TOME

770 TRAITÉ no MARIAGE.

1367. Quant aux injures , le projet de la CommissioD ne leur attribuait TelTct d'opérer le divorce que quand elles prenaient le caractère de diffamation publique.

G*étaitseconformeràranciennejurisprudence. «Autrefois» » disait Tronchct dans la séance du 6 nivôse an 16» on n*ap- » pelait injure grave que la diflamation publique ; quant aux y> simples grossièretés , à moins qu^elles ne dégénérassent » en sévices , elles n'étaient pas des moyens de séparation.»

Mais les Cours d'appel de Toulouse et de Rennes craignirent qu'abusant d'une expression aussi vague que celle de diffamation publique , on ne prononçât le divorce pour des injures légères ; et pour prévenir cette fausse application , elles proposèrent de ne parler que de sévices et de mauvais traitements, dans lesquels, disaient-elles, les injures rentrent lorsqu'elles sont graves.

Cependant la Commission avait adopté la substitution des mots Diffamation publique à ceux injures graves.

Mais la Section présenta de nouveau la première rédaction qu'elle avait proposée , et elle fut admise dans la séance du ^2 fructidor an 10.

Les discours des orateurs du Tribunat, et Fexposé des motifs de la loi expliquent l'étendue qu'elle attache aux expressions Injures graves.

a Ces expressions n'ont pas la même précision que celles qui désignent les deux causes précédentes admises par l'article 231 . Mais d'abord leur rapprochement de celles d'rxcrf et de sévices indique qu'ellessout au moral ce que les autres sont au physique. Les premières sont , si l'on peut ainsi parler , la violence des corps , et les secondes la violence des sentiments. Ensuite, la nature de l'action intentée, sou importance morale et civile, la sévérité même de la loi dans son accueil au divorce , avertissent assez du véritable sens attaché k ces expressions (1).

(1) DiKours du Tribun Savoyc Rollin.

» La loi parle non de quelques paroles dures échi;ppées dans des instants d*humeur ou de mécontentement, mais d'injures portant un grand caractère de gravité (1). »

L'expression injure grave a été empruntée delà loi du 20 septembre 1792.

Nous ajouterons avec Locré que cette expression « en excluant d'un côté les injures légères» comprend de l'autre toutes celles que peuvent affecter avec raison un cœur sensible et honnlête ; soit que , comme la diffamation publique, elles aient toute la cité pour témoin i soit que l'outrage n'ait été connu que d'un petit nombre de personnes.

Au reste, comme le foi>t observer tous les auteurs , pour apprécier la gravité des injures, il faut se fixer sur les circonstances, rechercher l'intention, considérer surtout la qualité des personnes.

Des paroles grossières proférées dans certaines classes d'individus ne sont que le langage ordinaire, et ne caractérisent pas une injure grave parce qu^aucune intention coupable ne les a dictées.

Elles seraient , au contraire , dès plus outrageantes entre des personnes d'une classe plus élevée , d'une éducation plus soignée , dont elles blesseraient les sentiments et attaqueraient l'honneur. C'est au magistrat à saisir ces nuances pour ne pas s'égarer dans l'application de la loi.

1368. Nous avons cru utile de retracer, d'après les discussions prépararoires de la loi, les principaux caractères des causes de divorce ou de séparation de corps, exprimées dans l'article 231 du Code Napoléon :

Les excès qui mettent la vie en danger.

Les sévices 9 mauvais traitements physiques qui trôuMenl le repos domestique et peuvent même compromettre celui la société.

Les injures graves , mauvais traitements moraux qui reD>^

{i) Espril du Code Kftpoléon sur Fart. 231.

^^i TRAITS DU MARIAGE .

dent insupportable la vie commune et qui souvent portent atteinte à l'honneur.

De ces trois causes la première est la plus décisive. Lorsqu'elle est prouvée , le magistrat ne doit pas hésiter à ordonner la séparation de corps.

Les deux autres sont moins déterminantes ; leur influence dépend de leur intensité , de la qualité des personnes» de l'éducation qu'elles ont reçue» de la condition sociale où elles sont placées. C'est dans l'appréciation de ces circonstance que le magistrat réfléchi trouve les règles de sa décision.

Il serait superflu de citer dos exemples. Car les faits varient comme les rapports des époux eutr'eux et avec les personnes qui les entourent. Ils présentent autant de combinaisons diverses qu*il peut en résulter de la différence des caractères, des positions, des caprices même.

1369. Seulement nous ferons observer que lors méoip que les sévices , les injures graves seraient moins l'œuvre de l'époux que celle d'autres personnes qui habiteraient dans la maison commune ou qui y seraient reçues, celles des domestiques , par exemple , ces sévices , ces injures graves autorisées ou tolérées par l'autre époux , n'en devraient pas moins exciter contre celui-ci la sévérité des tribunaux et faire prononcer la séparation de corps. L'époux, qui tolère de tels actes , de tels outrages exercés contre son épouse, en sa présence , sous ses yeux, en est nécessaire*ment le complice ou même l'agent secret ; il est même plus coupable que celui qui s'y livre*personnellement, et les maux qu'ils causent à la victime lui sont plus sensibles ; elle se résigne plus difficilement à les souff^rir.

La loi doit, dans ce cas , venir au secours de l'épouse opprimée , et , l'entourant d'une protection que son époux ne veut ou ne peut lui accorder, l'affranchir par la séparation de corps d*un joug qu'elle ne doit pas subir. C'est ce qu'a décidé en principe la Cour de cassation par arrêt du 19 avril

TftAlTB DU MAAiAGB. 773

1825» en rejetant le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Bordeaux (1).

1370. Nous ajouterons aussi que des provocations si elles avaient été vives, que la réciprocité des outrages si elle était établie, pourraient, selon les circonstances, faire rejeter Taclion en séparation de corps.

Les provocations seraient une excuse, la réciprocité des outrages et des fautes présenterait une sorte de compensation qui ne permettrait pas au\ tribunaux de prononcer une condamnation qui a quelque chose de flétrissant , contre un époux qui aurait été violemment excité ou qui aurait eu iui-méme des torts sérieux à reprocher à Tautre époux.

C'est ce qu ont jugé plusieurs arrêts , notamment un arrêt de la Cour de Metz, du 7 mai 1807, sur la provocation ; un arrêt de la Cour de Toulouse , du 9 janvier 1824, qui décide que la mauvaise conduite de la femme, ayant provoqué les mauvais traitements exercés par le mari contre elle devait faire repousser sa demande ; un arrêt de la Cour d*Orléans qui avait dans les premiers temps de la promulgation du Code adopté la même doctrine et contre lequel la femme s'était pourvue. Mais son pourvoi fut rejeté par la Cour de cassation , le 14 prairial an 13 (2).

1371. Mais si la demande en séparation de corps est fondée sur Tadultére , la réciprocité du crime n^affaiblirait pas le motif. H serait très-immoral d'admettre une telle compensation de désordres. Ce serait encourager les dérèglements ; ce serait corrompre les mœurs de la société ; ce serait autoriser la femme à introduire impunément dans une famille des enfants étrangers. Aussi cette fin de non-

fl)D., 1.25. 1.275.

(S; Voir rarrôl de Tan 13 dans le Journal de Sirey, 7. 2. 908, et dans celui deDenev., .3. 1.511, el les autres arréis dans les mêmes Recueils.

Voir aussi sur celle question Favard, \^ Séparation entre époux, seclion 2, art. 2, n» 6 ; Merlin, Question de droit , vo Adultère, S 8 , n« 2; Vaieilles, t. â, n« 536; Duranlon, t. 2, n« 574. — Contra^ Chardon , du J)oi.

774 THAITÉ DU MAftlAOe.

recevoir fut-elle repoussée par le Conseil d^État, et la Cour de cassation s*est conformée à cette doctrine par arrêt du 0 mai 1821 (1).

Il est à remarquer , au reste , que quelle que soit la décision des Cours royales sur les demandes en séparation de corps, comme elles prononcent sur des points de faits plutôt que sur des points de droit , les pourvois sont sans effet. La Cour de cassation les rejette , les questions de fait n*étaDt pas de son domaine.

1372. Cette Cour a cependant décidé en droit par un arrêt qu*a rendu la section civile, le 16 février 1808 , que la communication du mal vénérien ne pouvait pas être une cause de séparation de corps à moins qu'elle n*eât été accompagnée de circonstances aggravantes. Mais dans cette espèce un point dé droit se présentait , et il était assez difCcile, abstraction faite de toutes circonstances, de ranger dans la classe des sévices une telle communication qui , quelque affligeante qu'elle fût, pouvait nVtrc que l'effet de l'imprudence et de l'ignorance de Tépoux sur sa position.

La Cour de Lyon depuis par arrêt du 4 avril 1819, et antérieurement celle de Besançon par arrêt du 1*"" février 1806, ont jugé que la communication du mal vénérien, réunie à d^autres moyens , devait autoriser la séparation de corps.

La Cour de Toulouse a bien posé en principe , par arrêt du 30 janvier 1821 , qu'un tel mal communiqué à une jeune rpouse dans les premiers mois du mariage pouvait être considéré comme un sévice ou une injure grave autorisant la demande en séparation de corps; mais d'autres outrages étaient établis et servirent aussi de motifs à l'arrêt. Il est douteux que le premier moyen isolé eût para suffisant (2),

f\) V. rEspril du Code Napoléon sur rjirt. 27-2, et l'arrêt cilè dang lo Journal de Dnlloz, (. 21. 1. 4OI.

(2) Voir sur ceUe^queslion, Polhier, du Mariage^ n« 5t4; Merlin, RëperCoire; Duranlon, I. 2, p. 289^ eOes arrêts ciCèsdaus les Recueîtf

TttAITB OU UARIAnB. 775

De la condamiiatioD à une peine infamanfe.

1373. De la condamnation à une peine infamante. — Source de cette eaufe,

1374. Quelles sont les peines infamantes ?

1375. Qiiid si le condamné est contumace et que la peine n entraine pas la mort civile ?

1376. Cest la peine prononcée non le crime gui autorise la séparation.

1377. La commutation ne détruit pas le droit.

1378. La réhabilitation le fait disparaître.

1379- Quid dune condamnation antérieure au mariage ? 1380. D'autres causes de séparation peuvent-elles être admises si elles ne rentrent pas dans celles fixées par la loi?

1373. La condamnation de Tun des époux à une peine infamante est pour l'autre époux une cause de séparation de corps. L'article 232 le déclare positivement.

La loi du 20 septembre 1792 autorisait la demande en divorce contre l'époux condamné à une peine aflRictive ou infamante.

Cette cause avait été empruntée des lois romaines... S^ marilum suum... homicidum... aul veneficum... tel fahitalis crimine eondemnatum invenerii. L. 8, § 3, Cad. de repud.

La Commission du projet du Code l'avait retranchée.

La Cour de cassation et les Cours d'appel de Douai , Lyon, Orléans , Rennes et Paris en réclamèrent l'insertion.

Néanmoins, la Section ne l'avait pas d'abord admise, et elle fut proposée au Conseil d*Etat.

Depuis, tous les projets la continrent.

Mais la rédaction varia. Tantôt, elle ne parlait que d'une

de Sirey el de Dcnevers ou Dalloz ; savoir, dans celui de Sirey, t. 8. I. 179; t. 6. 'J. 401 ; t. 19. 2. 131 ; t. 21. 2. 344 , et dans celui des autres arrètistefi t. 6. 1. 137 ; 1. 18. 2. 37 ; t. 20. 2. 56.

776 TAAITÉ Pt ilAEIAGE.

peine afOictive, |aD(ôtd*une peioe infamante, tanlût de celle qui était toat à la fois afflictive et infamante.

La discussîoQ fit connaitre que dans Tintentiondu Conseil d'Etat, c'était seulement au\ peines infamantes que devait être attachée la cause de divorce ou de séparation.

A cette époque , d*après l'article 604 du Code des délita et des peines qui était en vigueur , toute peine afOictive était aussi infamante.

Mais la législation pouvait varier, et le conseil ne voulant s'arrêter qu'à l'infamie de la peine réduisit réimpression à U condamnation à une peine infamante.

1374. Sous notre Code pénal actuel toutes les peines afQictives sont infamantes, et de plus il y a deux peines qui sont infamantes sans êtres afflictives , savoir : Le ban-' nissement et la dégradation civique. (Art. 7 et 8 du Code pénal. )

Le sentiment de l'honneur est trop vif en France pour que cette cause ne fût pas admise,'* Forcer une épouse honnête à vivre avec uq être flétri par la justice , et déclaré infâme, c'est la livrer à un supplice sans cesse renouvelé. C'est faire subir à Tinnocence la peine du crime.

Il est cependant des cas où l'infataie attachée à la condamnation n'atteint pas le condamné aux yeux de Topinion. Celui par exemple où un moment de violence et d*égarement a.fait commettre un crime. Le coupable que déchire le remords n'en doit pas moins être condamné. Mais il excite la pitié , et l'opinion ne le dégrade pas. Qu'alors son épouse r(^specte leur union , et le console dans sa misère, elle rem-' piit un devoir, et elle trouve dans sa conscience même la récompense de son vertueux dévouement.

Mais la loi ne peut lui imposer cette abnégation. Car elle est une ; et quelle que soit la cause de la condamnation à la peine infamante, elle autorise Tépouse du condamné à demander la séparation de corps,

Mais pour que la condamnation à une peine infamante

TKAITK PI3 JdAUlAGB. 777

autorise la demande en séparation, il faut qu'elle soit définitive et irrévocable.

1375. Si le condamné est contumace et que la condamnation ne soit pas de nature à emporter la mort civile du condamné après cinq années depuis l'exécution par effigie, le jugement de condamnation ne devient irrévocable que par la prescription de vingt ans (Code d'instruction criminelle, art. 635)» Jusques-là le jugement de condamnation n'est que provisoire, et il ne peut servir de base à un jugement définitif de séparation de corps (Cour de cassât., arrêt du 17 juin 1813, D., 11. 1.374; S., 13. 1.293).

1376. Ce n'est que la peine effectivement prononcée et non celle qu'aurait entraînée le fait d*accusation qualifié par elle de crime, qui autorise la demande en séparation. Si à raison des circonstances atténuantes la condamnation s'est réduite à une peine correctionnelle, la séparation de corps ne peut élre demandée (Paris, 16 juillet 1839, S., 40. 2. 107; D., 39. 2. 245).

1377. Mais s'il y a eu condamnation & une peine infamante , la commutation à une peine seulement correctionnelle ne prive pas l'autre époux du droit de demander la séparation ; car la commutation ne détruit pas la condamnation ; elle ne fait qu'adoucir ou remettre la peine en faveur du condamné, mais en respectant les droits d*autrui.

1378. S'il y avait eu réhabilitation, non^seulement la peine serait éteinte mais même la condamnation serait effacée au moins pour l'avenir ; tous les efTets de cette condamnation auraient disparu avec elle ; Tinfamie n'existerait plus légalement ; elle ne pourrait donc servir de base à une demande en séparation de corps ( Code d*instruction criminelle, art.. 633; Duranton, t. 2, p. 567).

1379. Que doit-on décider relativement aune condamnation prononcée avant le mariage?

Les auteurs sont divisés sur la question. Zacharix , Touiller , Proudhon , Favard refusent l'action en séparation au

778 TliAlTÉ DU MARIAGE.

conjoint qui a même ignoré la comlamnalion à une peine infamante. I\la$sol,Duranlon, Dalioz aine ia lui accordent (1).

Ceux qui dénient Faction se fondent sur les termes de l*art. 232 qui ne paraît s*appliquer qu*à une condamnation postérieure au mariage.

Ceux qui l'admettent ne voient rien qui s*y oppose dans Tart. 232. Ils disent que les motifs qui ont dicté la règle s*appliquent à l'un des cas comme à Tautre; qu'il serait injuste et cruel de condamner un époux innocent à traîner son existence avec un infâme; que le dol même de celui-ci , qui a caché sa condamnation , le rend plus, coupable encore ; qu'enfin on pourrait aller jusqu'à attaquer le mariage de nullité comme étant l'effet d'une affligeante erreur sur la qualité de l'époux condamné ; qu'à plus forte raison celte funeste erreur, œuvre d'une criminelle déception, doit autoriser l'action en séparation.

Celle dernière opinion est protégée par l'équité, et le texte de la loi ne la repousse pas directement. Elle doit donc élre adoptée.

Nous avons parcouru les causes déterminées par la loi pour autoriser la séparation de corps.

1380. Il en est quelques autres que certains auteurs signalent ou que des arrêts ont admises.

Mais ces causes ne sont réellement que des modifications de celles exprimées dans la loi.

C'est ainsi qu'un arrêt rendu par la Cour deRiom, le 9 avril 1819, a ordonné la séparation de corps demandée par une épouse mariée en 1783 , dont le mariage n'avait été suivi que d'une coliabilation de six mois, et n'avait pas même été consommé pendant ce temps de l'aveu du mari luimv*mc ; que la conduite injurieuse du mari avait éloignée

(i) Zadiaria;, t. 3 ; S. , 491 , noie 16 ; Toullier , I. 2 , n* 673 ; Proadhon, des Penonnes^ 1. 1, p. 29 : Favard, Répertoire, verbo Séparation entre époux, sect. -2, § I, no3; Masâol, Séparation decorpty p. 33. no 5; Duranton, t. 2, n« 562 ; Dalioz alnè, 1. 11 , p. 895, n» 15.

TRAITÉ DU MAniAGB. 779

du domicile conjugal, sans que le mari eût depuis cette épo-

4\ne fait aucune démarche pour l'y faire rentrer , à laquelle

celui-ci avait même fait la réponse la plus dérisoire et la

plus outrageante sur une sommation de la recevoir qu'elle

lui avait fait signiGer en 1803, qui voyait son mari vivre

dans un état habituel de concubinage avec une fille de son

Toisinage, qui était même privée de son trousseau et de sa

dot retenus par le mari , celui-ci lui ayant mûme offert de

lui restituer le trousseau et ie lui payer les intérêts de sa

dot pour continuer de vivre en état de séparation.

La Cour de Riom pensa qu'il résultait de tous ces faits « que depuis l'époque de son mariage le mari avait témoi- )> gné à son épouse TindifTérence la plus injurieuse pour ne p pas dire l'aversion la plus insurmontable ; que dès-lors il )9 s'était rendu coupable de l'injure la plus grave qui de- )» vait suffire pour faire prononcer une séparation qui du- » rait déjà de fait depuis plus de 32 ans (1). »

C'est aussi dans le mâme sens qu'un arrêt rendu le 8 avril 1824 par la Cour de Rouen, a jugé qu'on doit ranger dans la classe des sévices et injures graves le fait d'avoir porté atteinte à la liberté individuelle d'une épouse et de l'avoir fait enfermer, sous prétexte de débauches, en vertu d'un ordre surpris à Tautorilé administrative , dans une maison de refuge destinée à des femmes condamnées et k des filles publiques (2).

De même la Cour d'Angers, par arrêt du 8 avril 1829, a considéré comme une injure grave le refus persistant d'un mari de recevoir sa femme dans le domicile conjugal qu'elle avait abandonné volontairement pendant plusieurs années. Mais un simple abandon dégagé de toute circonstance constitutive d'excès, sévices ou injures, ne serait pas un

(1) V. cet arrêt dans le Journal des Audiences de la Cour de Riom, I8i8ell819, p. 4^23.

^2) V. cet arrêt dans la Jurisprudence de Dalioz atnë, t. 11, p. 887 >

780 TRAITÉ DU MAaiAGE.

motif suffisanl de séparatîoQ de corps (Arrêt de la Cour de Rouen du 16 juillet 1828 (1).

Oo doit donc rccouDaître que les seules causes désirées dans les art. 229» 230» 231 et 232*peuvenl servir de basei une demande en séparation de corps» et qu'on doit repousser toutes causes qui ne pourraient pas £trc rangées dans la classe de Tune de celles exprimées par la loi.

Section %%.

Des fuis de non -recevoir contre la demande en séfiaration de corps.

80BIMAIBS.

1381. Leêfins de non-reeetoir relatives au divorce s'appliquent à /tf séparation»

1382. La loi ne reconnaît que la réconciliation comme fin de noikrecevoir,

1383. Elle ne s' applique pas à la demande fondée sur la condamnation à une peine infamante.

i38i. La provocation et la compensation sont des excuses plutôt qui des fins de non-recevoir,

1385. Quid du défaut de résidence de la femme dam le lieu qui ht a été fixé ?

1386. Des faits de réconciliation et de leur appréciation,

1387. La réconciliation détruit même le jugement de séparation.

1388. Mais de nouveaux faits l'effacent et autorisent une nouvelle action fondée aussi sur les anciens faits.

1389. Peut-on dans une nouvelle demande invoquer d'anciens faits, lorsque la première action avait été déclarée mal fondée ?

1390. Toute séparation volontaire est nulle.

1391. Est nulle aussi la convention de ne jamais demander de sépation.

1381. La loi n'a pas établi contre la séparation de corps des fins de non recevoir spéciales. Mais les termes mêmes de

(t) V. cet arrêt et le précèdent dans le Journal de Dalloi ]*» t. 29. 2. 113, icl t. 30.2. 102.

TRAITÉ DU MARIAtSe. 781

Tarticle 306 da Code civil aatorisent à appliquer h cette ac. fioD les exceptions relatives à la demande en divorce. L'article 306 ne permet , en eflet , de former une demande en séparation de corps que dans le cas oh il y a lieu à demander le divorce. '

Or, il n'y aurait pas lieu à demander le divorce si des fins de non recevoir repoussaient cette demande. D*oii Ton peut conclure que dans les mêmes circonstances l'action on séparation de corps doit aussi être écartée.

Au reste , Tarticle 878 du Code de procédure lèverait , aU'besoin, toute incertitude. Car cet article exige que la demande en séparation soit précédée d'une tentative de rapprochement faite devant le président du tribunaL C'est un moyen de réconciliation employé par le premier des magistrats qui devraitjuger la demande si elle était poursuivie. Ce moyen, s'il réussit et si la réconciliation est constatée par le procès-verbal que dresse le président, opère évidemment une fln de non recevoir contre l'action qui serait ultérieurement intentée sans que de nouveaux faits l'autorisassent; et si la réconciliation opérée par l'intermédiaire du magistrat s'oppose à l'action , pourquoi celle qui aurait lieu sans ce concours, spontanément ne produirait-elle pas le même effet?

Mais quelles sont les fins de non-recevoir qui doivent être admises ?

1382. La loi n'en reconnaît qu'une qui est écrite dans l'article 272 ainsi conçu :

« L'action en séparation de corps sera éteinte par la An. trs. » réconciliation des époux , survenue soit depuis les faits » qui auraient pu autoriser celte action soit depuis la de- » mande (1). »

Nota. — Nous avons subslilué dans Tarliclc les mois Séparation de corps au mol Divorce.

(\) U Cm de non-recevoir rèsuUanIde la réconcilialion el son exlinctioD sont admises, comme dans les arl. 172 et 173, par le Code sicilien, arl. 2-23^ 225 ; par celui de la Louisiane , art. 149, 150; par le Code hollandais« arl. 303 ; par le Code bavarois, arl. 43<

782 TRAITÉ D» MâRIAftE.

Les motifs qui ont fait admettre la rëconciliatioD Gomme i lin de non-recevoir contre le divorce doivent aussi s*appliquer à la séparation de corps. L'existence de la cause qa^ autorise la demande place les époux dans une situation lâcheuse, et Ton ne peut les y laisser. La séparation de corps doit donc être admise.

Mais si cette situation cesse , la séparation n*est plus nécessaire ; elle ne doit don? pas être ordonnée.

Or, ce changement de situation ne peut s*opérer que par la réconciliation , par le pardon que Tépoux oflensé accorde a Tépoux coupable qui se répent , et dont une bonne conduite éprouvée rachète les fautes.

La réconciliation se signale par le rapprochement des époux. Ce rapprochement annonce loubli de Toffense, et doit donc faire tomber Faction en séparation de corps, lorsqu'elle est fondée sur Tadultère , les excès , sévices oa injures graves qui ont outragé les affections de rundesépoat ou qui ont compromis sa vie , son repos ou son honneur.

1383 Mais cette fin de non-recevoir ne peut s'appliquer à une demande en séparation dont la cause est une condamnation à une peine infamante. Car cette cause a son origine dans une offense à la société plutôt que dans une offense à la personne de Tépoux. Les soins même que Tépoux ducen- .damné aurait eus pour lui depuis le jugement, les marques d'intérêt ou d'affectiou qu'il lui aurait donnés pourraient être l'effet de la pitié, ou avoir été dictés par des principes religieux ou par un reste d'attachemcntou par un sentiment exagéré peut-êlre des devoirs des époux. Ces motifs seraient louables sans doute ; mais le coupable ne serait pas admis à s'en faire une arme pour écarter la demande en séparation et pour punir un époux innocent de son imprudente générosité en le forçant d'associer à jamais son sort à un être dégradé et flétri.

Aussi l'article 261 du Code civil , qui doit s'appliquer b

TRAIllî 1)1 MAKlAGi:. iHli

la séparation de corps comme tous les autres principes généraux relatifs aux causes du divorce, décide-t-ii que la demande fondée sur la condamnation à une peine infamante , sera accueillie sans autres formalilésque le rapport de Texpédition en bonne forme du jugement de condamnation avec un certificat de la Cour d'assises , portant que ce jugement n'est plus susceptible d'être réformé par aucune voie légale.

Celte absence de toute autre instruction que la'preuve légale d'une condamnation définitive doit évidemment s*appliquer à la séparation de corps comme au divorce , puisque les mêmes causes sont déclarées communes aux deux actions par Tarticle 306 du Code; et comme la loi veut que la séparation soit prononcée sur le vu de la seule pièce qu^elle indique , il est clair qu*elle ne permet pas qu*on se livre à des discussions sur des faits de réconciliation , et qu'on recherche par des interlocutoires et des preuves testimoniales la vérité et la nature des faits allégués.

D*ailleurSy la permanence de Tinfamie qui résulte de h condamnation est une cause incessante dont le renouvellement et la perpétuité suffiraient seuls pour faire rejeter comme fin de non-recevoir une prétendue réconciliation qui ne pourrait s'appliquer qu'au passe et non s*élendre à l'avenir.

1384. La réconciliation est la seule fin de non-recevoir reconnue expressément par la loi. La provocation, la compensation des torts , dont nous avons parlé sous le premier paragraphe en traitant des sévices et des injures graves, sont moins des fins de non recevoir que des motifs d'excuses, ou des considérations qui affaiblissent les torts du défendeur en séparation, qui diminuent l'intérêt qu'aurait pu inspirer le demandeur et qui le privant d'une protection qu'il n'a pas méritée, lui font refuser une séparation que sa position ne rend pas nécessaire, puisqu'il dépend de lui de l'améliorer en cessant de se livrer à des provocations ou aux outrages qu'il reproche à l'autre époux.

784 TRArrÉ do ifARiAGC.

1385. Il est une autre fin de non-recevoir qui a été pto- | sieurs fois proposée. On la faisait résulter contre la femme demanderesse en divorce ou en séparation de corps de ce qu'elle ne justifiait pas de sa résidence dans la maison qne lui avait indiquée le président du tribunal , conformément aux dispositions de Tart. 878 du Code de procédure.

Mais cette fin de non-recevoir n'est écrite dans aucune loi. Aussi la jurisprudence ne Ta-t-elle pas admise. C*edt été créer une déchéance. La Cour de Bordeaux Ta refusée par deux arrêts, Tun du 13 brumaire an 14, Tautrc du 6 janvier 1835, et le pourvoi contre le 1" arrêt fut rejeté parla Cour de cassatiou, le 13 brumaire an 14 ; les Cours de Turin et de Rennes ont adopté cette doctrine les 1 1 février 1811 et 26 décembre 1820.

Cependant, si Tinexécution de l'ordonnance du président, quant à la résidence qu'elle avait assignée à la femme, avait • quelques inconvénients, le tribunal pourrait surseoir au jugement du fond jusqu'à ce que la femme justifiât de son obéissance.

1386. La loi n'a pas déterminé les caractères auxquels on peut reconnaître la réconciliation; elle s'en est rapportée, pour leur appréciation, à la sagesse des magistrats. Et ceux* ci ne doivent attribuer une telle influence qu*à des faits spontanés et positifs qui ne puissent pas recevoir une autre interprétation que Tintention de se rapprocher et d'eflacer les causes d'une désunion momentanée ; des faits Tagues oo qui auraient été Tœuvre de la nécessité plutôt que celle d'une volonté parfaitement libre ne devraient pas être considérés comme caractérisant la réconciliation telle que l'entend la loi.

Ainsi la cohabitation forcée , c'est-k-dire celle à laquelle la femrhe se serait soumise en exécution d'un jugement qui l'aurait ordonnée depuis Tinstance en séparation » la grossesse qui aurait suivi cette cohabitation, pourraient, suivant les circonstances, ne pas paraître des signes certains d'une ré-

çôneiliatioD réelle et libre , et ne pas opérer de un de nonrecevoir contre la demande en séparation. (Arrêt de 14 C^r de Nîmes du 25 février 1808.)

Il ed serait autrement si la femme , après s*étre retirée dans une habitation particulière avec Tautorisation du juge, s'était réunie à son mari , même momentanément , mais sans qu*aucune circonstance impérieuse Vy obligeât. Cette réunion quoique temporaire seulement, et lasurvenanced'un enfant pendant Tinstance, opéreraient une fin de non-recevoir non équivoque et écarteraient la demande. (Arrêt de la Cour de Grenoble du 23 août 1822.)

1387. Nous ferons observer, au reste, que la réconcilialion éteint non-seulement Taction intentée, mais même le jugement définitif qui aurait admis la demande. Car si la loi interdit les séparations volontaires, elle autorise, au contraire, et accueille avec faveur les réunions qui mettent un terme à ces affligeantes divisions domestiques par lesquelles sont presque rompu les nœuds respectables que la loi et la religion avaient formés. (Arrêt de la Cour de Paris du 16 ^' ivrU 1807.)

1388. Mais le bénéfice de la réconciliation ne peut plus lire invoqué par Tépoux qui depuis s*est livré à de nouireaux outrages. Les faits postérieurs font même revivre les !aîts anciens, et soit que la première demande en séparation lit été annulée par la réconciliation, soit même qu'elle ait été rejetée par un jugement définitif, les derniers faits réunis aux iremiers ont d'autant plus de force qu'ils justifient la prenière demande et qu'ils démontrent la nécessité d'une sépa- *âtion en détruisant foute espérance d'un rapprochement leureux entre les époux.

1389. L'art. 273 prévoit la survenance de faits postéîeurs au jugement qui , motivé sur une réconciliation qui Lvait précédé ou suivi l'instance en séparation, aurait rejeté me première demande.

« Dans l'un et l'autre cas, dit cet article , le demandeur au. rtd

786 TIUITÉ DU MARIAGC.

sera déclaré non-rccevablc dans sod action. Il pourra, néanmoins, en inlcnler une nouvelle pour cause sanrenae depuis la réconciliation , et alors faire usage des anciennes causes pour appuyer sa nouvelle demande. »

Le texte de Tarticle est formel pour le cas où le rejet de la première demande a été motivé sur la réconciliation des époux ; et cet article a été appliqué en ce sens par un assez grand nombre d'arrêts parmi lesquels on remarque un arrêt de la Gourde cassation du 2 mars 1808. C'est un arrêt de rejet.

Mais la Cour de Paris » par décision du 28 janvier 1822, a étendu ce principe au ras où la première demande avait été déclaré mal fondée , les faits allégués n'ayant pas para assez graves ou suffisamment justifiés.

Cette doctrine de la Cour de Paris parait exacte. Le rejet d*une première demande en séparation peut tenir non-seulement à rinsuffisance des preuves, mais encore à des considérations tirées de la position des époux, de Finterét des enfants, de l'espoir de plus d'harmonie à l'avenir.

Ces considérations s'affaiblissent et même disparaissent complètement si de nouveaux faits ont provoqué une nouvcllc demande.

Pourquoi refuserait-on alors h la victime la faculté de rappeler d'anciens faits d'outrages ou de violence , de les ajouter aux nouveaux, de dérouler ainsi une vie entière de vexations et d'infortunes, et de prouver par la continuité de ses maux qu'une plus longue cohabitation est impossible.

1390. Les règles sur les séparations de corps tiennent à l'ordre public. C'est pourquoi la loi déclare, dans l'art. 307, qu elle ne pourra avoir lieu par le consentement mutuel des époux.

Ainsi sont nulles aux yeux de la loi les conventions par lesquelles deux époux arrêtent que chacun d'eux jouira de telle portion de la fortune commune , qui lui est assignée par cette espèce de traité.

TRAlTi DU MARlAtiB. 787

Mais une telle conveDlion, faite pour éviter Téclat d'une séparation judiciaire, ne peut être assimilée à une réconciliation. On devrait plutôt en tirer une conséquence toute contraire. (Arrêts de la Cour de Caen du % décembre 1831 ; autre de la même Cour du 14 novembre 1823. )

1391. Si une séparation volontaire est prohibée , on ne doit pas considérer comme plus légale la convention par laquelle deux époux s*engageraient à ne pas se pourvoir en séparation. Une telle convention serait une aliénation de la liberté naturelle et du droit que Tordre social donne à tous ses membres de se soustraire par les voies légales à des mauvais traitements , à des outrages , en un mot à tout ce qui peut porter atteinte à la vie , à la sûreté individuelle ou à rhonneur«

La durée du mariage ou Tftge de Tépouse ne sont pas un obstacle à la demande en séparation.

L'art. 277 du Code civil interdit le divorce par con* sentement mutuel lorsque les époux sont mariés depuis 20 ans et que l'épouse en a 45 ; mais cet article est évidemment étranger ausséparations de corps pour lesquelles le consentement mutuel n'est pas admis.

SecttoM. III.

Be la procédure eo séparation de corpa et des meaurea proTîauirea

é preudre.

1392. Le Code deproeédure détermine le mode de» pourtuites en se-

paraiion de corps.

13Ô3. Divieion de la eeelion.

1392. C'est l'autorité publique qui, par l'organe de l'officier de l'Etat civil , forme les engagements du mariage ,

parce que ces engagements tiennent h Tétat des personnes, et par conséquent à Tordre social.

De Va ce principe admis de tous temps que ces engagements ne peuvent éfre suspendus par une simple conveotion quelle qu'en soit l'authenticité , et que l*intervention de l'autorité publique est nécessaire pour en afTrahrhir les époux même temporairement.

Mais comment devait être réglée Ja procédure à suhrre pour opérer le relâchement des obligations respectives des époux?

Le Code civil avait déterminé avec détail le mode de pro. cédure à employer pour leur dissolution absolue, c'est-ji^dire pour arriver au divorce.

Quant à la séparation de corps il s'était borné à dire qu'elle serait instruite et jugée de la même manière que toute autre action civile. (Code civil, art. 307.)

Cependant l'importance de l'action et de ses conséquences commandait quelques règles particulières qui n'en livrassent pas le sort à la marche commune de la procédure.

Elle exigeait là surveillance du ministère public;

Elle prescrivait aussi de déterminer la position respective des époux pendant l'instruction de la cause.

Le Code Napoléon ne s'était pas occupé de ces défaifs.

Le Code de procédure a.rempli la lacune.

1393. C'est donc en combinant les deux lois que nous aurons à examiner, d'abord la procédure à tenir et le mode d'instruction à employer, ensuite les mesures provisoires à prendre.

De la procédare en séparation de corps.

SOMMAiaB.

139i. Lauicflriti de la justice eH nécessaire pour opérer fa séparaiion de corps.

TRAITÉ DU HAaiAGB. 780

1395. Requéie à présenter auprésideni^ conlenani l* exposé sommaire des faits.

1396. Comparution des parties devant lui, — Il tente de les concilier,

1397. Sï/ n* y parvient pas quordonne-t-il ?

1398. Motifs et sagesse de ces prescriptions préalables.

1399. Au président de quel tribunal s adresse-t-^n ?

1400. But de f exposé des faits dans la requête*

iiOl. Mais le demandeur qui en a omis peut ensuite les présenter même sur C appel. — Arrêts sur la question.

1402. La comparution devant leprésident doit êfre personnel le et sans assistance.

1403. Quid si Cun des époux ne comparait pas ?

1404. La tentative de conciliation devant le juge de paix n'est pas prescrite. — Erreur de ponctuation dans la loi.

1405. L'autorisation donnée à la femme par le président suffit même pour la femme mineure.

1406. Quid si la femme est interdite f

1407. La demande peut-^lle être jugée en audience ordinaire ? — Controverse terminée par une ordonnance royale.

1408. De la preuve des faits assignés par le demandemr et de la ré-conciliation opposée par le défendeur.

Ii09. Les parents , à r exception des descendants, et les domestiques peuvent être témoins. — Mais restriction quanta la confiance dans leurs dépositions.

1410. Quid des donataires de Tun deg époux ?

Hil* Les témoins doivent-ils être indiqués dans le jugement interlo-culoire ?

1412. La preuve des causes alléguées est nécessaire. — Laveu du dé-fendeur ne suffirait pas.

1413. Peut-il être sursis à prononcer la séparation pendant un temps d'épreuve?

1414. En la rejetant peut-il être sursis à l'exécution du jugement ? 1413. La séparation de corps emporte celle de biens.

1394. Nous l*avons déjà dit, la seule disposition du Code civil, relative à la procédure h tenir pour faire prononcer la séparation de corps , est écrite dans l'art. 307 dont nous venons de rappeler les termes.

Mais cet article, en déclarant que la séparation de corps serait instruite et jugée comme toute autre action civile,

792 TRAITÉ DU HABIA6B.

Ces moti^ démontrent le bat et la sagesse des fonnalitës prescrites.

Parcourons-les dans leur ordre.

1399. Une requête doit être présentée au président da tribunal du domicile de Tépoux demandeur, et dans cette requête doivent être exposés sommairement les faits sur lesquels la demande est fondée.

Le domicile indiqué est le domicile conjugal, celui du mari. Car la femme ne peut en avoir d'autre devant la loi , quel que soit, d'ailleurs, le lieu de sa résidence. (Code civil , article 106.)

En sorte que si , avant la présentation de la requête de It femme , le mari avait changé de domicile , quelque récent que fût ce changement , ce serait au président du tribunal de ce nouveau domicile que la requête en séparation devrait être présentée. C'est aussi ce qu'a jugé U Cour de Colniar, par arrêt dù-12 décembre 1816. (D., 17. 2. 45. )

Mais la requête est le principe de Finstance ; elle saisit le tribunal au président duquel elle a été présentée si au oioment de la présentation le domicile conjugal était dans le ressort de ce tribunal ; et tout changement ultérieur de domicile par le mari ne pourrait l'autoriser à demander le renvoi de la cause devant les juges de ce nouveau domicile, surtout lorsque sur la requête est intervenue une ordonnance du président qui ûxe la demeure de la femme dans le ressort du tribunal qu'il préside. (Arrêt du 27 juillet 1825, Cour de cassation, Règlement de juges; S., 25. 1. 251 ; D., 25. 1. 382.)

1400. La requête doit contenir sommairement les dits. Cette prescription a un double but : celui de faire connaître au défendeur les torts qu'on lui reproche , et celui de faire apprécier au président la gravité des causes qui servent de base à la demande, et de faciliter ainsi au premier les moyens de s'expliquer sur les reproches qui lui sont adressés , ao second ses tentatives de conciliation.

liOt . Mais l'omission de certains faits , le défaut de dé-

4ail de cenx-Ià même qui sont énoncés ne priveraient pas le demandeur du droit de faire usage , soit dans une requête supplétive» soit dans des conclusions signifiées, des faits qu*il aurait d'abord négligés , ni de celui de donner plus de développement à ceui: déjfi exposés.

Pour s'en convaincre, il sufiit de remarquer que rarticle ne prononce pas de déchéance quant aux faits omis.

li serait, d'ailleurs, trop rigoureux de punir ainsi une simple omission occasionnée peut-être par l'ignorance , peut-être aussi par un sentiment de générosité pour ne pas trop flétrir Tépoux coupable , et parce que les autres faits avaient paru sufiisants pour obtenir la séparation.

C'est, au reste, dans ce sens que la question a été jugée par plusieurs Cours royales. (Arrêt delà Cour de Paris, du 28 juillet 1 809 ; autre de la Cour de Nancy, du 8 mars 1 832 ; autre de la Cour de Poitiers, du 15 janvier 1817 ; autre de la Cour de Besancon, du 9 avril 1808; un second arrêt de la Cour de Paris, du 7 août 1810; un arrêt de la Cour de Metz, du 8 juillet 1822, s'appliquant, il est vrai, à des faits non connus au moment de la demande. )

Un arrêt de la Cour de Bordeaux a décidé qu'on pouvait, même sur l'appel d*un jugement qui avait rejeté la demande en séparation , ajouter de nouveaux faits et développer les anciens. L'arrêt est du 29 décembre 1829. ( Le voir dans le Recueil de Dalioz, t. 31 . 2. 80.)

Les Cours de Poitiers et de Dijon ont aussi jugé , les 18 février 1825 et 11 février 1819, qu'on pouvait, sur l'appel du jugement qui avait rejeté la demande , à cause de l'insuflisancedes faits articulés, en invoquer de nouveaux postérieurs même au jugement. ( D., 20. 2. 26, et 27. 2. 26.)

Mais si des enquêtes avaient été faites et n'avaient pas

été probantes , on ne pourrait pas sur l'appel articuler de

nouveaux farts et en offrir la preuve. Les règl?s de la procédure s'y opposeraient. Il n'est pas permis de faire enquête

sur enquête. (Arrêt de la Cour de Bruxelles, du 20 frimaire

794 TRAlTi DG MAftlAGE.

an il ; arrêt de la Cour de Paris, du 23 avril 1806. (D. . t. 6. 2. 187 et 188.)

1402. Sur la requête qui lui est présentée, le président rend une ordonnance qui ordonne la comparution devant lui des deux époux en personne , à un jour et à une heure qu*il fixe.

La loi exige leur comparution personnelle et ne permet pas qu'ils soient assistés de conseils. Nous avons transcrit ci-dessus les motifs qui ont fait refuser cette assistance. Quelque désintéressés et quelque conciliateurs que fussent des conseils, leur zélé pour leurs clients pourrait égarer leurs bonnes dispositions. Des luttes d*amonr-propre pourraient aussi s'élever entr*eux et paralyser les exhortations pacifiques du magistrat. Il est plus convenable » d'ailleurs , que les plaintes , les reproches des époux n'aient pas de témoins étrangers et qu'ils ne soient confiés qu'à la sagesse et à la discrétion du juge supérieur auquel la loi donne la mission honorable de faire cesser les discordes des époox.

Pour remplir ce but la comparution personnelle de ceuxci est indispensable.

1403. Mais si l'époux défendeur ne comparait pas quel moyen aura-t-on pour le contraindre?

La loi n'en fournit pas; elle ne prononce, d'ailleurs, contre lui aucune peine.

Dans un tel cas le président aurait à examiner si des causes légitimes mais seulement temporaires, auraient empoché la comparution ; alors il devrait, il semble, renvoyer à un autre jour la tentative de conciliation, et ordonner une réassignalion.

Si, au contraire, aucune circonstance impérieuse ne s'était opposée à ce que le défendeur se présentât, le président devrait donner défaut contre lui et renvoyer le demandeur à se pourvoir devant le tribunal ; car le refus de comparaître de la part du défendeur ne peut paralyser l'action en séparation de corps. ^Arrét du 28 mai 1828 , Cour cassât. ; D.t t. 28. 1.258.)

THAITt DU MARIAGE. 795

Qaant au demandeur, s'il ne comparaissait pas , il serait censé avoir renoncé à son action.

Si les deux époux comparaissent , le président ose de toute Tinfloence que lui donnent sa haute position sociale et sa considération personnelle, pour opérer entr'eux un heureux rapprochement.

Maïs si malgré ses efforts il ne peut y réussir « il doit les renvoyer à se pourvoir, autoriser la femme à procéder dans riostance, déterminer, soit d'après le choix des deux époux soit d'office , le lieu où la femme pourra se retirer pendant l'instruction, et ordonner que les linges et effets kson usage personnel lui seront rendus.

1404. L'art. 878 qui contient ces dispositions a donné lieu à deux difficultés :

L*une relative à une nouvelle tentative de conciliation devant le juge de paix ;

I/autre ayant pour objet l'autorisation de la femme.

La première résultait d'une erreur de ponctuation. L'article 878 dit que le président , s'il ne peut rapprocher les époux , les renvoie à se pourvoir ^ sans citation préalable au bureau de conciliation.

Ce membre de phrase avait été mal ponctué ; l'on avait placé une virgule après le mot préalable^ ce qui faisait supposer que les époux étaient renvoyés au bureau de conciliation sans citation préalable ; en sorte qu'on considérait comme exigé le préliminaire de la conciliation devant le juge de paix, et que seulement on était-dispense de la citation pour y comparaître.

Cette interprétation était peu rationnelle ; elle choquait la raison ; elle blessait l'esprit de la loi.

Elle choquait la raison en ce que , pour toute comparution devant un magistrat, il est indispensable qu'une citation préalable fasse connaître le jour où Ton doit comparaître.

Elle blessait Tesprit de la loi dont les motifs , que nous

796 TBAITÉ nu MAKIAGB.

avons ci-dessus rapportés, nous apprennent que , à cause de rimportance et de la nature de la contestation , le législateur avait voulu confier la tentative de conciliation à on magistrat d*un rang plus élevé et d*une considération plus influente qu'un simple juge de paix. Il eût été , d'ailleurs, aussi inutile que peu séant d'ordonner le renouvellement devant un juge de paix , d'une tentative de conciliation dans laquelle aurait échoué le président du tribunal.

Aussi un examen plus attentif a-t-il fait reconnaître Terreur; et la Cour de cassation elle-même a-t-elle déclari que la tentative de conciliation devant le juge de paix était évidemment remplacée, pour les demandes en séparation de corps, par la comparution devant le président. ( Arrêt du 17 janvier 1822; D., 22. 1. 128.)

1405. Quant à l'autorisation de la femme , il est clair que celle qui lui est donnée par le président, conformément à l'art. 878 du Gode de procédure, pour procéder sur la demande , remplace suffisamment celle du mari exigée dans lès cas ordinaires. C'est ce qu'ont jugé plusieurs Coars, notamment celle de Poitiers, par arrêt du 2 prairial an 12; celle de Bordeaux, par arrêt du l"**^ juillet 1806; celle de Douai, par arrêt du 21 juillet 1812.

La Cour d'Orléans a pensé que l'autorisation accordée h la femme devait, au moins, être expressément énoncée dans l'ordonnance du président. (Arrêt du 20 janvier 1809.)

Dans tous les cas , lors même que la femme n'aurait pas été autorisée dans le principe, l'autorisation donnée dans le cours de l'instance serait suffisante. (Arrêt de la Cour de cassation du 15 brumaire an 14.)

L'art. 878 du Code de procédure ne fait aucune distino tion entre la femme majeure et la femme mineure d'où Ton doit conclure que celle-ci peut, comme celle-là, procéder valal^lement en justice sur la demande en séparation de corps, avec la seule autorisation du président.

1406. Ce même motif et la règle consignée dans l'art. 307

du Code civil qui veut que la demande en séparalion de corps soit intentée de la môme manière que toute autre action civile doivent aussi faire dire que le tuleur ad hoc d'une femme interdite , ou même le subrogé-tuteur ont qualité pour former en son nom une action en séparation de corps. C'est aussi <qp qu'a jugé la Cour de Colmar » le 16 février 1832. (D., t. 33.2. 130.)

1407. Nous avons dit avec Tart. 307 du Code civil et avec Fart 879 du Code de procédure , que ces sortes de causes devaient être non-seuloment intentées mais enc(Mre instruites et jugées de la même manière que toute autre action civile.

Ces dispositions conformes de la (oi civile et de la loi de procédure auraient dû, il semble, faire décider qu'on devait les juger en audience ordinaire et non en audience solennelle» chambres réunies.

Cependant la jurisprudence à élé long-temps divisée sur cette question, et sous préteiLte que les séparations de corps tenaient à l'ordre public et à l'état des personnes, plusieurs Cours royales, et la Cour de cassation elle-même, par quatre arrêts rendus les 27 décembre 1831, 15 janvier 1834, 4 et 18 mars 1835 , avaient décide que ces sortes de causes devaient être jugées en audience solennelle.

Une ordonnance royale , du 16 mai 1835 , a fait cesser cette -controverse en déclarant qu'à l'avenir elles seraient jvgées en audience ordinaire (1).

1408. L'instruction de la demande en séparation exige que le demandeur fasse la preuve des faits sur lesquels elle est fondée ; et cette preuve peul être laite tant par titres que par témoins comme dans les causes ordinaires où l'action a pour base des faits allégués.

De son côté , le défendeur est admissible à prouver par enquête contraire soit sa justification soit les faits de récon-

(I) V. Pordonnancc dans le Recueil de Sircy, (. 35. 2. 275, et dan» celui de Dallez, (. 95. 3. 60.

)dS THAITÉ DU MAaUGB.

cilialioD dont il argumente s*îl8 sont déniés. C'est ce que veut Tart. 274 qui se trouve , il esl vrai , dans la loi sur le divorce, mais qiii n*en est pas moins applicable aux séparation de corps comme beaucoup d'autres articles de cette loi.

Voici les termes de Tart. 274 :

Art. t74. <c Si le demandeur en divorce (en séparation de corps) » nie qu*il y ait eu réconciliation , le défendeur en fera la » preuve soit par écrit, soit par témoins. »

Cependant aprte l'enquête faite , le défendeur qui n'a pas bit de coBire-enquôte ne serait pas admissible à invoquer des faits antérieurs de réconciliation» et à demandera les prouver par témoins. Les règles de la procédure s'y opposeraient, bote d'avoir fait sa contre-enquétèdans le délai fixé par les articles 256 et suivants du Code de procédure , il est déchu du droit d'enquêter. (Arrêt de la Cour d'Âîx , du 21 décent brel831; D., 33. 2. 174.)

1409. On applique aux témoins, pour les séparations de corps , la règle écrite pour le divorce dans l'art. 251 du Code civil qui s'exprime ainsi :

Art. S51. « Les parents des parties , à l'exception de feurs enfants » ou descendants , ne sont pas reprocbables du <^f de b » parenté, non plus que les domestiques des époux en raison B de cette qualité ; mais le tribunal aura tel égard que de lai- » son aux dépositions des parents et des domestiques. »

Ces personnes peuvent être reprocbées dans les afbires civiles, parce que leurs affectjons , leur intérêt ou leur état de sujétion les rend suspectes de partialité. (Code de procédure, art. 283.)

Mais elles sont des témoins nécessaires dans une séparation de corps ; car souvent elles connaissent seules les CbùCs qai lui servent de base et qui se passent ordinairement dans l'intérieur des maisons.

Les loi romaines admettaient aussi les domestiques à déposer de ce qui s'était passé dans la maison. L. 8 » § 6 , f. 9uper plagis, C. de repudiis; Godef, ad. nav. 90.

tftAlli DU MAElAGti. 790

Mais comme les motifs de suspicion subsistent il a été sage d'ajouter la règle qui laisse au tribunal la faculté de ti'avoir que tel égard que de raison à leurs déclarations.

La Commission n'avait fait cette restriction qu'à l'égard des parents. Sur la demande de la Cour de cassation elle fut étendue aux domestiques. (V. l'Esprit du Code civil sur Tari. 251.)

1410. Le même motif de nécessité doit faire aussi admettre comme témoins les donataires de Tun des époux. (Cour de cassation , arrêt du 8 juillet 1813 sur une action en divorce ;D., t. 12. 1.614.)

1411. L'art. 252 du Code, relatif à l'enquête faite en matière de divorce , voulait (|ue le jugement qui ordonnerait une preuve testimoniale dénommât les témoins qui seraient entendus ; et un arrêt rendu par la Cour de Paris » le 18 mai 1810, avait appliqué cette règle à une demande en séparation de corps.

Mais cet exemple n'a pas été suivi , et il ne devait pas l'être, car il était contraire à la disposition de l'art. 307 qui porte que la demande en séparation de corps sera instruite et jugée de la même manière que toute autre action civile, et qui s'en réfère, par conséquent, pour les formalités des enquêtes , aux seules prescriptions du Code de procédure civile.

1412. Pour que la séparation de corps soit prononcée, il est indispensable qu'il y ait preuve littérale ou testimoniale des causes sur lesquelles la demande est fondée. L'aveu du défendeur ne pourrait pas y suppléer , à moins que les circonstances n'en prouvassent la bonne foi.

Se contenter de cet aveu dans les cas ordinaires ce serait s'exposera lacollusion des parties, et autoriser indirectement les séparations de corps par consentement mutuel, quoique l'art. 307 s'y oppose formellement. (V. l'Esprit du Code sur cet article.)

* L'aveu du défendeur était également rejeté dans l'ancien droit par application de la miknimenemoauditurperirevolens^

800 TRAITÉ DU MABIAGB.

413. Si les causes alléguées pour la séparalion de corps sont justifiées , elle ^devra être prononcée immédialemeoL La loi n'admet pas en celle matière le délai d*éprcuve qu'elle autorisait pour les divorces par Tart. 259. (Arrêt du 21 février 1826» Cour de Rennes; autre du 2 août 1824» Cour de Corse.)

On conçoit facilement la raison de cette différence.

Par le divorce le mariage était dissous» et il n'était même plus permis aux époux de se réunir. Il était digne de la sagesse du législateur de fournir aux époux une dernière occasion de réconciliation » en retardant la rupture de Tunion» d'une année pendant laquelle leur isolement pourrait amener chez l'un le repentir, chez l'autre le pardon.^

Cette mesure bienveillante est inutile pour des séparations de corps qui laissent subsister le nœud de l'union tout en le relâchant » et que les époux peuvent faire cesser aa moindre mouvement d'une volonté commune.

1414. Si les preuves ne paraissent pas suffisantes la demande en séparalion de corps doit être rejetéc. Cependant les tribunaux peuvent surseoir de quelque délai à Texécation de leur décision qui oblige les époux à se réunir. Us accorderont ce délai s'ils le jugent nécessaire pour calmer les passions et appaiser Tirritation respective.

1415. La séparation de corps emportera toujours séparation de biens (art. 311 du Code civil).

Mais comme elle ne dissout pas le mariage » elle laisse toujours subsister les devoirs respectifs des époux , autant que ces devoirs peuvent se concilier avec les effets de cette séparation.

De cette vérité on doit conclure que, si les revenus de l'on des époux sont insuffisants pour ses besoins» le jugement de séparation doit lui attribuer aux dépens de l'autre époux une pension alimentaire dont le taux sera calculé sur leur condition sociale et sur la fortune de celui qui en sera chargé.

TtAIT^ DC 1IARIA«I. SOI

S II- f" • )

Des mciurès provisoires pendant Tin^tance en séparation.

sojmAïas.

il^\6.Les metnrés proviêoire$ pendant Vinêtance en iéparatiom iomi empruntées de la loi sur le divorce,

1417. Auquel des époux doit être confiée C administration provisoire des enfants f

1418. De la résidence de la femme et d'une pension alimentaire,

1419. Pent-elte quitter le domicile marital avant que cette résidence lui soit fixée?

1430. Doit-elle obtenir une provision pour les frais du procès et une

pension alimentaire f 142 i . Si elle quitte la résidence fixée à quoi s expose-t-elle ? 1423. La femme demanderesse ou défenderesse peut faire apposer les

scellés sur les biens de la communauté, i|'23. Le mari en devient après Cinventaire gardien judiciaire,

1416. Poor les inesares provisoires que peut rendre nécessaires la demande en séparation , dans le silence du chapitre 5 relatif à cette demande, on doit consulter la loi sur le divorce, loi qui dans sa section 2 règle ces mesures provisoires«

Nous remarquons , au reste, que les principales dispositions de cette section avaient été adoptées par la Chambra des Pairs dans le projet de loi qu'elle arrêta sur la séparation de corps» à sa séance du 28 décembre 1816. Cette circonstance est un motif de plus pour s'en référer à cette partie de la loi tar le divorce.

1417. L'art. 267 de cette loi s'exprime ainsi :

« L'administration provisoire des enfants restera au mari Art. tf » demandeur ou défendeur , à moins qu'il n'en soit autreji ment ordonné par le tribunal sur la demande , soit de la » mère, soit de la famille ou du ministère public, pour le » plus grand avantage des enfants (1). »

(1)Sor les mesures provisoires le Code sietlien , art. 141 * I48, est «oDfome au £ode Napoléon, art. ^7 è 971 •

802 TRAITE M MARIAAe.

Cet article avait été littéralement copié dans le projet de loi (le 1816 : il formait Tart. 20 du projet.

Il suffit de le lire pour Tapprouver. C'est le plus grand avantage des enfants qui doit d'abord diriger le choix de la personne à laquelle Fadministration provisoire de ces enfants sera confiée.

Mais s'il n'y a pas de motif grave pour en priver le mari, il doit la conservcrj parce qu'elle lui appartient» tant que la société conjugale n'est pas dissoute ou modifiée, conunechef de cette société et comme investi de la puissance paterneMe.

1418. L'art. 268 a aussi une disposition qui doit s'appliquer à la demande en séparation de corps.

rt. M8. « La femme demanderesse ou défenderesse pourra quitter le domicile du mari pendant la poursuite, et demander une pension alimentaire proportionnée aux facultés du marr. Le tribunal indiquera la maison dans laquelle la femme sera tenue de résider , et fixera , s'il y a lieu » la provision alimentaire que le mari sera tenu de lui payer. »

La femme pourra quitter le domicile de son mctri pendam lapoursuite.

La loi veut, dans le même article , qi|e le tribunal indique la maison où la femme sera tenu de résider ; mais elle ne dit pas si avant cette indication la femme pourra quitter le domicile marital.

1419. La rédaction de la Commission était plus claire : Si la femme a quitté ou déelaré vouloir quitter, disait le projet.

Cependant, quoique la forme de la rédaction ait été changée, elle ne refuse pas à la femme la faculté de quitter ce domicile sur-le-champ, sauf à demander plus tard l'indication de la maison où elle devra résider. Elle l'y aatorise même par ces mots : La femme pourra quitter U domitik du mari.

C'est ainsi, au reste, que l'article doit être entendo, comme l'atteste Locré dans l'Esprit du Code. La femme peat être dans la nécessité de se soustraire par une promple fuite

TRAlTi DU MAMAGB. 803

aux violences et aux excès auxquels le mari (lemandeur ou défendeur pourrait se porter.

L*art. 21 du projet de 1816 portail une disposition semblable à celle de l'art. 268 du Code, quant a Tindicalion de la maison où elle serait tenue de résider pendant la poursuite, si d'ailleurs cette résidence ne lui avait pas déjà été fixée^ conformément à Tart. 878 du Code de procédure» par Tordonnance qui Favait autorisée à former la demande.

Le même art. 21 établissait la même règle pour la provision alimentaire.

1420. La jurisprudence a appliqué au cas de la séparation de corps la disposition de Tart. 268 sur la provision alimentaire. C'était justice : la femme , pendant Tinstance, qu'elle soit demanderesse ou défenderesse , doit recevoir de son mari ce qui lui est nécessaire, suivant sa condition, pour sa subsistance et son entretien , k moins qu'elle n'ait des ressources particulières ; elle doit aussi obtenir une provision pour fournir aux frais du procès ; et cette provision commandée par ses besoins elle devrait l'obtenir sur l'appel, quoiqu'elle eût négligé de la demander devant les premiers juges. (Arrêt de la Coui* de cassation , du 14 juillet 1808 ; autre de la même Cour, du 28 juin 1815, rapportés par Dcnevers, t. 6. 1. 474, et t. 15. 1. 372.)

La loi ne s'occupe que de la femme , soit pour l'éloignément du domicile conjugal , soit pour la provision maritale.

Cette remarque a été faite au Conseil d'Etat.

Cependant le domicile commun peut être dangereux pour (e mari ; mais il ne lui est pas défendu de s'en éloigner luimême, ou, si les circonstances l'exigent, il peut obtenir du juge l'autorisation d^eri éloigner son épouse. C*est un de ces cas que la loi abandonne à la conscience et à la sagesse des magistrats. (Procès-verbal du 26 vendémiaire an 10, Esprit du Code Napoléon.)

Quant aux aliments, le mari comme chef de l'union con-

80i tRAlTL Dt MAttlAGE.

jugalc ne peut (}(re dans le besoin, si la fortune de la femme est sudisante.

Car s*il est marié sous le régime de la communauté » il administre les biens de la femme et en perçoit les revenus.

Il a aussi cette administration sous le régime dotai.

Enfin, lors même que les biens de la femme seraient paraphernaux, il aurait le droit d^exiger de celle-ci le tiers de ses revenus pour fournir aux besoins du ménage.

Au reste, sa qualité de mari Tautoriserait dans fous les cas à demander des aliments. ( Esprit du Code Napoléon sur l'art. 268.)

1421 . Mais la femme est tenue de justifier de sa résidence dans la maison qui lui a été indiquée toutes les fois qu'elle en est requise ; à défaut de cette justification la provision alimentaire peut lui être refusée par le mari , qui peut même, si elle est demanderesse, la faire déclarer non-rece^ vable à continuer ses poursuites.

Telle est la disposition de Tart. 269 du Code civil ; et celte disposition avait été reproduite dans Tart. 22 du projet de 1816, qui cependant avait apporté à la règle une s^gi modification , pour le cas d'une excuse légitime au défaut de résidence.

Cette modification, au reste, commandée par la raison, sérail appliquée par les tribunaux dans le silence de la loi. Car l'inobservation, légitimée par une excuse valable, ne doit pas être punie. On conçoit que Tabandon momentané seulement de la résidence fixée ne devrait faire encourir aucune peine à la femme qui rentrerait dans cette demeure.

1422. L'art. 270 du Code civil autorise la femme à prendre une mesure conservatoire qui peut placer le mari dans une position assez difficile. Voici en quels termes :

a La femme commune en biens, demanderesse ou défen- » deressecn divorce , pourra, en tout état de cause» à partir » de Tordonnance dont il est fait mention dans l'âft. 238, » requérir, pour la conservation de ses droits » l'appoeitioa

TAÀlTttC DU MA&IAGE. 805

» des scellés surlescfTels mobiliers de la communaulé. Ces » scellés ne seront levés qu'en faisant inventaire avec pri- » sée » et à la charge par le mari de représenter les choses n inventoriées on de répondre de leur valeur comme gar- 1» dien judiciaire. »

Cette disposition n'avait pas été insérée dans le projet de loi soumis à la Chambre des Pairs en 1816. Il présente bien quelque inconvénient en ce qu'il paralyse au moins momentanément Tadministration du mari qui est le chef de la communauté tant qu'elle n'est pas dissoute par un jugement défmitif.-

Aussiavail-ou d'abord pensé que le mari pourrait contester l'apposition des scellés ou en demander la main-levée, même sans avoir fait inventaire. Et ce droit lui avait été attribué par une disposition particulière qui chargeait le tribunal civil de prononcer, sommairement et sauf l'appel, sur les diflicultés qui s'élèveraient à cet égard entre les deux «poux.

Un examen plus mûr décida le Conseil d'Etat à abandonner ce système. ^On reconnut que l'apposition des scellés ne pourrait préjudicier aux affaires du mari , puisqu'il dépendrait de lui d'en obtenir promptement la main-levée en faisait faire inventaire.

La mesure conservatoire fut maintenue.

La jurisprudence l'a étendue à la séparation de corps. Les motifs qui Tavaient dictée pour le divorce devaient aussi la faire admettre pour la séparation de corps qui, comme on le sait, emporte aussi séparation de biens.

Or la séparation de biens dissout la communauté, et les effets du jugement remontent au jour de la demande. (Code civil, art. 1445.)

La femme qui demande la séparation ou qui y défend a donc intérêt à faire constater dès ce jour-là quelles sont les forces de la communauté.

La faculté d« faire apposer les scellés appartient à la

808 TRAin Di: mariaaè.

femme défenderesse comme demanderesse; car dans Tun comme dans l'autre cas elle y a le même inlérét.

Elle n*appartieul pas au mari, parce qu'elle lui est inutiU puisqu'il dispose de tout.

Elle ne s'applique qu'aux biens de la communauté , ces biens étant les seuls sur lesquels la femme ait des droits communs et indivis avec le mari. Quant à ses reprises dotales elles doivent être constatées par les actes de famille.

1423. On avait proposé , en laissant au mari Tadmicistralion et la garde des objets qui seraient inventoriés, d'exiger de lui une caution pour la sûreté des droits de la femme aux valeurs inventoriées.

Mais le Tribunat fit observer que cette exigence serait trop dure pour le mari ; que celui-ci pourrait être dans l'impossibilité d'en fournir ; que les droits de la femme étaient incertains, et que Tépoquc de leur exercice était indéterminée ; qu'il devait suffire de rendre le mari gardien judiciaire, ce qui emportait la contrainte par corps pour la représentation des objets inventoriés ou de leur valeur.

Cette observation fut admise et la proposition du bail de caution fut rejetéc.

Les mesures conservatoires prescrites par les art. 267 et 270 ont été appliquées à la séparation de corps , par arrêt de la Cour de Bruxelles du 8 mai 1807. Cette Cour a même autorisé, par arrêt du 13 août 1812, l'apposition des scellés sur des meubles et effets dépendant de la communauté, quoique le mari les eût vendus; mais la vente était suspecte de fraude et de simulation.

La (iOur d'Amiens avait aussi jugé, le 5 pluviôse an 13 , que la femme pouvait, avant d'avoir obtenu sa séparation , requérir un inventaire du mobilier de la communauté.

La Cour de Metz est allée plus loin ; elle a ordonné le dépôt à la caisse des consignations, pendant l'instance en séparation, des deniers appartenant à la communauté. (Arrêt du 23 juin 1819.;

TaAlTi DU MARIAGE. 8Ô7

" Cetarrét, qae les circonstances provoquèrent sans doute, est peu régulier en principe , puisqu'il privait le mari de ['administration de ces deniers , quoiqu'il dût la conserver pendant Tinstance comme chef delà communauté.

La Cour de Bruxelles avait commis» le 11 août 1808, une erreur semblable en refusant au mari le droit de vendre les objets inventoriés , quoiqu*il fût seulement soumis par Tart. 271 à répondre de leur valeur.

La Cour d'Angers s'est montrée plus fidèle aux règles en refusant de mettre en séquestre pendant l'instance en séparation , les biens d'une succession échue à la femme. Son refus fut fondé sur le droit d'administration que la loi accordait au mari. (L'arrêt est du 27 août 1817.)

La Cour de Bruxelles avait antérieurement , par arrêt du 13 janvier 1809, appliqué celle doctrine en refusant à la femme de mettre en séquestre les récolles pendantes par racines des immeubles appartenant à la communauté.

Toutes ces décisions plus ou moins exactes ont pour base les dispositions de l'art. 271 du Code civil.

•ectloii IV.

Des effets de la sèparallon de corps.

BOMMAIBB.

i42i. La séparation de corps relâche mais ne détruit pas les tusuds

du mariage, I4i5. Division de la section.

1424. La séparation de corps relâche les liens du mariage, mais elle ne les détruit pas. Ils peuvent donc se resserrer dans la suite si une réconciliation couvre du voile d'un généreux oubli les torts d'un époux repentant.

1425. Cette section se divise donc naturellement en deux paragraphes , l'un destiné à tracer les effets de la se-

paratioo , Taotre à fiiire connaître comment elle peut cewer et quelle e$t alors la position respective des époux.

Des efTelt de la séparation d« porpt.

SOBOSAIBS.

14%. Division du paragraphe.

1426. Ces effets peuvent être considérés sous plusieurs rapports :

Quant au!c enfants nés du mariage ; Quant à la personne des époux ; Quant à leurs biens.

ÂBTICLB PREMIER.

De reflet de la aèparaliou de corps quant aux enfants.

1427. A qui doivent être confiés les enfants ?

HW, L'intérêt des enfants doit être principalement consulté. — Ils peuvent être confiés à un tiers si cet intérêt le veut»

1429. C'est aux tribunaux seuls à en décider.

1430. Les père et mère conservent toujours leur droit de surveillance^ et doivent fournir^aux besoins.

1427. En considérant les effets de la séparation » quant aux enfants , c'est encore dans la loi du divorce que , d'après Tétat actuel de notre législation , nous avons à rechercher des règles.

L*art. 302 du Code Napoléon s'exprime ainsi :

krt. aot. « Les enfants seront confiés à Tépoux qui a obtenu le

» divorce » à moips que le tribunal • sur la demande de la

» ftimille ou du Commissaire du Gouvernement, n'ordonne,

» pour le plus grand avantage des enfants , que tous ou

TRÀIT& DU MAaiAGB. 809

w quelqaeSHios d'eux seront confiés aux Soiqs soit de » Tautre époui^, soit d'une tierce-personne (1). »

1428. On voit par ces dispositions que c'est l'intérêt des enfants qui a excité surtout la sollicitude du législateur.

Cet intérêt devait dominer. Aussi dicta-t-il une disposition absolument semblable dans'le projet de loi sur la séparation de corps» qui fut adopté par la Chambre des Pairs en 1816.

L'art. 31 de ce projet n'est que la copie de Fart. 302 de U loi du divorce.

La jurisprudence a appliqué la règle au^ séparations de corps prononcées depuis le Code civil.

Quelques arrêts ont bien décidé que Tart. 302 ne 8*appliquait pas à la séparation de corps» et que le père contre le-r quel elle avait été dirigée devait rester chargé de la garde des enfants e^ conserver sur eux la puissance paternelle , st la femme n'alléguait pas des motifs suffisants pour Ten priver. (Arrêt de la Cour de Liège, du 25 août 1809 ; arrêt de Ja Cour de Bruxelles, d^ 8 aoât 1807.)

1429. Mais c'est surtout le plus grand avantage des enfants qui, en général , a été consulté par les décisions judiciaires pour les confier à l'un desépoux ou mêmeà une tiercepersonne, tout en respectant les droits de la puissance paternelle en tant qu'ils pouvaient se concilier avec l'administration de la personne et des biens des enfants confiés soit à la mère, soit à un tiers.

C'est ainsi qu'un arrêt de la Cour de cassation du 21 mai 1821, et un autre arrêt rendu par la même Cour, le 28 juin 1815, ont rejeté des pourvois formés contre des (décisions des Cours d'Aix et de Pau , par des pères qui se plaignaient de ce qu'elles avaient confié la garde des en-

(i) I^Code sicilien, arl. 23â et 233, est conforme soi art. 302 et 308 (du Code Napoléon ;

Le Code sarde, art. 142, confie les enfants à la mère jusqu'à Tâge de 4 ans, et veut qa*cnsuite le tribani|l désigne Tèpoax auquel leur èdocalfon sera confiée.

810 TRAITÉ DD MARIAGK.

Gaots aux luères séparées de corps pour causes d'injures seulemenl.

Les Cours de Caen, de Bruxelles, de Paris ont consacré celle doctrine par des arrêts des 18 et 19 juin 1807, du 28 mars 1810 » du 1 1 décembre 1821 ; ce dernier arrêt qui est de la Gourde Paris déclarant, d'ailleurs, que les tribunaux ne sont pas obligés de suivre une régie uniforme, par exemple, de conGer les garçons au père et les filles à la mère.

C'est encore en vertu du même principe que la Cour de tiennes, par arrêt du 21 février 1826, chargea une tiercepersonne du soin des enfants, parce que pour eux la moralité des époux ne pouvait être qu'un sujet de scandale.

C'est aussi par Tintérêt de l'enfant que la Cour de Paris, suivant arrêt du 20 septembre 1832, s'est déterminée, lorsque, dans un cas où le jugement de séparation avait ordonné que cet enfant serait placé jusqu'à sa majorité dans une maison d*éducation d'où il ne pourrait sortir que du consentement réciproque de ses père et mère, elle a décidé que la convention faite entre ceux-ci et d'après laquelle l'enfant passerait une partie des vacances chez Tun et une partie chez l'autre, ne les liait pas de telle manière que la volonté de l'un d*eux ne put faire cesser cet arrangement.

Il faut , par conséquent , reconnaître qu'il y a erreur de principe dans une décision de la Cour de Montpellier qui a jugé que les enfants devaient toujours être confiés à celui des époux qui avait obtenu la séparation, et qu'il ne pouvait être dérogé à cette règle qu'autant que le conseil de famille ou le ministère public l'auraient formellement demandé.

Cette fausse doctrine tendrait à faire considérer le conseil de famille comme juge souverain du sort des enfants , tandis que ce sont les tribunaux seuls que le législateur a entendu investir de ce pouvoir discrétionnaire , qu'il a seulement voulu que les conseils de famille pussent être con^^ suites , et qu'il a rejeté la proposition qui lui avait été faite

TKAITÉ DU MARIAGE. 811

de s'en référer à cet égard ^ la décision de la famille, parce qu'il fut frappé de Tobservation qui lui fut faite « qu*on ne » s*était pas bien trouvé de ces réunions de parents , dans » lesquelles les préventions ne s'affaiblissent point , et où » Ton rencontre souvent de la haine (1). »

Un tel danger n'est pas à craindre en s'en référant à la sage impartialité des magistrats.

Si le conseil de famille est consulté il n'est pas tenu de motiver son avis. La loi ne le lui prescrit pas. Cependant la raison veut qu'il fasse connaître les bases de son opinion aux tribunaux qui doivent l'apprécier.

1430. Quelles que soient, au reste, les personnes auxquelles les enfants soient couGés , les père et mère conservent sur eux leurs droits de surveillance , et ils ne sont pas affranchis de l'obligation de fournir à leurs besoins. C'est ce que déclare l'art. 303.

(( Quelle que soit la personne h laquelle les enfants seront Ah. sos » confiés, les père et mère conserveront respectivement le » droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs eu- » fants, et seront tenus d'y contribuer à proportion de leurs )» facultés. »

Cet article inséré dans la loi du divorce doit, à plus forte raison, s'appliquer à la séparation de corps dont les enfants ne doivent pas être victimes , et qui ne peut changer à leur égard ni les droits ni les devoirs des père et mère.

Un article semblable avait été consigné dans le projet de loi de 1816. Il formait l'article 32 de ce projet.

L'article 304 de la loi du divorce porte que la dissolution du mariage par le divorce admis en justice ne privera les enfants nés de ce mariage d'aucun des avantages qui leur sont conférés par les lois ou par les père et mère , mais qu'il n'y aura d'ouverture aux droits des enfants que de la même manière et dans les marnes circonstances où ils se seraient ouverts s'il n'y avait pas eu de divorce.

(1j Espiil du Cu<]e Napoléon sur Tart. 302.

412 TEAlTi ne IIAEIAGE.

Celte disposition, qui pouvait être utile pour le cas de divorce aGii d*éviter toute fausse interprétation soit de la loi, soit des conventions, aurait été surabondante pour le cas de la séparation de corps qui ne dissout pas le mariage, et qui ne peut, par conséquent, modifier les avantages conférés aux enfants.

Aussi le projet de 1816 ne contenaitril rien de semblable dans ses divers articles.

Article II.

l)cs efTeU de la sèparaliou de corps quant à la personne des èpouf .

somiAms.

1431. Peine éC emprisonnement contre la femme condamnée ptmr adultère à la séparation de corps.

Ii32. Discussion au Conseil d Etat. — Rejet d'une proposition semblable contre le mari.

Ii33. Ancien droit mr Vadultère.

i43i. Code pénal actuel et poursuites correctionnelles que peut exercer le mari seul contre la femme.

1435 II peut se départir de V action et même de la condamnation.

1436. Au civil, c est le ministère public qui requiert la peine.

1437. Quoique séparée j la femme ne peut contracter sans autorisation.

1438. Elle peut résider oit elle veut^ même à F étranger.

1439. Quid datu ce cas pour les enfants qui lui sont confiés?

14 iO. Quoique séparés de corps les époux se doivent réciproquement des aliments. — Dans le divorce le demandeur seul y avait droit.

1441. Quotité des aliments à accorder.

1442. Moyen qu'on peut prescrire pour les assurer.

1431. La séparation produit un effet spécial si elle est prononcée contre la femme pour cause d'adultère. ~

Elle a aussi dans tous les cas des effets généraux applicables aux deux époux.

Pour le cas où l'épouse est coupable d'adultère , l'art. 308 s*exprime ainsi :

W. « La femme contre laquelle la séparation de corps sera

TRAITA nV HAniAGE. 81$

prononcée piMr cause d^adollère géra condamnée par le même jugement , et sur la réquisition du ministère publie» k la réclusionr dans une maison de correction pendant un temps déterminé qui ne pourra être moindre de trois mois ni excéder deux années. »

Cette disposition avait été aussi adoptée dans le projet loi arrêté en 1816 par la Chambre des Pairs. Seulement r la proposition de la Commission à ces mots dans une mm- % de correction , on avait substitué ceux-ci : ï)an$ telle lîson qui sera déterminée par le tribunaL On avait aussi étendu à trois mois comme pour le cas de ^orce la plus courte durée de la peine infligée à la femme ultère.

1432. Lors de la discussion du Code civil quelques diffi- Ités s'élevèrent soit sur la peine et sa durée , soit sur son plication aux deux époux.

La Commission n*avait pas proposé de peine contre la nme défenderesse en divorce pour cause d adullëre. Mars l'on fit observer que « si le crime d'adultère était al- |[ué et prouvé dans une demande en séparation de corps , serait impossible à la partie pubKque de ne pas poursuivre femme coupable. »

» Qu'il ne fallait pas dérogera Tnsage universel en laissant crime impuni ; autrement la législation seraff immorale, isqu'elle autoriserait une séparation qui permettrait à la nme adultère d'aller vivre avec son séducteur. » « Que si Ton punissait Tadultère lorsqu'il donnait lieu a séparation , on ne pouvait se dispenser de le punir ègamt quand il donne lieu au divorce; qu'il était impossible ns un cas comme dans l'autre , de laisser un libre cours à corruption. »

Ces observations firent résoudre les questions affirmatiment.

On eut ensuite à décider si la peine serait aussi infligée ao iri coupable.

814 TRAITÉ nu MÀRI16È.

« Il serait injuste , disait-on , de la restreindre à (a femme. A la irérité , Tadultère de la femme a des suites plus graves que celui du mari. Mais la loi, qui ne voit que le crime, doit le punir également dans les deux époux.

» On répondit que la peine devait être mesurée par le tort que le délit cause à la société. »

La réclamai ion fut rejetée (1).

1433. Dans Tancicn droit Tadullére de la femme n*éUit pas une cause de séparation de corps.

Mais le mari pouvait la poursuivre et la faire punir comme adultère.

La peine était la réclusion dans un monastère.

Le mari pouvait la retirer pendant deux ans. S'il n'usait pas de ce droit dans ce délai , elle devait y rester toute sa vie , et était rasée.

Le magistrat qui avait fait condamner sa- femme poor adultère n*avait pas la faculté de la retirer pendant les deux ans (2).

Ces mesures rigoureuses opéraient par le feit la séparation de corps.

1434. Notre Code pénal autorise aussi le mari , mais le mari seul , comme autrefois , à dénoncer Tadultëre de la femme et à la faire condamner à une détention de trois mois au moins , de deux ans au plus. (V. C. pén., art. 3i36, 337.;

1435. Mais il peut arrêter les eflels de cette condamoation en consentant à reprendre sa femme (même art. 337).

Le mari qui entretient une concubine dans la maison conjugale n*est pas recevable dans son action. Sa conduite criminelle u*est pas sans doute une excuse légitime pour la femme. Mais lui qui Toutrage pourrait-il être admis à se plaindre d*une corruption dont il a lui-même peut-être donné Texemple et à laquelle il se livre sous ses yeux?

(i; V. rEsprit do Code civil sur Tari. 298.

{%) V. le Dictionnaire de jurisprudence de Roosseau-Laecmbe, ao mol Adultère, et les lois et arrêts qui y sont cités.

TRAITÉ DU IIÀBIAttK. 813

1436. La loi, sur la séparation de corps , ordonne que la peine de détention sera prononcée devant les tribunaux ciyiis sur la réquisition du ministère public, tandis que le Code pénal nadmet devant les tribunaux correctionnels Faction d'adultère que sur les poursuites du mari ou sur sa dénonciation.

Cette différence ne doit pas surprendre, ou plutôt il n*y a pas de différence ; dans le second cas comme dans le premier» soit que le mari poursuive lui-même ou qu'il se )K>rneà dénoncer, c*est toujours le ministère public seul qui peut requérir Tapplicalion de la peine.

Le mari, dans le cas de poursuites correctionnelles, pourr rait tout au plus démander contre le complice des dommages et intérêts, et même il serait douteux qu'on lui en accordât pour le seul fait d'adultère.

Nos mœurs en France répugnent à ce qu'on paie ainsi rhonneur par de l'argent. Laissons à nos voisins d'Outre- Mer ce triste usage.

1437. Les effets généraux de la séparation de corps, quant à la personne des époux , sont le relâchement des liens du mariage et l'affaiblissement de la puissance maritale.

Nous disons Vaffaiblissemenl; car cette puissance n'est pas entièrement détruite.

La femme ne recouvre pas sa liberté entière d'action. Sa séparation de corps entraîne celler de biens, comme nous le ferons bientôt remarquer plus particulièrement.

Mais si elle est libre de sa personne, et si elle n'est plus tenue de demeurer avec son mari et de le suivre partout où il jugerait à propos de résider , elle ne peut cependant contracter aucune obligation , ni faire aucune espèce d'acte de disposition entre-vifs à titre gratuit ou onéreux, sans rendre hommage à la puissance maritale en obtenant l'autorisation de son mari ou en cas de refus celle de la justice. (V. C. civ., article 217 et 218.)

1438. La femme séparée de corps est, d'ailleurs, libre de

él6 TBÀITÂ nu MIRIAQK.

M personne ; elle peut choisir à son gré le lieu «le sa résidence et en changer quand il lui platt. Elle n'est pas tenue de rester danls la maison qui lui avait été indiquée pour y résider pendant le cours de l'instance . Cette résidence n'était que provisoire « et ne lui avait été assignée que dans Tincertilude seule résultant de l'action en séparation. Ce résultai une fois connu , Tassignation provisoire cesse , et la femme séparée peut demeurer où elle vent ; elle peut même voyager et aller habiter sur un sol étranger si cela lui convient.

1439. Seulement dans ce dernier cas et même dans celoi où quoique restant en France elle s'éloignerait trop du domicile marital, si les enfants lui avaient été confiés , le mari, qui , par cet éloignement » se verrait privé de ses droits de surveillance » serait^autorisé à demander que la garde des enfants fût remise à un tuteur ad hoc s'il n'en était pas jugé digne lui-mémé (1).

144'0. Quoique séparés de corps les époux ont respectivement le droit de se demander des aliments.

Dans le cas du divorce , une pension alimentaire ne devait être accordée qu'à celui des époux qui avait obtenu le divorce. (V. l'art. 301 du Code.)

Quelques cours d*appel avaient demandé que l'obligation de fournir des aliments fût réciproque. Un sentiment de commisération avait dicté cette proposition.

Mais cet amendement fut rejeté, parce que les époux di-* vorcés devenant entièrement étrangers l'un k l'autre, l'obligation de se fournir des aliments, qui leur avait été imposée par le mariage, devait cesser à leur égard.

« Ce n'était que par exception à la règle générale qu'elle lui survivait en faveur de l'époux demandeur, et cette exception était aussi juste que sage. La justice ne permet pas, en effet , que celui qui n'a pas violé les lois du mariage soit réduit à la misère par les torts de celui qui les a enfreintes.

(i) V. le DklioiinaiPO de ]a.rif prudence df Dalloe alite, I. Il, p. 911.

ThAlTi f>U MARlAGt. ait

La pradence même oblige de préToir qu'uiK; femme dépratée serait encouragée au désordre , si par sniCe du divorce qu'elle contraindrait le mari de demander, elle recouvrait toq^ ses biens» sans même être tenue d'aider de ses revenus celui qu'elle aurait outragé.

Ces raisons peuvent aussis*appliquerà Tépoux demandeur en séparation de corps. Mais il y en a eu une plus puissante encore et qui peut être invoquée par Tépoux défendeur comme par le demandeur. C'est que le mariage n*c$t pas dissous par la séparation; que le nœud légal subsiste, et que, par conséquent.^ les obligations et les devoirs réciprc^* ques doivent aussi subsister au moins pour lout ce qui peut se concilier avec la séparation de corps»

Or le devoir de se prêter mutuellement secours et assistance est la principale, la plus sacrée des obligations qui naissent du mariage. (Code civil, art. 212.)

Comment un époux pourrait-il laisser, livrée àlamisère^ à la faim, une épouse même coupable? La religion et la morale ne seraient-elles pas également révoltées d'un tet abandon? Aussi les auteurs et la jurisprudence s'accordent-^ ils à déclarer réciproque le droit aux aliments (1).

1441 . Quant à la quotité des aliments, elle doit être pro-> portionnée aux besoins de celui auquel ils sont dus et aux ressources de celui qui les doit.

L'art. 301 autorise à les porter au tiers des revenus de l'époux débiteur* Une disposition semblable avait été ad^ mise par l'art. 36 du projet de loi de 1816 , et cette disposition appliquait aux deux époux le droit à une pension ali-' mentaire.

1442. Pour assurer la pension alimentaire les tribunaux peuvent même ordonner que l'époux débiteur assignera un capital suffisant ou déléguera un revenu libre. C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation, par un arrêt du 30 janvier 1828^

(\) Duranlon, ii* 633 ; Toullicr, (. «, n^VeO; arrêt de la Cour dtf Lyon, S., 36. 2. 239.

8t8 TRAITB DU MIRUGB.

dans une espèce , il est vrai , où les aliments étaient das à Tépoux demandeur (1). Mais il y aurait même raison de ie décider ainsi en faveur de^l'époux défendeur si ta sûreté de la pension alimentaire paraissait compromise.

Article lit.

Des efletg de la séparation de corps qoant aax biens des èpoat.

1443. Le principal effet de (a séparation de corps est d'opérer la téparation de biens.

1444. En recouvrant r administration de ses biens la femme séparée et commune peut disposer de son mobilier,

1445. Qutd si elle est mariée sous le régime dotal ?

1446. Nécessité de publier le jugement de séparation. 1447.il quel jour remonte ses effets?

1448. Quid des obligations contractées par le mari depuis la iemalkie en séparation^

1449. L époux défendeur perd-il les avantages que lui avait faits le demandeur? — Controverse.

1443. Le principal effet de la séparation de corps, quant aux biens, est d'emporter la séparation de biens.

Ce principe est écrit dans Tart. 311 du Code civil : Ut. 811. a La séparation de corps , dit cet article , emportera tonp jours séparation de biens. »

Elle fait cesser fa collaboration ; elle dissout le ménage commun. Elle doit donc aussi détruire là communautés! elle existe entre les époux.

C'est aussi ce que déclare Tart. 1441 du Code civiL

ce La communauté se dissout... 4^ par la séparation de » corps ; 5^ par la séparation de biens. »

1444. L'art. 1449 ajoute une disposition qui s'applique à tous les régimes :

Ci)D.,28. i 115.

TRAITÉ DU MAAIAGB. 819

« La femme séparée , soit de corps , soit de biens seule- 9 ment, en reprend la libre administration.

tt Elle peut disposer de son mobilier et Taliéner.

» Elle ne peut aliéner ses immeubles sans le consentc- • ment de son mari, ou sans être autorisée en justice à son » refus. I»

1445. Ainsi » sous le régime dotal comme sous relui de la communauté, la femme séparée pourra toucher des capitaux mobiliers et en donner quittance. Car la réception des capitaux mobiliers n*est qu*un acte d'administration. C'est ce qui résulte de Tart. 1549 du Code civil qui, en attribuant au mari l'administration des biens dotaux pendant le mariage, l'autorise, comme une conséquence du droit d'administration, à recevoir le remboursement des capitaux.

La femme séparée , recevant de la loi le pouvoir d'administrer, doit jouir, comme en jouissait le mari qu'elle remplace dans ce pouvoir, de tous les droits qui y sont attachés , et par conséquent elle peut toucher les capitaux sans être tenue d'en faire emploi.

En recevant les capitaux elle peut, il est vrai, les dissiper. Cet inconvénient est grave ; mais on ne peut y échapper que par une disposition expresse du jugement de séparation, qui restreigne l'administration de la femme , qui exige, par exemple, qu'il soit faitemploi des capitaux qu'elle toucherait, et qui prévienne ainsi l'aliénation indirecte de ces capitaux.

Au reste la femme même séparée ne pourrait pas contracter des obligations qui par leur étendue compromettraient sa dot mobilière. Celte aliénation directe serait nulle ; car le principe de l'inaliénabilité de la dot s'applique aussi à la* dot mobilière^ Ainsi décidé par de nombreux arrêts indiqués notamment dans \a table décennale de Sircy , de 1831 à 1840, au mot Dot, n^' 178, 179 , 180, 182 , 183; y voir aussi les autorités opposées.

Quant aux immeubles , si la femme séparée les aliène en présence et du consentement de son mari, celui-ci est garant

820 TRAITE DU MARIAGC.

do défaut d'emploi oa de remploi , mais sans Tétre ie IV tililé de cet emploi.

Mais si la femme aliène sous Tautorisation de la fostice, le mari ne lui doit aucune garantie, à moins qu'il n'ait eoncouru à la vente ou qu'il ne soit prouvé qu'il a reçu les de^ uiers ou qu'il en a profilé. (Code civ., art. 1450.) '

1446. Dans le projet de loi de 1816 , l'art. 33 était la copie littérale de l'art. 311 du Code civil, et l'art. 34 déclarait «que la séparation de biens aurait son effet p«r la sente force du jugementqui aurait prononcé la séparation de corps» nonobstant l'art. 14ii , la seconde disposition de l'art. 1445 el l'art. 1447.

Cette disposition additionnelle était aussi sage que juste. Elle prévenait les difficultés nombreuses que fait naître la nécessité de l'exécution du jugement de séparation dans le délai le plus bref, et celle des diverses formalités de publications prescrites par l'art. 1445. Elle ne nuisait pas, d'ailleurs, aux créanciers du défendeur; l'art. 34 leor résenr ait même expressément leurs droits, et d'ailleurs ces crèaDders étaient suffisamment avertis par les publications et les insertions exigées pendant l'instance en séparation.

Dans l'état actuel de la législation il est indispensable » qu\n extrait an jugement qui prononce la séparation sait » inséré aux tableaux exposés tant dans l'auditoire des lri<- » banaux quedanslescbambresd*avoués et de notaires, aio5i )i qu'il est dit article 872. (Termes de l'art. 880 du Code 1» de procédure civile.) »

Les tribunaux indiqués sont : le tribunal de commerce et le tribunal civil. (V. l'art 872.)

Cette formalité est de rigueur ; son omission ne permettrait pas d'opposer le jugement de séparation aux tiers» pas même à ceux qui n'auraient acquis des droits centre le mari que depuis le jugement de séparation. (Arrêt de k Cour de cassation du 14 mars 1837,8., 37. t. ^18;D., 37. 1. 372. Voir aussi le Droit commercial de Pardessus,

TRAITS DU MAEIMt. 821

t. 1 , n^ 95 , Carrésar Tart. 880; Uomincs Desniasures, ibid.)

1447. £n déclarant que la séparation de corps emporte de plein droit séparation de biens, Tari. 311 du Gode civil doit se combiner avec l'art. 1445, qui dit que le jugement gui prononce la séparation de biens remonte, quant à ses effets , au jour de la demande^

1448. Cette disposition nous conduit à appliquer à la séparation de corps la règle écrite dans Tart. 271 du Code pour le cas de divorce.

«c Toute obligation contractée par le mari à la chai^ de ^^' ^^' » la communauté, toute aliénation par lui faite des immeu- » Lies qui en dépendent postérieurement à Tordonnance » dont il est fait mention dans Tart. 238, sera déclarée » nulle , s'il est prouvé , d'ailleurs , qu'elle ait été faite ou » contractée en fraude des droits de la femme, i»

Cette disposition avait aussi été répétée dans le projet de loi de 1816, art. 23, ce qui prouve qu'on l'avait toujours A^oosidérée comme applicable à la séparation de corps ainsi qu'au divorce.

Et comment ne l'aurait-elle pas été, puisque les effets du jugement de séparation remontent au jour de la demande? Cette juste rétroactivité, dont le but est de prévenir les actes frauduleux que pourrait commettre un mari averti par la demande qu'une moitié des biens de la communauté va lui échapper, n'autorise*t-elle pas la femme à rechercher cette moitié de biepsqui lui appartient et dont on a voulu la dépouiller ?

Pendant Tinstance en divorce ou en séparation de corps le mari ne pouvait, à cause de l'incertitude du résultat, être privé de Tadministraliou d'une communauté dont il était le chef.

Mais il fallait, au moins, garantir la femme, autant que possible, des spoliations auxquelles elle était exposée.

L'art 271 fui rédigé dans ce but après d'assez longues discussions.

822 TEAITB DV MAJIIAGE.

Cet article concilie, il semble, tous les droits.

c( Les intérêts des tiers de bonne foi sont ménagés, puisque la nullité n'est pas absolue, et ne porte que sur tes actes frauduleux.

0 Les intérêts de la femme le sont également. Elle n*a à craindre que les actes faits en fraude de ses droits.

» Enfin les intérêts du mari et de la communauté ne peuvent être blessés ; car la gestion des affaires n^est ni interrompue , ni gênée quand il y a bonne foi et droiture (1). »

1449. Une autre question des plus graves, quia divisé les auteurs et les arrêts, a été soulevée, sur les effets de la séparation de corps relativement aux avantages que se sont faits les époux soit par leur contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté.

L*art. 299 de la loi sur le divorce prive de ces avantages Fépoux contre lequel le divorce a été admis , quelle qu'en soit la cause.

Et Tart. 300 conserve à Fépoux qui a obtenu le divorce les avantages à lui faits par l'autre époux , encore qu'ils aient été stipulés réciproquement, et que la réciprocité n'ait pas lieu.

Ces dispositions doivent-elles s'appliquer au cas de séparation de corps?

Cette question importante a excité une controverse des plus sérieuses entre les auteurs et les arrêts. Se sont prononcés pour l'affirmative, Proudhon , des Personnes, t. 1, p. 341 ; Chabot, des Successions; Delvincourt, t. i**', p. 353 (édit. de 1819); Coulon, Questions de droit, t. 2, p, 376 ; Vazeîlles, du Mariage, t. 2 , n** 589; Dallez aîné, v* Séparation de corps, p. 91 5 ; Toullier, Théorie du coniral civil, t. 1, p. 369; Massol, de la Séparation de corps, p. 297 et suivantes.

La négative a pour appui Merlin , Répertoire , v° Sépara-:

[\) Espril du Code Napoléon «ur Tari. 271.

TRÀlTfi DU MAaiAGB. 823

iionde corps, § 4, n** 5, tît Questions de Droit, eod. verb. : Toullier, Droit civil, t. 2, n*»781 ; Duranion, t. 2, n^ 629. et l. 8 , n* 572 ; Grenier, t. 1 , n^ 220 ; Favard . Répert. , ^Séparation entre époux, sect. 2, § 3, n°8 ; ZachariaB, Droit eivil français, t. 3» p. 375, note 12.

Un grand nombre de Cours royales ont adopté la première opinion.

Plusieurs autres Cours , an contraire, et surtout la Cour de cassation , avaient embrassé la seconde, cette dernière Cour notamment avait manifesté sa persistance par cinq ai^ rets*, quatre desquels cassaient des décisions contraires.

Tel étaitTétat de la question sur laquelle de puissants motifs de chaque côté ont soutenu la lutte.

Il serait superflu de les rappeler ici avec tout le développement dont ils seraient susceptibles.

Nous nous bornerons à énoncer d*abord sommairement ceux sur lesquels est fondé le système de la révocation.

Nous ferons connaître ensuite pour le système contraire les considérants d'un arrêt de la Cour deRiom, où Ton s'est attaché à réfuter tous les arguments de Topinion que l'on combattait.

En France et dans te dernier état de la jurisprudence, at-on dit pour le premier système, les arrêts prononçaient , au profit de l'époux qui obtenait la séparation de corps , la révocation pour cause d'ingratitude des avantages qu'il avait faits à Tautre 'époux. Cette révocation frappait même les dons mutuels malgré leur réciprocité. Des arrêts des 26 février 1728 et 4 juillet 1782 signalèrent cette jurisprudence équitable qui punissait l'époux criminel en conservant à sa victime les libéralités qu'elle avait reçues.

C'est sous l'empire de ces principes que le Code civil a été préparé, décrété , et que , pour ne blesser aucune conscience, il a offert à l'époux qui gémissait soq^ les malheurs de son union le choix entre deux remèdes : Tun , le divorce, qui détruisait le mariage , l'autre la séparation A% corps qui,

82i TAAlTfi DU MAAUGE.

sans le dissoudre, en aCTaiblissait le joug et délivrait Tépoux victime des sévices et des outrages de soo persécuteur.

Le législateur a assimilé la séparation de corps au divorce ; il a déterminé les mêmes causes pour Tun et pour Tautrc, et s'il ne s*est livré à aucun détail réglementaire au chapitre des séparations de corps, s*il n*y a inséré at|cune disposition spéciale, c'est qu'il s'en référait pour les effets comme pour Ips causes de la séparation aux règles qu'il avait posées en traitant du divorce. C'est ce qu'ouest obligé de reconnaître sur beaucoup de points, et ce que la jurisprudence nouvelle a déclaré, notamment en ce qui concerne la garde des enfants» la pension alimentaire due ^u demandeur, s'i| a ({es b<^soins, la dissolution de la communauté et ses conséquences.

Coromept supposer que le législateur ait entendu excep^ ter la règle écrite pour le cas du divorce dans l'art. 299 de toute application au cas de la séparation de corps? Com-f ment présumer qu'il ait voulu , sans cependant s'on expli^ quer» déroger à la jurisprudence alors en vigueur, et affranchir Tépoux coupable clos peines que cette jurisprudence lui Infligeait?

Et remarquons qu'une telle supposition tendrait mémo a frapper de ces peines l'époux qui aurait obtenu la séparation de corps. Car après trois ans de durée de celte sépara-tion Tépoux serait obligé , aux termes de l'art. 310, de se replacer sous le dur esclavage dont il avait été affranchi , s'il ne voulait pas s'exposer à une action en divorce qu'on ferait admettre contre Iqi et qui l'exposerait lui-mémo à être privé de ces avantages dont l'art. 299 autofi^Serait à le dé* pouiller, quoique Tautre époux seql s'en fût rendu indigne,

Ainsi rinnocent serait puni. Le coupable serait épargné, récompensé même. Comment ne pas reconnaître l'erreur du système à la déplorable conséquence qu'il produirait?

Mais le législateur lui-même a pris soin de nous apprendre dans l'art. 1518 qu'il plaçait sur la même ligne, quant k leurs effets, le divorce et la séparation de corps,

TEAITÊ DV MARIAGE. 825

Le précîpul conventionnel est une iibéralîlé mutuelle en faveur du sprvivant des époux communs en biens.

Quoique non assujetti aux formalités des donations, ce n'en est pas moiqs un avantage» et un avantage imputable sur la quotité disponible.

C'est , dit-on »~t)ne convention de mariage ; mais les dons mutuels à prendre sur les biens que le prémourant laissera à son décès sont aussi des conventions de mariage , et ils ne sont soumis à aucune autre formalité que celle d*une stipulation contractuelle semblable à la stipulation du prédpnt lïonventionnei.

En un mot , le précîput conventionnel est une convention h titre gratuit^ et par conséquent une donation entre époux,

Et cependant au!c termes de Tarticle 1518» c*est Tépoux qui a obtenu soit le divorce , soit la séparation de corps qui \ f:onserve le préciput conventionnel. L'autre époux » malgré la rédprocité de lavantage, et quoiqu'il constitue un don fait par contrat de mariage , cesse d*y avoir aucun droit. Ce don est révoqué à son égard.

Comment n'admeltrait-on pas aussi la révocation des autres dons, des autres avantages faits à l'époux défendeur, soit par contrat de mariage , soit depuis?

Il y a, d'ailleurs, cause suffisante de révocation dans Tingratitude de la part de celui qui, par l'adultère , par des excès, des sévices ou des injures graves a mis son époux dans la triste nécessité de le poursuivre en séparation de corps.

Or, l'ingratitude est une cause légale de révocation df^s libéralités. ( Code civil , art. 955. )

En v^ip, invoquant l'article 959, dirait-on, que « les dor )> nations en faveur de mariage ne sont pas révocables pour )) cause d'ingratitude. »

Ces expressions : « Les donations en faveur de mariage^ )» prises dans leur signiGcation naturelle, ne s'entendent qu0 des donations faites par des tiers aux époux,

826 TRAITB DU MAaiAGB.

D'ailleurs , c*esl en considération des enfants nés du mariage et qui sont censés compris dans la disposilion contractuelle , que ces sortes de donations ne sont pas sujettes à révocation pour cause d*ingratitude , parce que ce serait punir les enfants eux-mêmes de torts dont ils sont innocents. . Or , cette raison ne se présente pas pour les avantages entre époux. An contraire , la révocation leur profite puisque ce sont eux qui succèdent k Tépoux donateur.

Au reste y c*est précisément sur l'ingratitude de Fépoux donataire qu*est fondée la révocation prononcée par Tarticle 299 du Code. Voici quel était le langage de Torateur Treilhard dans Texposé des motifs de la loi :

« L'époux contre qui le divorce a été prononcé doit-il aussi conserver les avantages qui lui avaient été assurés par son contrat de mariage? Est-il digne de les recueillir? Et lorsqu'il se trouve convaincu de faits tellement atroces , que le divorce doit en être la suite, jouira-t-il d'un bienfait qui devait être le prix d'pne constante affection et des soins les plus tendres? Non. Il s'est placé au rang des ingrats ; il sera traité comme eux ; il a violé la première condition du contrat ; il ne sera plus reçu à en réclamer les dispositions. »

Ces observations ne conviennent-^slles pas à la séparation de corps comme au divprce ? L'époux condamné n'est-il pas aussi coupable dans un cas que dans l'autre ? Et si le mode d'action a été seul changé par le respect du demandeur pour ses idées religieuses et pour sa conscience, pourquoi n*infligerait-oo pas les mêmes peines aux mêmes fautes?

Tels sont les moyens qui furent présentés à la Cour de Riom dans la cause Valéry. Ils n'eurent pas de succès.

Les considérants de l'arrêt qui les repoussa contiennent le résumé de tout ce qu'on peut dire contre la révocation des avantages entre époux. En voici le texte :

« Considérant que si la loi dans l'article 299 du Code civil a déclaré que le divorce pour causes déterminées , en^ traînerait , au préjudice de l'époux contre lequel il aurait

TUAITÛ DO MARIAGE. 827

été admis , la perte des avantages qui lui avaient été assurés par Fautre époux , soit par leur contrat de mariage » soit depuis , elle n'a point attaché les mêmes conséquences k la séparation de corps ;

» Considérant qu'une disposition de la nature de celle dont il s'agit » étapt essentiellement pénale à l'égard de Tépoux qui devait la subir , doit être restreinte au cas pour lequel elle avait été faite ;

» Considérant que » de ce que les causes qui servaient à déterminer le divorce peuvent » aux termes de Tart. 306 • amener la séparation de corps » on ne peut être autorisé à conclure que te Code a voulu que la séparation de corps produisît nécessairement sur les donations matrimoniales des époux cntr*eux , les mêmes effets que lé divorce ;

» Qu'il y avait, entre ces deux voies, une différence capitale et décisive qui ne permettait pas qu'une pareille volonté pût être émise ; que le divorce anéantissant le mariage devait , par là même , anéantir tout ce qui pouvait s'y rattacher t tandis que la séparation de corps ne faisant qu'en relâcher les liens, et laissant aux époux la liberté de se réunir, loin qu'il y eût quelque raison d'annuler les donations qu'ils s'étaient faites par leur contrat, il y en avait do les laisselr subsister pour le cas où leur réunion viendrait k s'opérer et à rétablir leur ancienne association ;

i> Qu'aussi , le Code civil , en s'occupant dans un chapitre particulier de la séparation de corps, n'a pas déclaré qu'elle entraînerait des conséquences identiques à celles du divorce ;

» Que, si son intention eût été de Tassimiler |encore sur ce point important au divorce, comme il Tavait fait quant aux causes qui pouvaient la faire prononcer , il n'eût pas manqué de s'en expliquer d'une manière aussi positive , lorsque surtout il réglait par Tart. 31 1 , les résultats qu'elle devait produire;

» Considérant qu*ii importe peu que, dans le silence

8!28 TRJIITK UV MAHIAGE.

qoll a gardé sur les mesures à prendre relattvemenl aux eafauts des époux séparés de corps, on ait fréquemment dans l'usage appliqué les dispositions de Fart. 302 sor les enfanls des époux divorcés ;

» Que Tarticle 302 ne contient aucune disposition pénale ; qu*il ne fait que consacrer des principes de droit commun , fondés sur les convenances et Tintérêt des enfants; que dès-lors il n*y avait aucune difficulté d'en faire Tappln cation en matière de séparation de corps ;

» Considérant qu'on ne peut invoquer en faveur du sjs* tème de l'intimé» les dispositions de l'article 310 ; qu'indépendamment de ce qu'on ne peut pas dire que le divorce, institué par cet article , soit le divorce pour causes déterminées dont a nécessairement voulu parler l'article 299 qui lui est antérieur et qui ne pouvait se rapporter qu'aux dispositions qui le précèdent lui-m£aic » la révocation qui aurait pu avoir lieu par une rigoureuse application de l'artido 299, aurait été toujours le résultat d'un divorce, et non celui d'une séparation de corps, ce qui suffit pour re* pousser l'argumentation qu'on veut tirer de larticle 310;

» Considérant que l'article 1518, également invoqué, n^établit pas davantage le principe général , que la révoca* tion des donations entre époux par contrat de mariage a lieu de plein droit par la séparation de corps ;

» Qu'aux termes de l'article 1516, le préciput conventionnel n'est évidemment qu'une clause ou une convention de communauté que l'on ne peut assimiler à une donation; que, d^ailleurs], spéciale pour le cas qu'elle prévoit, la disposition pénale portée par cet article ne pourrait recevoir d'extension dans son}applicalion ; qu'enfin , en supposant que le législateur , ainsiqu on l'a prétendu , eût voulu , par là , io' 4iquer Tintiention de faire produire à la séparation de corps la révocation attachée au divorce, celte intention ne se trou* vant réalisée dans aucune disposition législative, spéciale et |)ositive , les tribunaux ne peuvent la suppléer ;

TBAITÉ DD tfAKlAfiS. 829

» Considérant que Tarticie 959(C. civ. ), porte qae les donaltonê en faveur de mariage ne sont pas révocables pour cause d*ingralilude ; que ces expressions générales » ne pou- Tant par là souffrir aucune exception , doivent nécessaire^ ment comprendre , dans leur étendue, tout ce qui peut être regardé comme constituant un don fait en faveur de mariage;

» Qu*on ne peut pas, sans violer une généralité si clai. rement exprimée , en exclure les dons que les époux se font Tun et l'autre par leur contrat» puisque ces dons sont évidemment faits eu vue du mariage et pour en favoriser la conclusion ; qu'ils en sont souvent la cause déterminante» sans laquelle le mariage n'aurait pas lieu , et que leur exisience et lears effets sont subordonnés à sa réalisation ;

» Considérant que , s'il pouvait y avoir quelques dootes sur le sens que la loi a voulu attacher aux expressions générales dont eUesc sert pour désigner les donations qoî ne sont pas révocables pour cause d'ingratitude , ils seraient levés par l'artide 960 qui suit immédiatement , et dans lequel elle apprend elle-même , en termes non équivoques, qu'elle te* garde comme donations en faveur de mariage celles que les conjoints se font l'un à l'autre dans leur contrat, puisque i^ dans le cas qu'elle y prévoit, elle donne expressément cette qaalificalioa à ces espèces de donatiem;

» Considérant , dés-lorg , qu'on ne peut concentrer» sur un point unique » l'appKcation des dispositions de l'art. 959» ponry soumettre les donations par contrat de mariage faites asix époux par des tiers, et en excepter les donations des époux eotrs eux , en faisant une distinction qu'elles n'ont pas faite» et qui se trouve formellement repousséo par les expressions dans lesquelles Fart. 960 est conc» :

» Qu'admettre une pareille exclusion ce serait mm pas seulement se livrer h une interprétation purement doctrir nake de ki loi » mais la changer en limitant les effets génA^ raux qu'elle a évidemment voulu produire, ce qu'il n'est pas permis aux tribunaux de faire ;

830 TKÂlTi ÙV MAKIAGI.

» Qu'élant claire et précise dans sa généralité , ils ne peuvent refuser de l'appliquer dans toutes ses conséquences sous le prétexte qu*il peut en résulter des inconvénients au préjudice de i*époux qui aurait obtenu la séparation de corps pour sévices et injures graves , le législateur pouvant seul déterminer les modifications qu'il serait utile de lui faire subir ;

» Considérant que , d'après tout ce qui précède, il uj a aucune nécessité de s'occuper de la fin de non^^recevoir proposée par l'appelant contre l'action en révocation dont elle est l'objet ;

» Par ces motif», (a Gour met l'appellationr et le jugement dont est appel au néant , et maintient en faveur de rappelant la donation dont il s'agit, v

Cet arrêt, rendu le 19 août 1839^ sous la présidence de H^ Bryon , aujourd'hui conseiller à la Cour de cassation, est fondé sur des motifs qui ont de la force. Hais sont-ils bien décisifs , et peut-on considérer la jurisprudence cooHne fixée définftivement sur la question 7

On pouvait eu douter à voir la résistance manifestée jusqu'au jour de l'arrétdeRiom par un grand nombre d'autres Cours royalescon tre la doctrine émise par la Cour de cassation.

Il est certain cependant que si cette Cour régulatrice y avait persisté elle aurait fini par faire triompher son opinioa. Hais jusqu'à ce qu elle l'eût consacrée par une décisioir solennelle rendue eùchanibres réunies, il était permis d'hésiter.

Il eût été à désirer qu'une lofi nouvelle réglât les séparations de corps , et qu'on reprit , en l'améliorant même , le projet présenté en 1816 et abandonné depuis sans que ks motifs de cet abandon aient été signalés^.

Nous devons dire néanmoins que ce projet n'admettait la privation des avantages faits entre époux , que dans le cas où l'adultère était la cause déterminante de la séparation de corps.

Nous avons dit que la Cour de cassation avait jugé jus^

TAAITÉ DU IIARIA.OB. 831

qu'alors que la séparation de corps prononcée sous le Code civil ne privait pas i*époux [défendeur des avantages que lui avait faits, l'autre époux ; mais que les arrêts de beaucoup de Cours royales étaient sous ce rapport en opposition avec la Cour de cassation.

On verra par le tableau de cette jurisprudence opposée que» même depuis les derniers arrêts de la Cour suprême, nombre de Cours royalesavaient persisté dans leur opinion (1).

(i) Poar fa rèvocalion, voir les arrêts suivante : l^avfH l8ld, Cour deCaen, S., 13. 3. 69; 26 juiu 1817, G. de Colniar, S., 21. 2. 325; le, mai 18-21 , C. Agen, S., 21. 2. 326 ; 22 mars 1821 , Angers, S., 21. 9. 246; 8 mars 1823, Paris, S., 23. 2. 234 i el D., 2l. 362; 15 janvier 1827, Amiens, S., 27. 2. 71 9 20 mars 1827, Aix, S., 97. 2. 156« et D., 25. 2. 161 ; 28 aoCit 1829, Parisi S., 29. 2. 259, et D., 27. 2. 293; S5 JQillet 1829, Rouen , S., 31. 2. 27, et D., 30. 2. 273; 31 mai 1838 , Bordeaurt , S., 39. 2. I4 » et D., 39. 2. 4 ; 15 novembre 1838, Rouen , S., 39. 2. 14 , et D., 39. 2. 5 ; 22 avril 1859, Caen, S., 39. 2. 372 ; 7 novembre 1836 , Caen , S.^ 39. 2. I64, et D., 38. 2. 108.

Contre la révocation :

13 juillet 1813, C. c. rej., S. 19. 1. 115, fi., 12. 1. 593; 17 juin 1822. C. c. casse, S., 21. 1. 359 , D., 20 1. 850; 29 août 1823, C. c. casse , S., 24. 1.30; 13 lévrier 1826, cassât., S., 26. 1. 265; D., 24. 1. 135, 28 avril 1824, Agen, S., 24. 2. 356 ; D., 22. 2. 184; 11 avril 1809, Tou^ IoQse,S.,l3. 2. 330 :D., 7. 12. 184; 5 mars 1824, C. c. rejet. S., 24. 1. 306; a, 22. 1. 253; 15 janvier 1828, Douai , S., 28. 2. 146; D., 26. 2. 136;30mai 1836, cass. S., 36. 1.728; D., 36. 1.377; 9 décembre 1836, Caeu, S., 37. 2. 164 ; D-, 38. 2. 108 ; 28 janvier 1837 , Rouen , S., 37. 2. 164, D., 38. 2. 100; 10 août 1839, Riom, arrêt Valéry ci-dessus transcrit , S., 40. 2. 59; D., 4O. 2. 130.

Nota. — Les lois de Napics ou le Code sicilien qui est le Code Napoléon réformé déclare Tépoux contre lequel la séparation de corps a 6téobleoae, privé de tous les avantages que lui a faits Taulre époux soit par leai* contrat de mariage , soit depuis le mariage , et il conserve ces avantages à Tépoux demandeur. Voici les termes des articles 228 et 229 de ce Coder :

Art. 228. Pcr qualunque causa abbia avuto luogo la separazione, il conjuge contre al quale sarà stata ammessa la separazione perderà il dirilto a tutti i lucrl che il consorte gli avova accordati sia nel contractto malrimouiale sia dopo il roalrimonio.

Art. 229. 11 conjuge chez avrà ollenuto la separaiione , conservera i

832 tnkîTt PU MARUGlti

La persistance de la majotili de$ Court r&yales snr cette intr portante question a enfin triomphé. La Cour de cassation saisie d'an pourvoi contre l'arrêt de la Cour royale de Caen da 29ayril 1839, avait cassé Tarrèt le 22 décembre 1842, et renvoyé la cause devant la Cour de Rennes , qui , par arrêt du 20 juillet 1843 » avait adopté Topinion de la Cour de Caen et avait décidé comme eHe que la séparation de corps avait emporté la révocation des donations contractuelles faites par Tépoux demandeur à son conjoint; que d'ailleurs ces donations étaient révocables pour cause d'ingratitude.

Ce second arrêt dénoncé aussi à la Cour de cassation, y a été discuté, chambres réunies; et par arrêt du 23 mai 1845, contre l'avis du procureur-général Dupin , cette Cour a déclaré, en rejetant pourvoi, que la donation contenue aa contrat de mariage avait été révoquée de plein droit par la séparation de corps ; ce qui rendait inutile l'examen de la question de révocation pour cause d'ingratitude, contre la^ quelle s'était aussi prononcé M. le procureur-général.

Depuis y par arrêt du 15 juin 1845, la Cour suprême a consacré sa nouvelle jurisprudence sur cette importante question qui paraît aujourd'hui définitivement résolue dans le sens de la révocation de plein droit. (V. ces arrêts diven» dans le Journal de Sirey, t. 43. 1. 727 et 729; t. 45. 1. 321, eCt 46. 1 52.)

lucrt accoriladgli d'ail* altro conjuge, qaaulunqae etsî foasero slafi stipulati reciprocamente c la reciprocanza non abbia luogo.

Le Code de la Louisanne, art. 152, et le Code hollandais , art. S78 el 30r privent aussi des avantageas matrtmoniaai Tèpoux contre lequel fa séparation de corps a été proDoucôo^

TKA>TB DU MÂKlÀftB. 833

Comment cesse la séparation de corps et quelles sont les suites do cette

cessation?

fcôBtMAïas.

1450. La réunion des époux fait cesser les effets de la séparation de corps i mais il faut le consentement des deux époux.

liSl. Celui qui a fait prononcer la séparation pourrait-il par sa seule wlonté la faire cesser ?

1452. Controverse sur cette question, — Arrêt,

1453. Par la réunion la femme rentre sous la puissance maritale, 1454* Tous les actes qu elle a faits pendant la séparation sont maintenus,

1455. Pour rétablir la communauté préexistante il faut un nouvel acte notarié et a f fiché,

1456. Elle doit être rétablie aux mêmes conditions que lors du ma^ riage.

1450. Là séparation de corps cesse par la réunion des époux.

Mais celte réunion ne peut s*opérer par la volonté d*un seul. Il faut que la volonté de l'un et de l'autre y concoure; qu'il y ait non^seulement pardon absolu de la part de l'époux offensé qui a obtenu la séparation , mais encore repentir de la part de celui qui a fait l'offense» désir de réparer ses torts , et résignation absolue dans l'époux contre lequel la peine de la séparation de corps a été prononcée. Sans ce sacrifice réciproque fait par l'un de Tinjure qu'il a reçue y fait par l'autre de l'irritation qu'ont dû lui faire éprouver des poursuites et une condamnation quelque méritées qu'elles soient » la réconciliation ne peut être parfaite et la réunion ne peut être exigée.

1451. En vain prétendrait-on qu'il doit dépendre de l'époux demandeur de renoncer à l'exécution du jugement qu'il a fait rendre; en vain argumenterait-on , par exemple, des dispositions de l'art. 309 qui autorisent le mari » dansk

SSI Ttirri dv màriah.

le cas de l'adaltèrc de la femme, h arrêter les effets de la condamnation , à lui faire grâce et a la reprendre , il faut aussi que la femme consente à accepter cette grâce et à rentrer dans le domicile marital ; elle peut se refuser à se placer de nouveau sous la puissance de Tépoux qui Fa publiquement flétrie; elle peut s*y refuser même en profitant du bienfait de la remise de la condamnation ; elle peut s'y refuser en principe comme en morale.

En principe ; car si diaprés Tart. 309 le mari peut consentir h reprendre sa femme» cet article ni aucune autre disposition de la loi n'obligent la femme a consentir elle-même à revenir auprès de lui. La volonté du mari ne peut cdchainer la volonté de la femme. Il est de règle élémentaire que tout jugement rendu entre deux parties appartient à Tune commeà Tautre, qu'il établit un droit en faveur de chacune d'elles , et que chacune peut en invoquer les dispositions dont elle veut user comme elle esl obligée de se soumettre à celles dont elle désirerait s'affranchir.

Ainsi tout jugement de séparation de corps , quels que soient les motifs qui lui aient servi de base , ayant relâché et presque dissous les liens du mariage , ayant rendu à chaque époux la liberté dont il était privé par la loi et lui ayant attribué le droit de vivre séparé » ce droit qu'il tient des tribunaux, ce droit dont il a été saisi par l'autorité de la chose jugée , ce droit est irrévocable en sa faveur, qu'il ail été demandeur ou défendeur en séparation ; ce droit il ne peut le perdre que de son consentement en l'abdiquant par une réconciliation parfaite et une réunion spontanée.

Sur ce point les principes de la législation sont en harmonie avec les saines idées de la morale.

N*y aurait-il pas , en effet, quelque chose de monstrueux que de contraindre l'époux défendeur en séparation de corps à se réunir, quelle que fût sa répugnance, à celui qui l'aurait repoussé devant les tribunaux?

Ne serait-ce pas le livrer à une torture morale , fnces-

MBie, qse de le forcer à être continuellement en face i*on époux qui aurait des torts graves à lui reprocher» et à Stre exposé, à chaque heure, à chaque instant, à des allusions poignantes, peut-être mémejà des expressions amères qui lui rappelleraient ses fautes ; et quelle union nouvelle pourrait se former, quel calme même pourrait exister entre deux époux qui^ après avoir été séparés avec un triste éclat , se rapprocheraient sans une volonté commune , et seulement par Tordre impérieux de Tun et la résignation contrainte de l'autre?

Il y aurait iomoralité dans la loi qui imposerait un tel rapprochement.

Reconnaissons donc que la séparation de corps ne peut cesser que du consentement unanime des deux époux , et qa'il ne suffit pas que Toffensé offre le pardon, qu'il faut en-* core que roflfenseur l'accepte avec reconnaissance et qu'une réconciliatioi^ absolue puisse faire espérer aux deux époux que l'offense et la répression sont également oubliées et ef-^ fàcées entr'eux.

1452. L'opinion que nous venons d'émettre a des contradicteurs et même assez nombreux; mais elle a aussi beau" coup de partisans et d'un grand poids.

Les contradicteurs se sont principalement fondés sur l'article 309 du Code civil. Cet article leur a paru supposer en principe que la séparation cesse aussitôt que le demandeur j renonce.

Mais ce prétendu principe n'est écrit dans aucun texte de loi. Cependant une règle aussi importante , aussi grave , aussi absolue , ne doit pas être établie par de simples in*ductions, par des présomptions plus ou moins directes.

Une disposition formelle doit être nécessaire pour renouer I0 lien qui avait été dissous par la séparation, et pour con-^ traindre l'époux séparé à une cohabitation dont il avait été affranchi.

Au reste l'art. 309 est conçu seulement en termes &eul-«

talifspour le mari, et non en termes impératifs pour la femme.

Remarquons même que cet article ne s'occupe que d*Qii seul cas, celui d*une condamnation fondée sur Tadultëre de la femme.

Comment donc pourrait*on en faire résulter une règle générale qui, s*appliquant à toutes les causes de séparation de corps, et à la femme comme au mari, autoriseraiC , dans tous les cas , Tépoux demandeur à exiger la réunion en renonçant à la condamnation obtenue? Et cependant s*il n y a pas de règle générale sur la question, comment pourraiton sans un texte posilif supposer Texistence d*une régie même particulière restreinte au seul cas prévu dans l'art. 309?

a Mais , dit-on , la séparation de corps ne dispense de la cohabitation que 1 époux qui Toblient. L'autre époux y demeure assujetti. Ses torts ne doivent pas être pour lui un titre pour se soustraire à ses obligatfons. »

L'observation n'est pas exacte ; elle ne roule que sur une confusion d'idées et de position.

La séparation de corps est indivisible; elle ne peut exister pour l'un et ne pas exister pour l'autre. L'époux demandeur ne peut être assujetti à la cohabitation , l'époux demandeur en étant affranchi.

S'il est vrai que les torts de l'un des époux ne doivent pas être pour lui un titre pour se soustraire à ses deYoirs, cette vérité morale et législative ne peut être invoquée qu'avant le jugement qui a prononcé la séparation.

Sansdoute, jusqu'à ce jugement, l'époux demandeur peut oublier Tin jure; il peut renoncer à ses droits; il peut ne pas provoquer la punition de la faute, et par conséquent ne pas faire prononcer la séparation.

Dans ce cas le silence, l'oubli, le pardon, si l'on veut, de l'époux outragé, laissent subsister les liens du mariage dans toute leur force primitive. L'autre époux ne peut , pour les relâcher, argumenter de ses propres torts. Il ne lui est pas permis de se soustraire à ses obligations.

THAITE nu MAaiAGC. 837

Mais pourquoi ?

. Parce que sa position n'est pas changée » parce que les mêmes devoirs sont imposés à Tautre époux » parce qu*il y a identité de sort comme communauté d'obligations.

Mais lorsque l'un des époux a exercé Faction que lui ac* cordait la loi, lorsqu'il a demandé aux tribunaux de lerenger des injures qui lui avaient été faites , lorsqu'il a fait prononcer une condamnation contre le coupable , et qu'un jagement a ordonné la séparation de corps, alors la position des époux n'est plus la même , les nœuds du mariage sont en quelque sorte rompus , les devoirs, qui empruntaient de leur réciprocité leur principale force, doivent être considérés comme éteints. Et comment la cohabitation qui est le premier de ces devoirs pourrait-elle être exigée par l'un, tandis que l'autre n'aurait pas le droit de la réclamer? Au reste cette «exigence est repoussée par la puissance du jugement de séparation, par cette autorité de la chose jugée, si grave, si irréfragable , à laquelle n'ont pas fait assez d'attention les partisans de l'opinion contraire , par cette autorité qui protège le défendeur comme le demandeur, qui est la loi de toutes les parties , aux avantages de laquelle aucune d'elles ne peut être obligée de renoncer, et qui ne peut être détruite que par nn consentement libre et par un consentement commun.

£!ette question importante, si controversée entre les auteurs, a été jugée, conformément à notre opinion , par la Cour d'Angers d*abord , par la Cour de cassation ensuite, dans l'espèce même d'une séparation de corps ordonnée contre la femme pour cause d'adultère.

Le jugement avait reçu son exécution , et la femme avait subi la peine d'un emprisonnement de trois mois.

Plus tard, le mari notifia à son épouse un acte par lequel il lai déclarait que a prenant conseil de sa sollicitude pour » ses enfants et désirant faire cesser la séparation de corps n prononcée à son profit par le jugement, il consentait à la » reprendre. »

La femme répondit qu'elle ne consentait pas à la cessation de la séparation de corps qai lui était ofTerte par son mari.

Le mari succomba devant le tribunal civil et devant la Cour d'Angers,. et son pourvoi devant la Cour de cassation fut rejeté par un arrêt du 3 février 1 841 dont voici les motifs :

« Attendu qu'il résulte essentiellement des principes relatifs à la chose jugée, que les décisions qui en ont obtena l'autorité, sont irrévocablement acquises à toutes les parties qui y ont figuré, et que toutes peuvent respectivement s'en prévaloir, quelle que soit la qualité dans laquelle elles y ont prpcédé ;

» Attendu qu'à la vérité l'art. 327 du Code pénal dispose que le mari est le maître d'arrêter l'effet de la condamna* lion correctionnelle prononcée contre sa femme pour cause d'adultéré en consentant à la reprendre; que d'un autre côté l'art, 309 du Code civil confirme au mari le même droit, alors même qu'une condamnation contre la femme pour la même cause est la suite d'une séparation de corps prononcée contr'elle ; mais que ces dispositions fondées sur la faveur duc au mariage doivent être maintenues dans les limites où la loi les renferme, et que le pouvoir donné au mari d'arrêter Ips effets de la condamnation prononcée contre |a femme convaincue d'adultère, en consentant à la reprendre , ne saurait constituer pour le mari le droit de reprendre la femme et d^ faire cesser la séparation , alors que , comme dans Tespëce, la femme a subi sa peine et que sa condann nation a produit tous ses effets (1). » . L'espèce de Tarrét ne présentait pas , il est vrai , la question en thèse aussi générale que celle que nous avons examinée , et le mari , qui avait à se reprocher d'avoir laissé subir à sa femme la peine prononcée contr'elle , était pen favorable dans l'offre d'un pardon tardif qu'une punition sévère avait précédé,

(I) Voir e«( arrêt daet !• Joarnal d« Sirej, t. 4I. 1. p. 97 H soit.

TEÀtri DO MAaiAGB. 839

Mais cet arrêt se foode principalement sur l'autorité da la chose jugée , et sur le principe qui veut que la chose jugée soit irrévocablement acquise à toutes les parties qui y ont figurét et que toutes puissent respectivement s'en prévaloir.

Or, que la peine ait été ou non subie par la femme» la chose jugée n'en subsiste pas moins devant la loi, et par conséquent la femme condamnée et séparée de corps a U droit de se prévaloir de la séparation que la justice a prononcée.

Ajoutons même que c'est surtout la condamnation qui flétrit ; que cette flétrissure est peu aggravée par Fe&écution de la peine , et que ce serait préparer à Tépouse un supplice intolérable que de la contraindre , malgré sa résistance, à se réunir à Thomme qui a rendu public son déshonneur, et qui Ta avilie par une condamnation judiciaire (1).

1453. Lorsque la séparation de corps vient à cesser par la renonciation ou la réunion des époux, la femme rentre sous la puissance maritale et redevient soumise quant à sa personne à tous les effets du mariage.

1454. Mais les actes qu'elle a faits valablement pendant la durée de la séparation conservent toule leur force et doivent être régis d'après la capacité qu'elle avait alors , et conformément aux pouvoirs que celte capacité lui attribuait.

Ainsi tous les actes d'administration , tels que les baux

(t) Voir dans le sens de notre opinion pour Tancier. droit, Pothier , de la Communauté y oo 526 ; Rousseau- Lace nibo , Jurisprudence civile » r® Séparation, partie l"' n*> 20; Fournel , Traité de C adultère , p. I44 el suiv.; et pour le nouveau droit , Villemartin , Etudes du droit français ^ t. 3, p. 101 , Uo 7; Zachari» et ses annotateurs ; MM. Aubry et Ran, Coun de droit français , t. 3, p. 378 ; Massol , de la Séparation de corps^ p. 350, no 3.

Contrat voir dans l'ancien droit Henrys, t. 3, p. 751 ; Brower, jurisconsulte hollandais, Traité de jure connubioreum apud Batavos; d'Héricourt , TAtis ecclésiastiques , cliap. 6, ip 35. — Dans le nouveau droit, Uelvincourl , t. 1, p. 77; Duranton , Droit civil, t. 2 , p. 566 ; Favard de Langlade, Rèpert., tT Séparation entre époux , sect. 2 , $ I ; Locré , Esprit du Code civil , t. 4, p. 196 ; Dalioz, Recueil alpb., «« Séparation de corps, chap. 1'', sect. 3.

8iO TtAITÉ DU màhuge.

de ferme qu'elle aurait consentis, doivent être maintenus, les quittances qu'elle aurait fournies pour des capitaux seraient à Tabri de toute critique. Car, même sous le régime dotal, la réception des capitaux est considérée comme un acte d'administration,

Les aliénations même qu'elle aurait faites sous le régime de la communauté seraient valables si elle avait obtenu , à défaut de l'autorisation de son mari, celle de la justice.

1455. Mais la communauté existante entre les époui avant leur séparation de corps , et que cette séparation aurait dissoute comme le déclare l'article 311 du Code civil, ne serait pas rétablie par le seul fait de leur réconciliation et de leur cohabitation. Pour lui donner une nouvelle vie, on acte serait nécessaire entre les époux. Cet acte devrait être passé devant notaires et porter minute. Une expédition de^^ vrait en être aflichée dans la forme prescrite p^r l'art. 1443,

1456. La communauté ne pourrait cependant être rétablie que sous les mêmes conditions que çelle3 qui la réglaient antérieurement à la séparation de corps.

L'effet du nouvel acte ainsi rendu public serait de remettre les choses au même état que s'il n'y avait point eu de séparation , sans préjudice néanmoins de l'exécution des actes régulièrement faits par la femme pendant la durée de la séparation. ( Voir l'article 1451 du Code. )

Nous nous bornerons à ces courtes observations sur les effets de la cessation de la séparation de corps ; celles que nous pourrions y ajouter seraient plus applicables à l'administration et à la disposition des biens qu'aux droits personnels des époux ; elles seront donc plus naturellement placées dans le Traité du contrat de mariage qui doit être l'objet Je la seconde partie que nous nous proposons de publier,