'est ce qu'ont décidé les Cours de Pau et de Metz , la première, par arrêt du 30 juillet 1807; la seconde, par arrêt du 20 avril 1820. (S., 12. 2. 378; et 21. 2. 339.)
Ces décisions sont protégées par les discussions qui avaient préparé la loi. La Commission voulait que la mère» qui avait négligé avant son convoi de faire prononcer le conseil de famille, perdit sans retour la qualité de tutrice ; mais la prohibition ne fut pas adoptée , et elle ne peut pas être suppléée , parce qu'elle n*est pas une conséquence di-^ recte de la règle écrite dans l'art. 395 (1).
(i; Esprit du Code civil sur l'arl. 395.
614 TRAITÉ bU MARIAGE.
1 199. Le défaol de convocation da conseil de famille privant la mère de la tutelle, si elle en continue Texercice, elk est responsable de sa gestion jusqu'à la nomiDation d*0B nouveau tuteur.
Le second mari en est lui-même responsable, parce qo*il devait exiger cette convocation, et que, d'ailleurs, la femme entrant sous sa puissance , il profite des avantages de Tad-* minisiraiion qu'elle conserve, que même ordinairement c'est lui qui administre. L'article déclare cette responsabilité solii* daire entre la mère et son second époux.
1200. Aux termes de l'art. 395, la responsabilité solidaire du mari s'étend à toutes les suites de la tutelle indu' ment conservée , c'est-à-dire soit à la gestion qui ao« rail eu lieu depuis le second mariage comme on s'était borné d'abord à l'énoncer dans la première rédaction , soit aussi à tous les faits antérieurs ; en sorte que le second mari est personnellement tenu , non-seulement de la resti-^tulion des deniers perçus par la femme comme tutrice, mais encore du paiement des valeurs appartenant à la communauté qui avait existé entre la femme et le premier mari, et que celle-ci aurait voulu s'approprier exclusivement.
Le second tnari en est tenu solidairement parce que la délie de la femme est une des suites de la tutelle.
Et il peut être condamné, même par corps , à la restitution et au paiement, parce qu'il s'agit de sommes dues pour compte de tutelle , et que Tart. 126 du Code de procédure autorise daus ce cas les tribunaux à prononcer la contrainte par corps contre les débiteurs.
La Cour de cassation a consacré cette doctrine, par arrêt du 12 août 1828(1).
Et la Cour de Nîmes l'a appliquée depuis , par arrêt du 30 novembre 1831, qui décide que, si la mère tutrice convole à de secondes noces sans convoquer préalablement le confia Le voir dans le Recueil de Sirey ,29. 1. 42; el dans pelai do Pa]loz,26. 1.378.
TEâlTi DU 1IAEIA6I. 61 S
seil de famille pour prononcer sar la conservation de la tu- * telle y la responsabilité du second mari s'étend à la gestion postérieure comme à la gestion antérieure au second mariage (1).
Telle est aussi l*opinion de Grenier , Traité den hypothé^ ques\ t. l, n*280.
Pour la garantie.de ce qui leur est dû par leur mère et par son second mari responsable de toute la gestion de celleci, les enfants ont sur les biens de l'un et de l'autre une hypothèque légale dispensée de l'inscription. Car il s'agit de fait de tutelle et de sommes dues par une tutrice et sa caution solidaire que la loi considère comme son cotuteur. Les art. 2121 et 2135 du Gode civil confèrent donc sur leurs biens immeubles une hypothèque légale aux mineurs* Tel est aussi le sentiment de Persil, Régime hypothécaire, art. 2131, n° 32 ; de Grenier, t. 1®', u? 280; de Troplong, Commentaire des hypothèques, t. % n® 426.
Duranton et Zacharie professent une opinion contraire , mais qui ne peut s'appuyer ni sur la loi » ni sur l'équité , ni sur la jurisprudence ; plusieurs arrétSi au contraire, ont attribué aux enfants mineurs d'une femme qui avait convolé sans se conformer à l'art. 395 , une hypothèque légale sur les biens des seconds maris de leur mère. C'est ce qu'ont jugé notamment un arrêt de la Cour de Nimes , du 30 no-> vembre 1831 ; un arrêt de la Cour de Golmar, du 26 novembre 1832; un arrêt de la Cour de Paris» du 28 décembre 1822 ; un arrêt de la Cour de Poitiers, du 28 décembre 1824 (2).
Le mineur a aussi et par la même raison hypothèque légale sur les biens de sa mère remariée avant d'avoir été
(ij Voir l'arrèl de Nîmes dans les mêmes Recueils. S. 32. 2. 137 ; et D,32. 2. 1030.
(i) y. ces arrêts dans le Joarnal de Sirey, l. 32. 2. 130; I. 34. 2. 231 ; et dans celai de Dalloz , l. 22. 263; I. 25. 2. 94; i. 32. 2. 103; t. 34. 2. 90.
G16 TRAITÉ hU MAHIAGK.
maintenue dans la taielle ; il Ta poar la gestion postérieure au convoi, quoique la tutelle alors soit seulement de fait d non de droit. Il Ta parce qu'il y a continuation de la tutelle de la part de la mère qui D*a pas été remplacée par un autre tuteur , et parce que celle-ci ne peut profiter de sa propre négligence à faire ce que la loi lui prescrivait. La Cour de cassation a décidé la question en thèse» par arrêt du 15 décembre 1825 (1).
II y a même motif de décision semblable contre le second mari qui est lui-même cotuteur de fait.
1201. La convocation du conseil de famille, faite avantle convoi, place le second mari dans une position moins dangereuse, quoique la tutelle soit conservée à la mère. C'est ee qui résulte de l'art. 396.
irt. SM. ^ Lorsque le conseil de famille , dûment convoqué , cou- » serve la tutelle à la mère , il lui donnera nécessairemeol » pour cotuteur le second mari qui deviendra solidairement » responsable avec sa femme de la gestion postérieure aa ^ mariage. »
Ainsi, dans le cas où la prescription de l'art. 395 est observée , le mari n'est responsable que de la gestion k laquelle il a concouru , celle postérieure au mariage ; et ce n'est que pour cette gestion qu'il est grevé de l'hypothèque légale des enfants.
Dans le cas, au contraire, où la règle prescrite a été négligée, le mari esit responsable de tous les faits de la tutelle, de ceux antérieurs au mariage comme de ceux postérieurs; et rhypothèque légale frappe ses biens pour toute la yaleor du compte tutélaire de la mère ou de son reliquat. Et celaa lieu soit ou non que la mère ait depuis son convoi été continuée dans la tutelle.
Tel est le vrai sens des art. 395 et 396 conoibinés entre eux.
(i) Le voir daos le Recueil de Sirey, t. 36. I. 298.
TIAITÊ PU MARIACIS. S17
La sagesse de ces denx articles est remarquable. Ed cou* servant la tutelle à la mère il était indispensable de lui donner pour cotuteur son second mari. C'était , comme le fait observer Locré dans TEsprit du Code sur Tant. 396 , c'était le seul moyen de concilier la gestion de la tutelle avec la puissance maritale qui ne permet pas à la femme d'agir sans l'autorisation de son mari.
Les enfants, en effet , changent réellement de tuteur par le convoi. Leur mère n'est plus tutrice que de nom. C'est leur beau-père qui , dans le fait , gère la tutelle.
Dès lors il était juste de le rendre responsable de la gestion continuée pTar la mère sans que le conseil de famille eût été consulté. Ce conseil de famille devait être appelé à décider si le nouveau tuteur pouvait convenir aux enfants. Car la tutelle naturelle disparaissait puisque la mère à laquelle elle était déférée n'administrait plus elle-même ; la tutelle devait donc devenir dative et c'était à la famille à la conférer. Et comme continuer la tutelle à la mère c'était réellement la confier au mari » il était indispensable de nommer celui^ri cotuteur (1).
1202. La tutelle conservée à la mère et déférée au second mari conjointement avec elle étant dative de sa nature, le conseil de famille a le droit d'en régler les conditions comme il le peut dans les tutelles ordinaires, conformément aux articles 454 et 455 du Code Civil. Car la mère, dans ce cas n'est , plus considérée comme une tutrice légale. Elle n'a plus l'usufruit des biens de ses enfants; elle ne jouit plus de la confiance absolue que la loi lui accordait avant son convoi. Le conseil de famille est donc autorisé à déterminer, par aperçu et selon Timportance des biens régis , la somme à laquelle pourra s'élever la dépense annuelle du mineur ainsi que celle de l'administration de ses biens; il aura aussi le droit de fixer la somme à laquelle commencera pour la tu-
(t) Observations de Locré, Ëspril du Code civil sor l'arl. 396.
G 18 TRAITE DO MAaiAGE.
Irice et son cotatear l'obligation d'employer Texcèdaiit fa revenus sur les dépenses.
En un mot , ce conseil de famille pourra modifier, pour h mère et son second mari , les pouvoirs de la tutelle qu'il leur attribuerait et en régler les devoirs comme le lui per« met la loi , en général , pour tous tuteurs autres que ks pères et mères investis de la tutelle légale.
Cette faculté du conseil de famille est une conséquence nécessaire du droit qu'il a de refuser la tutelle à la mère et au second mari. Qui peut le plus peut le moins.
La Cour de Rouen , par arrêt du 28 août 1827 et celle d'Agen par arrêt du 14 décembre 1830 ont adopté cette doctrine. La Cour de Grenoble , il est vrai » s'en est écartée par arrêt du 28 juillet 1832 (1).
Mais les décisions des deux premières cours sont plus exactes et plus conformes à la distinction que l'ensemble de la loi a marquée entre la tutelle primitive et légale de la mère , et celle qu'elle obtient du conseil de famille après son convoi. La Cour de Grenoble paraît avoir confondu les deux cas en disant dans ses motifs que le conseil de famille avait créé xme incapacité dam V administration attribuée par la loi à la mère tutrice de ses enfants. La Cour de Grenoble n'a pas fait attention que cette incapacité était l'effet du convoi, et que la mère qui se remariait n'était plus tutrice choisie par la loi » mais tutrice nommée par le conseil de famille.
2™® Subdivision.
De la tutelle déférée par le père ou la roére.
1203. Du choix d'un tuteur par le survivant des père et mère, — Motifs de la règle.
(\) Voir ces arrêts dans le Recueil de Sirey, I. 30. 2. 84 ; 31. 9. S91 ; S3. 2. 76. V. aussi les deux derniers dans le Recueil de Dalioz, I. 3f. 2. 130; et 33. 2.29.
TRAITÉ DO MARIAfil. 619
^ 1204. La tutelle testamentaire est préférée à la tutelle légitime.
1205. Droit ancien sur la matière.
1206. Le père et la mère, quoique mineurs ^ peuvent nommer un tuteur à leurs enfants.
^ 1207. Mais ils ne peuvent choisir un mineur. I 1208. Forme de la nomination, ^ 1209. Le père et la mère exclus ou destitués de la tutelle, conservent-
ils droit de nomination d'un tuteur?
• 1210. La mère remariée et maintenue dans la tutelle a-t-elle ce droit
et à quelle condition ?
' 1211. Le tuteur nommé ne peut refuser la tutelle s'il nen est pas
dispensé par la loi. — [ Art. 401 et art. 432. ) t 1212. La nomination peut être révoquée par celui qui Va faite.
1213. Laete de nomination non révoqué confère la tutelle de plein droit.
1214. Secus si la mère est remariée.
• 1215. Les clauses générales d'exclusion s'appliquent aux tuteurs
nommés par les père et mère.
1216. Le père , quoique dispensé de la tutelle ainsi que la mère non remariée qui ne l'accepte pas , conservent le droit de nomination d'un tuteur.
1217. Peut-on nommer plusieurs tuteurs au mineur et seraier^^ils dans ce cas solidaires ?
1203. Le tribun Huguet, dans son rapport au Tribunat sur le chapitre des tutelles , s'exprimait ainsi :
« Il était tout naturel 9 en donnant la tutelle de droit aux père et mère, de leur conférer aussi le droit de choisir» d élire un tuteur à leurs enfants soit par testament , soit par acte public. C'était une suite de cette première confiance que leur donnait la loi (1). »
« Ainsi celui des parents que la mort viendra arracher au fils dont il était le seul appui sentira des regrets moins déchirants ; il lui laisse un ami » le choix de son cœur ; il meurt , et sa tendresse \iyra encore près de cet enfant que la nature abandonne (2). »
(1) V. la Législation civile de Locrè, comment. S, no S. ft) Discours du triban lo Roi au Corps légis^alif» même ouvrage » commentaire 0, u« 8. ^ .^ ^
C20 TBÀITfi DU MARIAGE.
Ces deax fragments de discours renfeiment les motUb^ ont dicté les dispositions législatives sarla tutelle défïréepir le père ou la mère.
La loi détermine :
Dans quel cas a lieu cette tutelle ;
Dans quelle forme elle est déférée ;
Par qui elle peut Tétrc ;
Quels en sont les effets.
L'article 397 règle le cas où elle est autorisée. An. 197. ^^ i^Q JPQJ^ individuel de choisir un tuteur, parent oo » même étranger , n'appartient qu'au dernier mourant dei » père et mère. »
Ainsi le père lui-même s'il meurt le premier ne peut pas choisir un tuteur à ses enfants. La tutelle appartient alors à h mère. Elle ne peut en être privée. II peut seulement lui être nommé un conseil comme nous l'avons déjà dit avec l'article 391.
Tant que l'un des deux époux est vivant la tutelle naturelle subsiste. Ce n'est qu'à son défaut que la tutelle testamentaire doit avoir lieu.
1204. Mais elle est préférée à la tutelle légitime des ascendants.
Ce n'était pas ce que voulait la Commission ; elle présen- ^it un article ainsi conçu :
« Lorsqu'il n'y a pas d'ascendants , le dernier mourant » des père et mère a le droit de choisir un tuteur. »
Cette proposition fut combattue. On cita l'exemple des Romains chez lesquels la tutelle légitime ne venait qu'après la tutelle testamentaire : Quibus ex testamento iutor datus n(m est , his ex leife duo decimà labularum agncUi sunt tutores ^ qui vocantur legiiimi. [InsL de legit adgn. tut. )
Les Romains comptaient sur la tendresse des pères. Car on lit dans leurs lois : Quis estaffectus qui vincal paternum.
« La vocation d'un aïeul ne devait pas priver les enfants d'avoir un tuteur du choix de leur père ou de leur mère.
TBAITÉ DU MAftUOB* 8S1
C'est pour les enfiadU que la tutelle est iustitaée, et nou pour le tuteur. Si l'aïeul en est le plus capable et le plus digue 9 le père ou la mère ne nommeront pas de (uteur testamentaire (1). »
La tutelle testamentaire devait être préférée. £lle le fut à l'imitation des lois romaines.
Cependant , chez les Romains dans l'origine » le père seul ou l'ascendant paternel qui avait les enfants en sa puissance pouvait leur nommer un tuteur. C'est par les constitutions des empereurs que la mère, quoiqu'elle ne jouft pas de It puissance paternelle , reçut cette faculté , mais sous la condition d'instituer héritiers les enfants auxquels elle nom* merail un tuteur. Encore ce tuteur deyait-il être confirmé par le juge (2).
1205. En France autrefois » on suivait dans le ressort di| Parlement de Toulouse le dernier droit romain. Le tuteur nommé par le testament du père » quand le choix n'était pa^ attaques ne se faisait pas confirmer par le juge.
Mais la confirmation du juge faite de l'avis des parents était nécessaire au tuteur nommé par la mère , et cette iio<^ mination devait être faite par un testament dans lequel les pupilles étaient institués héritiers (3).
Dans les provinces régies par le droit écrit du ressort du Parlement de Paris , et dans les Coutumes qui admettaient la tutelle testamentaire , la confirmation du juge était nécear saire.
1206. La loi actuelle n'exige pas la confirmation du juge ni du conseil de famille si ce n'est dans le cas prévu par l'ar* ticle 400; et comme la miporité des père et mère n'est pas un obstacle à ce qu'ils soient tuteurs » elle ne s'oppose pas aussi à ce que le dernier mourant d'eux «Qmme un tuteur à ses enfants.
(ij Locrè , Esprit du Gode civil sur FarU 397.
(2; V. L. 4, ff. et L. 4, Cod. de testam. tutel.
(Z) V. les Institalions de Serres , livre 1*', titre 13.
G22 TKAITC Dl MARIAGE.
1207. Mais s*il peat être tuteur légal quoique miiieor, i ne lui est pas permis de choisir un mineur pour tuteur.
La minorité est un empêchement absolu pour tout avtie 1 ' que pour le père ou la mère. Cependant si le tuteur choisi, 1 ' quoique mineur au moment du testament, était majedraii moment du décès du testateur, Tincapacité n'existant plos, lechoi\ sera valable et devra recevoir son exécution^
1208. Pour la forme de la nomination du tuteur la loi renvoie au mode réglé par Tart. 392. C*est ce que déclare l'art. 398 :
rt 898. <t Ce droit ^ y est-il dit , ne pourra être exercé que dans les formes prescrites par l'art. 392 et sous les exceptions et modifications ci-après. »
Nous renvoyons , quant aux formes , à ce que nous avons dit sur l'art. 392.
1209. Tant que le père ou la mère demeurent en viduité ou conservent la tutelle , le droit de nommer un tuteur testamentaire ne peut leur être contesté.
Mais si le survivant est exclu de la tutelle , s*il est destitué ou s'il se remarie , conservera-'t-il ce droit?
La loi ne dit rien expressément pour le cas de destitution et d'exclusion.
Mais il résulte de l'art. 4i5 que la privation de la tutelle pour cause d'interdiction , d'incapacité , d'inconduite on d'inGdélitéy doit aussi entraîner la perte du droit de donner un tuteur à ses enfants. Le père ou la mère exclus ou des-' titués ne peuvent pas même être membres du conseil de famille. Comment conserveraient-ils le droit de faire seuls un choix auquel ils n'auraient pas même celui de concourir avec les autres membres du conseil?
Quelle confiance y d'ailleurs, pourrait mériter nu père exclu ou destitué de la tutelle? Et ne serait-il pas dangereux pour l'intérêt des enfants d'autoriser le père destitué à faire un choix pour une tutelle qu'il ne lui a pas été permis de gérer lui-même ?
tRÀlfÉ DU HAIUGB. 623
Au reste , l'exclusioa ou la destitution de la tutelle détruit ou affaiblit beaucoup la puissance paternelle. Comment laisserait-elle subsister un des principaux effets de cette puissance , celui de nommer un tuteur? (Locré sur l^art. 400. )
On peut , d'ailleurs » argumenter par analogie du cas I prévu par Tart. 399 qui prive la mère remariée et non maintenue dans la tutelle du droit de choisir un tuteur.
Voici le texte de cet article :
a La mère remariée et non maintenue dans la tutelle Ait t9f. des enfants de son premier mariage ne peut leur choisir un tuteur. 0
Cette disposition peut servir à répondre à Tautre question proposée.
L'article est étranger au père remarié , et par conséquent celui-ci conserve la faculté de donner un tuteur aux enfants du premier lit.
Pourquoi cette différence entre Tun et Tautre?
C'est que la mère perd la tutelle légale et que le père y est mainteouy et que le droit de choisir un tuteur est essentiellement inhérent à la tutelle naturelle.
1210. Aussi lorsque la tutelle est conservée à la mère remariée , le droit de choisir un tuteur lui est aussi maintenu ; seulement comme elle est entrée sous la puissance d*un second mari » qu'elle n'est pas chef de famille , que son choix peut avoir été dicté par l'influence de son nouvel époux, et que la loi n'a pas en elle une entière conGance, ce choix doit être approuvé par le conseil de famille protecteur légal et naturel des mineurs. C'est ce que déclare l'article 400 du Code.
» Lorsque la mère» remariée et maintenue dans la tutelle. Art. 4oo. » aura fait choix d*un tuteur aux enfants de son premier » mariage , ce choix ne sera valable qu'autant qu'il sera ' ïi conGrmé par le conseil de famille. x>
Le projet de l'article restreignait la nécessité de Tapprobalion du conseil de famille an cas où le choix porterait sur
624 TUAiii: DU fti.viUAr.R.
le second mari ou sur quelque parent ou allié de celui-d.
Mais le Tribunal fit observer que le choix même du étranger pourrait être dicté par le mari , et U rédaction définitive généralisa la prescription de la confirmation du conseil de famille (1).
121 1. On fit au Conseil d'Etat plusieurs questions.
La nomination du tuteur est-elle irrévocable. ?
Défère-1-elle de plein droit la tutelle?
Doit-elle avoir son effet quelle que soit la personne nommée?
Est-elle obligatoire pour le tuteur désigné ?
De ces quatre questions la dernière seule a été résolue en termes exprès et formels par un article spécial , Tart. 401.
Les autres le sont implicitement par Tensemble de la loi.
L'art. 401 s'exprime ainsi :
Art. ioi. a Le tuteur y élu par l€ père ou la mère » n'est pas teeo » d'accepter la tutelle, s'il n'est d'ailleurs dans la classe des » personnes qu'à défaut de cette élection spéciale le conx> seil de famille eût pu en charger. »
La tutelle est une charge que l'organisation sociale impose à toute personne qui n'en est pas dispensée par la loi. Le Code civil y dans la section 6 du chapitre des tutelles» a déterminé les causes de dispense ; elles sont nombreuses ; il serait superflu d'en faire ici le détail , et surtout d enuméref celles qui tiennent à des circonstances ou à une positiot particulières à la personne désignée pour la tutelle. Il suffira de rappeler une cause générale de dispense expriraét dans l'art. 432.
An. 431 <( Tout citoyen, non parent ni allié, ne peut être forcé x> d'accepter la tutelle , que dans le cas où il n'existerait » pas, dans la distance de quatre myriamètres , des parents x> ou alliés en état de gérer la tutelle. »
Ainsi, d'après l'art. 401, le tuteur élu par le père oo la
(i) Esprit dq Cède civil aur Tari. 4OO.
tlAlTi DU 1IABUG8. 625
mère est obligé d^accepter la tutelle s'il ne se' trouve pas dans UQ de^ cas de dispense prévu par lart. 427 , soit par les autres articles de la sect. 6 du chapitre des Tutelles.
Les autres questions ci*-dessu8 énoncées sont d'une solu<tion facile*
1212. Celle sur la révocation du tuteur choisi avait élé résolue textuellement parla Commission dans un article par elle proposé.
« Le tuteur, disaitrelle» peut être révoqué ou tacitement » par la nomination d'un autre tuteur, ou expressément pi^r » une déclaration faite dans une des formes ci-dessns près- » cri tes. »
En rapportant cet avis de la Commission , M. Locré ajoute :
« On n'a pas cru devoir insérer cet article, parce que la règle qui rétablissait est de droit commun. En effet , les art. 1035 et 1036 au titre des Donations et des testaments sont applicables à la nomination comme à toute autre disposition de dernière volonté. »
Il ne peut y avoir de doute lorsque la nomination est faite par testament.
Mais fût-elle faite par acte devant le juge de paix ou de-^ vaut notaires, la tutelle déférée est essentiellement testa* mentaire, puisqu'elle n'est donnée qu'en vue de la mort du père ou de la mère qui la défère , et que la disposition n'a ses effets qu'après son décès. Celui qui l'a faite peut donc la révoquer.
Remarquons, d'ailleurs, qu'un acte qui n'est pas synallagmatique , dans lequel il n'y a , par conséquent , aucun lien réciproque, qui n'émane que d'une seule volonté, peut toujours être détruit par le changement de cette volonté , lorsqu'il est légalement exprimé.
D'ailleurs le choix du tuteur est un mandat, et il est de principe que le mandat peut être détruit par la volonté contraire du mandant. Mandatum sohitur contraria volun^
