Première fin de non-recevoir

710. Comment la connaiisance atUiriewre au mariage, de la ^o$sesse, peut-elle êlre fraudée contre le mari ?

711. Desimpies faits de fréquentation suffisent-ils?-- Controverse,

712. La solution doit dépendre des circonstances. 713« Quîd s*il y a eu enlèvement?

714. Deuxième fin de nonr^recetoir , assistance du père à Vacte de naissance de V enfant.

715. Des réserves détruiraient-elles la fin de non-reoevoir ?

716. V exception tirée de la présence du père à Vacte de naissance nest pas limitative ; elle peut résulter d'autres écrits du père*

717. La reconnaissance de la paternité du père peut-elle être prouvée par témoins ?

718. Quid si la naissance a eu lieu avant V expiration de ISOjotfrf depuis la dissolution d'un premier mariage soit de la femme y suit du mari^

719. Dans ces deux cas, l'enfant n'est pas réputé celui du seconi mari*

mOJQuelle est alors l'action à exercer ?

721. Quid de f enfant né 8 mois après la dissolution d'un premier m<xriage d'une femme remariée au bout d'un mois?

722. dfi exception ^si V enfant nest pas viable ^ il n'y a pus 4e ques-^ tion de légitimité à examiner,

723. Mais l'enfant peut ne pas vivre quoique né viable^ Comment s'as-n surer de la piMlité?

72 1. Cas où, V enfant peut être désavoué quoique né non viable» 725. Le désaveu peut -il être formé avant la naissance de r enfant?

690. Les actions en désaveu devaient être restreintes dans d'étroites limites. Le repos des famillesi Tintérét de la société commandaient qu'elles ne fussent pas livrées > comme les actions ordinaires , aux passions , aux caprices , aux susceptibilités qui supposeraient ou qui grossiraient des torts quelquefois légers et qui compromettraient Thonneur d'une épouse et I4 légitimité d'un enfant , placés l'un et l'autre sous la sauvegarde de la loi.

Ce n'est aussi que dans des circonstances impérieuses que l'action en désaveu peut être intentée.

Encore pour qu'elle soit a'dmise, faut-il que la preuve de ços circonstances soit tellement évidente qu'il y ait ini-*

TRAlTâ DU MÀEIAM. 71

possîUlilé absolue de la pateraitë indiquée par le mariage^ Tel est lespril qui a dicté les articles 312 , 313 , 315 da Code civil.

691. Les règles anciennes étaient moins cLrcoiiscrites» ^ par oeh même elles prêtaient plus à l'arbitraire. La loi 6 ffl de Au pU sut tel alieni juris sunif admettait quatre exceptions à la légitimilé des enfants nés pendant le mariage :

1^ L'impuissance absolue et perpétuelle du mari : Si eâ valetudine paierfamilias fuit ut generare non possit :

2^ L'éloiguement des deux époux : Sifingamus ah fuiuê maritum. V. G. per decennium , reversum amiculwn inve^ 9M$e in domo sué , placel nobis juliani unlenliâ » hune non ^s$e mariti filium ;

3^ L'impuissance accidentelle : Si consiet maritum aliquandm cum uxore non conctibuiue ^ infirmilaie iuperte-' nimie ;

4^ Toute autre circonstance qui prouverait qu'il n'y a pas eu de cohabitation.

Si consiet maritum cum uxore non coneubuiise... alid em causa.

692. Le vague de la quatrième exception pouvait devenir la source d'affligeantes contestations.

Les législateurs du Gode en ont reconnu le danger ; ils l'ont prévenu en précisant les cas de désaveu et en soumettant le marit nonnseulement à prouver par témoins ou autrement qu'il n'y a pas en de cohabitation , mais encore qu'il était dans l'impossibilité absolue de cohabiter.

Les articles cités plus haut prévoient trois sortes d'impossibilités :

L'impossibilité physique ,

L'impossibilité morale ,

L'impossibilité légale.

693. L'impossibilité physique est l'objet deTart. 312 second paragraphe.

Après avoir dit , dans un premier paragraphe ^ que l'eti^

72 TRAITÉ DU MARIAGÇ.

fani conçu pendant le mariage a p(mr père te mari , rarCicle ajoute :

Art. 3ii. « Néanmoins eelui-ci pourra désavouer l'enfant s*il prou\e » que» pendant le temps qui a couru depuis le troisn^entième » jusqu'au cent quatre-vingtième jour avant la naissance » de cet enfant, il était » soit par cause d'éloignement» soit » par l'effet de quelque accident » dans Vimpossibiliti jAy- » siqtte de cohabiter avec sa femme (1). »

(I) Le Code desJDoux-Sicnes a adopté les principes sor le désaveu, consignés dans les articles 312 et suivanls jusqu'à Tari. 318 du Code Napoléon. ( V. Code des Deax-Siciles, 334 à 340. ;

Le Code de la Louitianne a adoplé loot ParL 3id du Code Napoléon, ainsi que TarL 313 ( Y. arL 203 et 204 <le ce Code ); mais il a déclaré dans l'arf. 204 <Ioe Tentant né viable avanl le 180o jour do mariage n*était pas présumé l'enfanl du mariage; ni celui né 300 Jours après la dissolution du mariage ou la sentence de séparation.

Le Code Sarde.a adopté , à quelques changements d'expresaioo prés, les art. 312 jusqu'à 318 da Code Napoléon , farL 151-157;.

De même le Code du canton de Vaud en exceptant cependant du cas de Tart. 3l3, Tenfant conçu depuis l'action d'adultère intentée , f articles 162, 163, i66, 167).

I.es art. 305, 306 , 307, 308 du Gode Hollandais sont conformes aux articles 312, 313 et 314 du Code Français ; l'art. 309 autorise le désaveu de l'enfant né 300 jours après la date do jugement de séparalioD de corps et ajoute que, si le désaveu est admis, la récoDciliatioo ne pourra rendre l'enfant légitime.

Le Code Bavarois autorise l'action en désaveu pour cause d'impuissance, art. 9 du chap. 4i part 1r*.

LeCodaAotrichien autorise le désaveu de l'enfant né avant le septième mois du mariage ; il donne au père 3 mois pour le désaveu après la naissance ; mais il le sQumet à prouver qu*il ne connaissait pas la grossesse, art. 155 A 157.

Le Code Prussien admet la présomption de légitimilé pour l'enfant ne 210 jours après le mariage et 302 jours après la dissolution; il n'accorde qu'au mari l'aclion en désaveu (les parents peuvent seulement continuer Taction), art. 4i 19, 7, I4, 15.

11 autorise le désaveu pour cause d'impuissance ou d'absence , articles 2. 4*

Le Code de Berne permet le désaveu en prouvant l'impossibilité physique de cohabitation depuis le 180« jour jusqu'au 300° avant la naissance de l'enfant ; le mari perd ce droit s'il assiste au baptême ou s'il ne Texercc pas dans les trois mois après avoir connu la naissance.

TRAITÉ nu MJniAGE. 73

L'intervalle fixe par rarticle a pour base le principe que nous avons posé dans la précédente section , ci d'après lequel la conception pouvait remonter à trois cents joors antérieurement à la naissance ou ne s*étre opérée que cent quatre-vingts jours avant; en sorte que, si dans l'intervalle et même momentané» l'impossibilité physique n'a pas existé on n'est pas prouvée l'action en désaveu est non recevable.

Cette fin de non-recevoir est fondée sur deux présomptions tirées de l'état du mariage :

L'une qu'il y a eu entre les époux cohabitation antérieure à la conception de l'enfant ;

L'autre , que l'époux a fidèlement gardé la foi promise*

De ces deux présomptions la première seule est essentielle. Elle suffirait lors même que la seconde manquerait. Car y comme le remarque ToulUer , la mauvaise conduite de la femme n'empêcherait pas que son enfant ne fût censé être celoi du mari » si l'on peut présumer leur oohabitation (i).

En parlant du SOO"^' et du 180"» jours, l'article 313 a-t-il entendu comprendre ces deux termes dans le délai qu'il fixe , ou doit-on les exclure ? Par exemple , si l'impossibilité physique n'avait pas existé le 300°^^ ou le 180""* jours avant la naissance ; qu'il fût prouvé seulement qu'il y avait en imposnbilité physique de cohabitation , depuis et ccmprii le 299"*^ jour avant la naissance , jusquQS et compris le 179™^ , le désaveu serait-il recevable?

On doit répondre négativement.

En effet , le législateur a pensé que la grossesse légitime pouvait avoir une durée de 300 jours accomplis , ou être suivie de la naissance de l'enfant le 180™' jour de la conception; en sorte, que chacun des deux termes de 300 jours ou de 180 jours suffit pour exclure l'action en désaveu.

(i) Tooliîer, 1. 2, no 788.

74 TRAITÉ nu MARIAGE.

C*est ce que démontrent lès articles 314 et 316 du Code civil ;

L'article 314 qui dit qu'on pourra désavouer F^ifant né want le 180-"*' jours du mariage. C*est-à-dire, le 179"* jour , y compris celui de la célébration , ou antérieurement.

L'article 316 , selon lequel la légitimité pourra être contestée si Tenfant est né 300 jours après la dissoiuticm du mariage y c'est-à-dire le 301"^® jour, y compris celui de la dissolution » ou plus tard (1 )•

Au reste, cette pensée du législateur se reconnaît dans les discussions qui ont préparé l'article.

On y voit, 1^ que le terme des naissances tardives fat fixé à 300 jours , ce qui était conforme à l'ancien droit qui ne déclarait illégitimes que les enfants nés après les dix mois de la mort du mari , post decem mêmes natus non admiiliiur ad legitimam hereditalem. L. 3 , § 2 , de suis et ieg. fÙBred;

2? Que celui des naissances accélérées fut réglé à 180 jours f au lieu de 18â jours portés par lé § 12 de la même loi romaine; ce qui fut arrêté dans l'intérêt de l'enfant, et pour ne pas s'en tenir à une précision trop arithmétique (2).

694. La loi exige pour autoriser le désaveu , qu'il y ait eu impossibilité physique de cohabitation , et elle dérigne rélofgnement comme une des causes de cette impossibilité physique.

Mais de quelle distance le mari devrà-t-il être éloigné ?

La loi ne s'explique pas. Elle laisse ainsi aux tribunaux la faculté de se décider d'après les circonstances.

La jurisprudence ancienne variait sur cette distance. Quelques auteurs anciens exigeaient que les deux époux fussent séparés par l'espace immense des mers.

' Cette opinion parut affectée et peu juste au Conseil d'État ; et l'on remarqua avec raison que l'absence réelle pou-

(1) Touiller , Droit civil, (. 2, no 792.

f2)]V. lo procès-verbal da 14 brumaire an 10 , c( Locrô , Esprit du Code civil, éd. in-4% t* 5, p. 58.

TRAITÉ DU JIARUGB. 75

vaît se modifier par d'autres causes, et s^éUbiir par des preuves aussi décisives (1).

La Cour d'Orléans désirait une règle positive sur ce point : « Ne serait-il pas nécessaire , disait-elle « pour prévenir les I» contestations , de déterminer les distances ? »

Une telte règle n'offrirait aujourd'hui qu'une garantie fort douteuse d'après la rapidité des communications.

. Il était plus simple et plus sûr de contier à la sagacité et k la prudence des tribunaux , l'examen du fait d'éloignement et l'appréciation des distances et des autres causes qui auraient pu empêcher que cet éloignement ou Fabsence du mari ne cessât pendant le temps que détermine la loi.

La Cour de Paris a jugé qu'une distance de 160 lieues en France, entre le mari et la femme, ne prouvait par l'impos-^ sibilité physique du rapprochement momentané et de la coha^

bitation.

L'arrêt est du 29 août 1813 (2) ; il prouve que la solution dépend des circonstances.

Pour l'admission de l'aclion en désaveu fondée sur l'impossibilité de cohabitation I résultant de l 'éloignement du mari» il suffit qu'un arrêt reconnaisse ^ en fait, que cet éloignement rendait toute communication impossible à l'époque de la conception. L'arrêt ne doit pas être cassé , parce qu'il n'aurait pas déclaré constant que la femme ne s'était pas rendue auprès du mari (Ce, 25 janvier 1831 , rejet. V. Journal de Dalloz jeune, 31. 1. 112).

Pour écarter l'action en désaveu , motivée sur l'éloignement du mari , la femme ne peut argumenter de la possibilité physique de rapprochement si elle ne prouve pas que la naissance de l'enfant concorde avec une époque à laquelle le rapprochement était possible. (Arrêt de la Cour de Paris » du 2 janvier 1815 , rapporté dans le Dictionnaire de Dalloz aîné, t.8,p. 250.)

(1) Cspril du Gode civil, ibid, p. f2.

76 TRAITÉ UV MARIAGE.

Toutes ces décisioDS reposent sor le fait plus que sur le droit.

695. La détention du mari suffirait-elle pour prouver Téloignement » et par suite rioipossibilité physique de cohabitation?

Cette question a été examinée au Conseil d'État , par le tribun Dnvergier.

« Si f par exemple 9 a dit ce législateur, Tun des époux » était en prison , et qu'il n'ait pas en de communication » avec l'autre » il est évident que l'impossibilité physique » a existé , quoique les époux ne se soient peut-être trouvés » séparés qu'à une petite distance. »

Une telle cause d'éloignement serait fort équivoque. Car un rapprochement serait facile par la complaisance ou l'incurie du concierge. Il ne faudrait donc ne l'admettre qu'avec beaucoup de circonspection.

Au reste y toutes ces observations démontrent qu'il est impossible d'établir sur cette cause de désaveu une règle spéciale et absolue , et que le législateur a sagement fait de se borner à poser un principe général , et de s'en rapporter pour son application à l'appréciation éclairée que feraient les tribunaux des circonstances.

696. La séparation de corps prononcée judiciairement entre les époux 9 et exécutée par le fait d'une habitation séparée » constitue-t-elle aux yeux de la loi , une cause d'éloignement qui autorise l'action en désaveu ?

Avant l'émission du Code civil , la séparation de corps pouvait être considérée comme une cause de désaveu , si , d'ailleurs, il était prouvé clairement par des témoins on par les circonstances qu'il n'y avait pas eu de rapprochement entre les deux époux. Cette cause rentrait dans la 4' exception prévue par la loi 6, ff. dehis qui sut vel alienijuris sunt ; exception suivant laquelle il y a lieu à désaveu si consleiniarUumcum uxore tum concubuisse,.., (dià ex causa.

La loi du 12 brumaire an 2 allait même plus loin ; et sans

TRAITÉ DU MAEIAQE. 77

qii*U 7 eût d action en désaveu et de jugeaient , eUe considérait comme nés hors da mariage les enfants nés d*ane femme séparée de corps, pourvu que leur ntMêonee fût postérieure h la demande en séparation. Elle leur accordait, «o conséquence, des droits de suecessibilité, (V. l'art. 14 de la loi.)

Cette loi , qui dans ses dispositUms relâchées ne se fixait même que sur l'époque de la naissance, sans s'arrêter k celle de la conception , et qui consacrait en quelque sorte Tadoltëre, cette loi, digne œuvre d'un triste temps où tous les principes d*ordre et de moralité n'étaient que trop méconnus, cette loi , fruit de la révolution , ne pouvait survivre aux circonstances qui l'avaient produite.

Lors de la discussion du Code civil et du titre de la paternité et de la filiation, on examina l'effet de la séparation de corps sur la présomption de paternité.

La Section avait proposé la disposition suivante :

« La préêomption de paternité ceue langue les époux oni été séparée de corps ei de biens ; à moins, dans ce dernier cas, quilny ait eu réunion de fait et réconciliationentr'eux. »

Cet article avait été suggéré par la Cour de cassation, maïs seulement pour le cas où la séparation serait motivée sur l'adultère de la femme. La Section en avait généralisé les termes et le sens. Mais on fit observer que la séparation de corps n'établit pas entre les époux l'impossibilité de la cohabitation, et que, s'il n'est pas ordinaire qu'ils se fréquentent, l'événement est possible sans qu'il soit cependant suivi d'une réconciliation définitive.

La discussion fut ajournée.

Reprise lors de l'examen du titre du divorce elle fut Fobjet de longues dissertations. On avait d'abord adopté un article qui distinguait le divorce de la séparation de corps , et qui déclarait que l'enfant n'appartiendrait pas au mariage s'il était conçu depuis la demande en divorce pour cause d'adultère, mais qui, de la séparation de corps déjà pronon-

cée» aussi poar cause d'adultère tors de la coucepiion, faisait résulter seulement une présomption d*iHégitimitë en autorisant cependaiit la femme à la détruire par la preuve que sou mari l'avait fréquentée.

Plus tard et dans une séance postérieure , la discussion s*élant renouvelée, on reconnut qu'il y aurait de l'inconvéaient à s'éloigner de la maxime qui veut que l'adultère de la mère ne décide point de l'illégitimité de l'enfiant , et l*article fut retranché.

Par suite, l'article qu'avait proposé la Section au titre de la paternité et de la filiation ne fut pas reproduit. Ou pensa que la circonstance de la demeure du mari dans une autre maison que la femme n'élait pas assez décisive pour en faire dépendre le sort de l'enfant (t)*

Cette dissertation et son résultat ne permettraient pas d'admettre aujourd'hui comme cause unique de désaveu la séparation de corps prononcée même pour adultère ; et il faudrait s'en tenir au principe général sur l'éloignement du mari, lorsqu'il établit l'impossibilité physique de la cohabitation , à moins que les circonstances né fussent tellement graves et ne signalassent entre les époux un tel état d'hostilité que Ton dât regarder leur rapprochement comme réellement impossible , c'est-à-dire d'une impossibilité qui , quoique morale seulement, pourrait être considérée par ses caractères comme équivalente à l'impossibilité physique. Car, suivant la juste observation de M. Locré, le juge doit prendre en considération la position respective des deux époux séparés ; mais il ne doit pas la regarder comme décisive (2).

La Cour de Rouen a donné , par arrêt du 28 décembre 1814, l'exemple d'une rigueur qui peut-^tre a été légalement poussée trop loin.

L'arrêt décide que la séparation de corps affaiblit la pré-

(\) Opinion de BigoUPrèameneu.

(^) Locrè, Esprit du Code civil , ibidj p. 19.

somptioa de paternité, et qu'eo ce cas rîacoodoite de la femme et rimpossibilitë morale de rapprocheoient entr elle et soa mari soffiseDt pour autoriser Taction en désaveu , sans qu'il soit nécessaire qne la naissance de Tenfant ait été cachée au mari (1).

Nous verrons plus bas d'autres exemples de désaveu fondés sur rimpossibilité morale de cohabitation.

697- Aux termes de Tart. 312 du Code Vimpoêêibililé physique de cohabitation peut être Teffetde quelque aceidenl.

Que doit-on entendre par ces expressions? Elles ne peu-* vent s'entendre que de l'impuissance survenue depuis le mariage par quelque événement.

L'impuissance naturelle était parmi les ronuiinsune cause de désaveu. Si eâ valetudine pcUerfamiiioê fuit ui generare non pouitf hune qui iniomo naius eUf licei vicinis ieieniibus, filium non essSf disait Ja loi 6 y ff. de hit qui $ui vel alieni ju^

ris suni.

Admise autrefois comme empêchement et cause de nuUîtd dtt mariage rimpuissaneenatorelle devait Tétre aussi pour le désaveu.

Nous avons fait remarquer, en traitant des emptehements sous le Code civil, que notre loi nouvelle était muette sur r impuissance (2).

Mais si nous avons considéré , malgré le silence de la loi, rknpuisaanee comme devant faire annuler le mariage, c'est dans l'intérêt seulement de l'époux qui avait été trompé et dont on avait surpris le consentement en lui dismmulant le vice naturelou accidentel qui s'opposerait an bot du mariage.

L'impuissance naturelle ne doit pas être aujourd'hui un mojen de désaveu, c U serait inouï qu'on admit le mari A faire valoir sa propre impuissance pour contester l'état de sesenfiamts (3). »

(1) V. l'arrèl dans Sirey, (. t5. â. 85.

(2; V. UI. 1 , chap. 1 , 8ec(. 6, $ 1.

f3)Ob8erTaliondu pre|iiierConsul;procë8<yerbat du l4brunrai^ean 10.

80 TBAITÉ DU MAatAGC.

Ce sérail prolëger le coupable et frapper la victime.

Ces considérations avaient déterminé la Section de législation à décider que le mari ne pourrait 9 en alléguanl son impuissance naturelle , désavouer l'enfant , et sa proposition est devenue le texte du commencement de Tart. 313 du Code«

698. Mais la régie n'eût pas été juste si elle avait été étendue à Timpuissance accidentelle.

Il est une espèce d'impuissance accidentelle qui peut être survenue depuis le mariage » soit dans les combats , soit par toute antre cause » laquelle ne peut pas laisser le moindre doute 9 et il ne faudrait pas écarter par une règle absolue les exceptions qu'elle peut produire (1). »

Le principe fut adopté. On le formula d'abord en one proposition ainsi conçue :

< Le mari pourra desavouer l'enfant» si au moment de la conception il était frappé d'une impuissance accidentelle. »

Cette rédaction fut ensuite critiquée. On présenta comme préférables les mots impuissance survenue.

Mais l'expression parut trop vague. Elle ne rendait pas assez clairement la pensée des législateurs, qui voulaient parler d'une impuissance évidente » matérielle , telle qu'on ne pût supposer un seul instant où le mari aurait pu devenir père.

On voulait aussi éviter le mot impuissance.

Enfin 9 on s'arrêta à l'impossibilité physique qui serait l'effet de quelque accident.

Cette rédaction définitive et la discussion qui l'a préparée démontrent que l'exception ne s'applique qu'aux accidents éprouvés par le mari depuis le mariage. Les accidents antérieurs, qui auraient produit une impossibilité physique de cohabitation , devraient être assimilés à Timpuissance naturelle pour la répulsion de l'action en désaveu. Lé mari ne

(i) Mallevilie, procès- verbal ila U brumaire ati 10.

TBAITÉ DU MARIAGE. «81

devrait pas être écooté allégaant sa propre turpitude pour flétrir Tépouse qu'il aurait trompée (1).