TOME II

82* TRAITÉ DU HAftlAGfi.

lion iDcéftaine. Car l'infidélité de Tépouse nd prouve pas que l'enfant ne soit pas né du mari. Cumpomt et illa (usor) adutiera esse et imputes defunciwn pcUrem habuisse L. 2 , § 9 , ff. ad leg.juL de aduL

Aussi, le droit romain proscrivail-il l'exception résultant de l'adultère de la femme. Nonutique crimen adulterii , quod mulieriobjicitur y infhnti prœjudictet, D. L. % § 9.

Notre ancienne jurisprudence repoussait également cette exception. On considérait que l'infidélité de la femme, qui habitait cependant avec son mari , ne laissait que des incertitudes f parce que , dans ce cas , personne ne pouvait fixer ni l'époque ni l'aûteùrde la conception, et que dans le doute on devait incliner pour la légitimité de Tenfant. /n fàwrem proîis potius declinandum est (1).

Le recel de la naissance de l'enfant , Seconde condition exigée par la loi nouvelle , est un fait plus décisif. On peut le considérer comme un indice puissant, comme un aveu tacite de la culpabilité de l'épouse ^ et du vice de la naissance de l'enfant.

Mais cette présomption peut être fausse.

Une femme , intimidée par la violence de son mari qui connaît ou qui soupçonne un commerce clandestin entre sa femme et un amant, peut lui dérober !a connaissance d*mi accouchement qui se serait opéré pendant une absence momentanée , et faire élever loin des yeux du mari » un enfant qui serait cependant légitime , mais dont la légitimité pourrait être suspecte au mari, omnia luta timens , dit Virgile.

Enfin , il ne serait pas sans exemple qu'un père désavouât son propre fils pour se venger sur lui de l'affront qu'il ao^ rait reçu de la mère (2).

Cette observation si profonde d'un de nos plud grands magistrats devait faire impression sur nos législateurs mtV-

(i) V. Le Brun des Saccessions , liv. 1, chap. 4i sect. 9 , no 6 ; arrêt du 10 Juîo 16S0; Socffe, 1. 1* cent, l, cîiap. 43. (3) D'Aguesseau, 23« Plaidoyer.

TRAITÉ UV MAEIAGE. '83

deroes. Elle a provoqué le rejet dé la proposition de cobsîdérer le recel de l'âccoachement coouDe la preuTO d*ane naissance illégilime , même lorsque radulière est constaBt(l).

Mais l'adaltère doit-il être préalablement prouvé > et de quelle manière ?

Où, pourrait dire que la première condition , la preuve de l'adultère » ne devrait résulter que d'un jugement public qui condamnât la femme et son complice ou qui prononçât contre la femme la séparation de corps pour cette causé déterminée, La nécessité d'un jugement public pour constater Vadmltère fut déclarée par le tribun Duveyrier > lors de la discussion de Tartide 313. Cependant l'article ne le prescrit pas expressément » et plusieurs arrêts ont admis l'action en désaveu sans que la preuve juridique et préalable Ukt rapportée. C'est ce qu'ont décidé, notamment un arrêt de la Cour de cassation » du 8 juillet 1812, et un arrêt de la Cour de Rouen » du 5 mars 1828* Un autre arrêt de cassation.» du 25 janvier 1831 » décide aussi , en rejetant un pourvoi formé contre une décision de la Cour de Paris, «( que le recèlement de la naissance de l'enfiint est la seule condition exigée par la loi pour l'admission du désaveu , fondé sur l'adultère de la femme; que l'article cité (l'arti'^ clo 313), n'exige rien de plus ; que la preuve juridique d^ l'adultère serait même absolument sans objet , la preuve que le mari n'est pas le père de l'enfant désavoué ne pouvant être £aite sans emporter nécessairement celle de l'adultère de la femme , et que c'est vraisemblablement pour le mari que la loi n'etigepas que l'adultère de la femme soit cons^ taté par un jugement préalable ; qu'il suffit donc, en point de droit, que la naissance de Tenfant ait été cadiée au mari pour qu'il y ait lieu d'admettre le désaveu de l'enfant pour cause d^adultère. »

(i; V. TBsprit da Code civil, par Loerë, sor Tarticle 313, t. &, éd. 10-4», p. 28 et suiv.

Ces raisons paraissent décisives. On ne doit, d*aillears, admettre de uns de non recevoir que celles qui sont exprès^ sèment écrites dans la loi (1).

Quant au recel de Tenfanti il sera établi par son éloignement du domicile des deux époux , par les divers faits de clandestinité qui auraient accompagné Taccoucbement , et par ceux qui entoureraient l'éducation de Tenfant.

La désignation dans l'acte de naissance d'un autre père que le mari et la déclaration qui y serait faite que le mari est inconnu» seraient des circonstances indicatives que la naissance a été cachée au mari ( Arrêts du 9 août 1 8 1 3 ; autres des l""' août et 28 juin 1819 , et des 2 et 4 décembre 1820 (2).

Mais ces énonctàlions dans l'acte de naissance ne suffi-^raient pas pour établir rillègilimité. -*- Arrêt du 14 juil-"* let 1827 (3).

On peut voir aussi Toullier, tome 2, n^ 861 , qui prouve avec l'autorité de d'Aguesseau que l'acte de naissance est divisible, et qu'en constatant la maternité déclarée il prouve aussi la paternité du mari , quoique déniée par l'acte. Cette doctrine est vraie ; car ce n'est pas la déclaration , c'est le fait qui constitue la maternité et par suite la paternité qui s'y rattache. Si donc la maternité est reconnue ou constatée par la déclaration de naissance, la paternité du mari en résulte de plein droit tant qu'elle n'est pas désavouée.

Lorsque ces deux conditions existent , le mari doit être admis à proposer les faits justificatifs d'une paternité étrangère f et à prouver , tant par des écrits que par des témoignages y et mémo par des présomptions > qu'il n'est pas le

(1) V. les arrêts cités à la page précédente ^ dans le Joaroal de SIrey., 28. 2. 143; et 31. 1.81.

Voir aussi la dissertation de M. Merlin lors de Tarrêt da S juillet 1812 ; Répertoire, v LégiUmité^ sect. 2 , S 2, do 5. L'aatear convient qu*il avait été entraîné par l'autorité des discours de MM. Lahary et Bigot'Prèameueu plutôt que par sa conviction personnelle.

(2) Dalioz jeune , 1. 20 , 2o , 49 ; SIrey , 20. 2. 7 ; et 21 . 2. 98. (3; S., 28. 2. 206 ; D., 27. 2. lO.

père de l'enfaot qu'il désavoue ; el si ces preuves ne sont pas détruites par les preuves eonlraires que pourra présenter la mère ou que pourra produire i^enfant, ou pour lui un tuteur spécial; si, d'ailleurs» les preuves sont concluantes» l'enfant sera déclaré illégitime.

Mais si les preuves étaient équivoques , si quelques doutes restaient dans les esprits , le désaveu devrai! être rejeté. Dans le doute , la présomption de la lot doit l'emporter ; la maxime jx^ter is est quem nuptiœ demonsirant doit triompher ; elle ne peut céder qu'à Tévidence contraire.

700. Nous avons dit que pour que le mari fût admis à présenter les faits propres à justifier son désaveu , il fedlait que l'adultère de Tépouse fût constant et que le recel de l'enfant fût préalablement établi. C'est aussi'ce qu'indiquent les discussions qui ont préparé la loi , et c'est ce qu'a jugé un arrêt de la Cour de Nimes» du 13 juillet 182*2 (1).

Cependant , ta Cour de Metz , par arrêt du 29 décembre 1825 , a décidé que , sans qu'il fût besoin de rapporter la preuve juridique et préalable de l'adultère ni même celle du recel de l'enfant, on pouvait établir ces faits simultanément av€c celui de la non paternité (2).

Cet arrêt ne parait pas en harmonie avec la lettre et l'esprit de la loi , au moins relativement à la nécessité de la preuve préalable du recel , preuve qui peut , dans beaucoup de cas» résulter de l'acte de naissance même de l'enfant^ si le mari n'y est pas désigné comme père.

Mais si le recel et l'adultère paraissent constants, le désaveu peut être admis , quoique ce recel n'ait pas été préalablement constaté par jugement. (3).

Lorsque le fait de l'adultère et celui du recel de la naissance de l'enfant sont constants , il n'est pas toujours nécessaire que 9 pour justifier le désaveu , les tribunaux ordon-

flJS.,28. 2. 159.

f3) Arrêt do 9 mai 1838, Cour de cassât.; S., 38. 1. 854.

Dent une preuve par témoins. Si , eomaieROUS l'avons dèjàfiûl observer» des présomptions graves et précises se rencontrent et portent la conviction dans Tesprit du juge , il peut iainsèdiatement admettre le désaveu* Car toutes les fois que la preuve testimoniale est admissible, les preuves morales ou des présomptions fortes et concordantes peuvent suffire. C'est ce que l'art. 1353 autorise, et c'est ce qu'a jugé la Co«r de cassation, par arrêt du 4 avril 1837, rapporté par Sirey.

En général , les juges ont un pouvoir discrétionnaire sur l'appréciation des circonstances qui prouvent soit l'adultire, soit le recel, et qui justifient le désaveu (1).

701 • Remarquons qu'en vain la mère elle-même recon*naitrait l'illégitimité de la naissance. Sa déclaration devrait être repoussée. On la regarderait comme le fruit de la pas*< ston , de la colère , de la haine , et peut-être aussi de la crainte. On proposait au jurisconsulte Scœvola une telle question :

An obéit professio à maire iralâ faela.

Voici sa réponse :

Veritati locum superfore. L, 29, § 1 , /]f. <ftf pmb. H prœsumpt.

Le mari et la femme se réuniraient en vain pour attester rillégitimité de l'enfant. Leur déclaration serait sans force. Car elle ne pourrait nuire à l'état de cet l'enfant, et il £Bia«drait toujours en revenir à l'examen des conditions pre»* crites par l'art. 313 et à l'appréciation des preuves qu'il exige.

Non nudis asêeverationibus nec emêntUià profeuione , licH uirique consentiantf sed matrimonio, légitimé eonsiittUi fUii , patri cùnstitutintur. L. 14, Cod. de prob. et prœs.

Les père et mère , disait d'Aguesseau , dans la cause du sieur de Vinantes , peuvent bien assurer par leur témoi--

(1) Sirey, 37. 1. 439. Voir aussi dans le même Journal un arrêt de la Cour de cassât., do 9 mai l&38,.S., 38. 1. 854<

TRMTÉ DU MAfllAGE. 87

gnage l'état de leurs enfonts ; mais ils ne peuveot jamais le détraire (1)

Tels sont les vrais principes sur TactioD en désaveu pour impossibilité morale dans le cas d'adultère.

702. Cependant on doit reconnaître que ces principes n'ont pas toujours été scrupuleusement observés.

Ainsi 9 par arrêt du 24 mars 1825 » la Cour de Bastia a jugé qu'un mari était admissible k désavouer l'enfant né de sa femme y pour une impossibilité morale dont l'appréciation était abandonnée aux lumières et à la discrétion du juge.

Ainsi 9 la Cour de Paris a aussi décidé que , dans le concours de certaines circonstances 9 telles que la retraite de la femme dans une ville voisine de celle babitée par son mari » qui la poursuivait en séparation de corps » pour adultère et ipjures graves » les juges pouvaient trouver une impossi-» bilité morale de cohabitation » et par suite admettre l'action

en désaveu de paternité. — Arrêt du 29 juillet 1826.

Ainsi y la même Cour a déclaré que la présomption de légitimité cessait, lorsqu'il était constant qu'à l'époque de la conception , la femme étant brouillée avec son mari cohabitait avec un autre homme, et que l'enfant, attribué à uft fère inconnu 9 n'avait pas cessé d'habiter avec la mère et son complice. — Arrêts du 28 juin 1819, et 4 décembre 1820.

Ces arrêts ont été entraînés par des circonstances parti-!culières et des plus graves sans doute. Ces circonstances peuvent les justifier. Cependant ils ne sont pas exactement conformes aux règles ; et leurs exemples ne doivent pas être suivis. Il est toujours plus sûr et plus convenable de s'en tenir à la loi , quelque imparfaite qu'elle puisse paraître dans certaines occasions. La méconnaître c'est vouloir être plus sage qu'elle ; c'est la détruire sous prétexte de

(i; V. d'Agaesseaa , 23* Plaidoyer , Menoehius, de i^msumpliani^. Lib, 6, pr0#. 53, n« 6, ^( 9$q, Ucombe aa mot Mnfantf d<» 10 ; Cochin , dans la caaae de*la demoiselle Ferraod. Le Répertoire de Herlin, V* LépUmUé.

Tioterprèter ; en un mot €*€St substituer l'arbitraire à la règle (1).

Nous ferons néanmoins observer que Tarrét du 4 décembre 1820 n'a rien de contraire au texte de l'art. 313, puisque l'adultère était constant et que Ton pouvait considérer comme cachée au mari la naissance d'un enfant attribuée à un père inconnu.

Un auteur s'est demandé si le mari , qui ne découvrirait qu'après la mort de sa femme , l'adultère de celle-ci et la naissance de l'enfant dont on lui aurait cacbé l'existence , pqurrait néanmoins former l'action en désaveu?

Celte question n'est pas problématique. Le décès de la femme ne peut priver le mari du droit de repousser l'enfant du crime et le contraindre à accepter une paternité que les faits lui refusent. C'est, d'ailleurs, contre Tenfant surtout que le désaveu est dirigé ; celui-ci, en défendant son état, défendra aussi sa mère. Si l'adultère est constant, si la naissance a été cachée , pourquoi n'admettrait-on pas le mari à prouver qu'il n'est pas le père ? La loi lui accorde ce droite par cela même qu'il ne l'en prive pas (2).

703. Il nous reste à parler de l'impossibilité légale. C'est celle dont s'occupe l'article 315 dont voici les termes : Art. 315. a La légitimité de l'enfant né trois cents jours après la dissolution du mariage pourra être contestée. »

Les observations que nous avons faites sur l'art. 312, relativement aux naissances tardives , reçoivent aussi leur application sur Tart. 315. Il serait superflu de les répéter.

. 704. Nous ajouterons seulement que d*après cet article , comme d'après les précédents, rillégitimité de Tenfant n'est pas admise de plein de droit. Il faut qu'elle soit demandée par le mari ou par ses héritiers et prononcée par le juge. En

(1) Voir ces arrêts dans le Journal de Dalloz jeune, t. 27. 2. 46; t. 27. 2. 103 ; et t. 20. 2. 49. Voir aussi le Journal de Sircy, t. 27. 2. I85;et t. at.2. 98.

Ci) Touiller, DroU ciml, t. 2, u» 816.

TRAITÉ DC HARIAGB. 89

atteDdant l'enfant conserve proyisoiremenl la qualité de légitime et jouit des droits atlachés à ce titre.

La Cour d'Aix a sainement appliqué Tart. 315 , en ju* géant , par on arrêt dn 6 ayrti 1807 , que cet article ne décidait rien d'absolu sur Tillégîtimié de Tcnfant né plus de 300 jours après la mort du mari.

La Cour de Grenoble et même belle d'Aix , par un second arrêt rendu en 1812 » n'ont pas attaché le même sens à la disposition. Elles ont pensé que l'art. 315 signifiait , non que l'enfant né plus de dix mois après le décès du mari pourrait être réputé illégitime , mais qu'il det>rait Têtre.

Cependant l'article 315 ne s'exprime pas en termes aussi formels : il dit que la légitimité pourra et non pas qu'elle devra être contestée. Or les deux expressions n'ont pas le même sens. La première accorde une faculté au père puta-^ tif ; la seconde fixerait immédiatement la position de Tenfont : l'une autorise Taclion en désaveu ; Vautre rendrait l'action même inutile ou surabondante , puisqu'elle détruirait l'état de Tenfant sans qu'il fût même attaqué et avant toute réclamation.

Les Cours de Grenoble et d'Aix paraissent, en droite s'être égarées , sinon dans leurs décisions en fait , au moins dans leurs motifs ; au lieu d'appliquer la règle existante » elles en ont créé une nouvelle (1).

705. Celte question néanmoins n'est pas sans difficulté. Elle divise des auteurs fort recommandables : Touiller , Proudhon , Chabot , Duranton pensent qu'il y a présomption légale de l'illégitimité de Venfantnè 300 jours après la dissolution du mariage , et que les tribunaux ne peuvent refuser de la prononcer.

- Merlin et Favârd , au contraire , disent que les tribunaux ont un pouvoir discrétionnaire pour admettre ou rejeter le désaveu.

(1) V. lears arrêts des 12 avril 1809 e( 8 janvier 181*2, dans le Recueil de Sirey, i. 9. 2. 288, el 1. 12. 2. 214.

90 tkaitA w MAiiuaE.

Ctst dans les dûeoiirB du tribun Doveyrier que les|Hre miers auteurs cités ont puisé kur opinion. Après avoir rappelé la règle qui permet de contester la légitimité de l'enfant né 300 jours après la dissolution du mariage » l'orateur igoute :

« Pourquoi n'est-il pas de droit illégitime et mis au nombre des enfants naturels?

» Parce que tout intérêt particulier ne peut être combbattu que par un intérêt contraire. La loi n'est point appelée À réformer ce qu'elle ignore ; et si l'état de l'en&int n'e^t point attaqué , il reste à l'abri du silence que personne n'est intéressé à rompre.

» Parce que, d'ailleurs, dans le cas de dissolution du mariage par le divorce , le mari , qui seul aurait le droit du désaveu» peut n'avoir ni motif ni volonté de l'exercer ; et il doit être , s'il Texerce t soumis à l'obligation d'éloigner de lui toute preuve de la paternité de l'enfant qu'il désavoue. »

Ce langage de Duveyrier n'est pas décisif pour lea opiiiions qu'elle a fait naître.

S'il y avait j)rësom/)aon légale d'illégitimité contre l'enfant , pourquoi le considér^ait-on comme légitime tant que son état ne serait pas attaqué ? Pourquoi ne serait-^l pas illégitime pour tout le monde? Pourquoi le mari divorcé serait-il obligé de prouver qu'il n'est pas le père , comme l'y soumet le tribun Duveyrier ? Et pourquoi , dans les cas ordinaires » ne soumettrait-on pas les héritiers du mari à la preuve exigée, en cas de divorce du mari Ininmême?

On sait que la présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe. (Gode civil» ar« ticlel359.)

MM. Merlin et Chabot ont exprimé des avis plus conformes k l'esprit Comme an texte de l'art. 315 ; et ce qui prouve en leur faveur , c'est que la Section avait adopté une rédaction qui n'a pas été conservée. Elle proposait un article ainsi conçu :

TftAlTi U€ MAftlAQI. 91

ft La loî ne reconnaît pas la légitiniité d'un enfonl né trois cent et un jour après la disacdntion du mariage, »

Cette rédaclîoii eût été reproduite si l'on avait voulu Cure une règle absolue. Hais elle eût pu être dangereuse pour la vérité ; car on signala au Conseil d'Etal quelques exemples de naissances plus tardives encore. La nature n'est pas toujours régulière dans sa mareke. Il £aJlait donc laisser quel* que chose à l'arbitraire et à la discrétt^HH du juge.

C'est aussi ce qu'on a voulu et c'est même ce qu'iodH* quèrent les motifs de la loi, lors de la présentation desquels l'orateur du gouvernement disait :

a La naissance tardive peut être opposée à ren&nt s'il » nait trois cents jours après la dissolution du mariage,

a Néanmoins la présomption qui en résulte ne sera dici^ » $ive contre lui qu'autant qu'elle ne sera pas alEaiblie par » d'autres circonstances (!)• »

Ainsi les tribunaux doivent consulter les circonstances pour prononcer ; c'esirà-dire que la loi leur accorde sur la question un pouvoir discrélioonaire qui les autorisera dans certains cas , peu ordinaires il est vrai , à écarter l'illégUimité proposée. S'il y avait incertitude sur l'époque de la dissolution ou sur celle de la naissance, ce serait à ceux qui contesteraient la légitimité à fixer d*une manière positive les deux époques : Aciori ineumbit probatio ; dans le doute» l'état d'enfant légitime devrait être maintenu. In fwortm proli$ potiu» declinandum eM.

700. Lorsque la naissance postérieure à la dissolution du mariage arrive avant Texpiration des trois cents jours» il y a présomption légale que l'enfant a été conçu pendant le

(l) Voir la Lègislat. ciy. de Locrè, t. 6^ commenUlre 11, no 17; commentaire 7, n* S, e( commentaire 9, n^ 13.^ Voir aussi les aateoraddessos r«p|>êlèe par M. TooUier^ U 2 , n* StS ; Proodhoa , I. â» ao dS ; Doraoton, t. 2, o» 58 ; Cliabot , sur Tari. 725 ; Merlin, Bèperloire , ao mol Légitmitéf sect 2, §• Cet auteur rapporte beaucoup d'anciens arrêts pour ou conire les enfants dont les naissances auraient ètè^lardtves.

92 TRAITÉ DO MAàlAGB.

mariage et par conséquent qa^ii est né du mari. Sa légitimité ne peut donc pas être contestée» et il est babileà succéder au mari. (C- civ-, art. 725.) Arrêt du 19 juillet 1819, rendu par la Cour de Paris , et arrêt de la Cour de cassation du 8 février 1821. Rejet du pourvoi contre le précédent (1).

707 . La naissance antérieure au cent quatre-vingtième jour du mariage constitue aussi l'impossibilité légale prévue par le législateur sur là conception pendant le mariage. Car, comme tious l'avons dit sur Tart. 312, les observations physiologiques et les opinions des auteurs anciens et modernes ont fait considérer le délai de 1 80 jours comme suffisant pour la perfection de l'enfant physique et pour sa viabilité.

708. Mais la naissance prématurée ne fait pas cesser de plein droit la présomption légale de légitimité de l'enfant né pendant le mariage. La date de sa naissance lui attribue un état dont il ne doit pas être privé sans une réclamation de l'époux, sans une décision de la justice. Il serait trop dangereux de le frapper de plein droit d'illégitimité.

Car quoique conçu avant le mariage , il peut appartenir au mari si le mariage a été précédé d'une fréquentation intime entre les deux époux.

D'ailleurs la conception peut être postérieure au mariage, l'accouchement avoir été accéléré par un accident , et l'enfant peut naître avant terme sans avoir acquis les facultés de la vie , et sans qu'il conserve l'existence.

Ne serait-il pas injuste dans ces deux cas de livrer à l'opprobre une épouse qui n'aurait rien à se reprochera l'égard de son époux et de flétrir la naissance d'un enfant qui ne serait point le fruit du crime?

Ces considérations commandaient non-seulement d'exiger la demande en désaveu du mari , mais encore de restreindre sa réclamation dans de sages limites qui conciliassent les secours que la loi doit prêter au mari trompé avec la pro-

(f j s., 1. 19. 2. 213, et t. 2t. 1. 404.

TRAITÉ DU MARUeB. 93

lection qu'elle doit accorder à l'épouse qui ne fut pas infidèle f à l'enfant dont ta naissance n'est pas iUëgîtime.

Ce bat 9 la loi l'a rempli par les dispositions de Tart. 314.

Aux termes de cet article , la naissance prématorée n'an-* torise pas l'action en désaveu, dans les trois cas qui y tont énoncés :

« L'enfant né avant le 180™^ jour du mariage ne po«m ah. st4. être désavoué par le mari dans les cas suivants :

» l"" S'il a eu connaissance de la grossesse avant le ma** riage ;

» 2^ S'il a assisté à l'acte de naissance et si cet acte est signé de lui ou contient sa déclaration qu'il ne sait signer ;

» 3^ Si l'enfant n'est pas déclaré viaMe. »

Examinons chacune des fins de non-recevoir.

709. Celle qui résulte de la connaissance de la grossesM avant le mariage est fondée sur la moralité présumée àa mari.

!> On présumé qu'il n'a contracté le mariage que pour réparer sa faute personnelle ; on présume qu'il n'eût jamais consenti à un pareil hymen , s'il n'eût été persuadé que la femme portait dans son sein le fruit de leurs amours. Or, lorsqu'il a eu dans la conduite de cette femme une telle confiance qu'il a voulu que leurs destinées fussent unies » comment pourrait-on l'admettre à démentir un pareil témoignage (1)?»

Cette fin de non-recevoir est absolue » s'il est constant que le mari ait connu la grossesse.

Comment pourrait-il être écouté en désavouant un en<!fant dont il aurait su que son épouse était enceinte an moment du mariage?

Comment » en effet , justifierait-il son union avec une femme enceinte des œuvres d'un autre ?

Ne serait-ce pas avouer sa propre turpitude 7 Et quel in-

(i; Exposé des moUfs , I^is!. civ. de Loeré , t. 6, p. 196, d« 10.

téi^t poufrait in^îrer , quelle confianee poarrail obteoir celai qui procUmerail lai-méme sa propre immoralité (1)?

710. Mats^ comment pottrra-tH>n prouver contre le mari qu'il a eu connaissance avant le mariage de la grossesse de la femme?

La Commission de législation voulait que cette preuve ne pût être faite que par des écrits du mari lui-même. * Mais on fit observer qu'une telle exigence rendrait ilICH soire la fin de non-reeevotr ; que la fréquentation antérieure au mariage ne pourrait être établie par les lettres des par* lies y parce que , queUe que soit Tintimité des rapports f les lettres ne contiennent ordinairement que des protestations d'amour et non des aveux de concubinage ; qu'à plus forte raison s'expliquent-elles rarement sur le fait de la grossesse; qu'il serait plus rare encore que la femme^ dont ces lettres prouveraient les désordres , les conservât.

La proposition de la Commission fut rejetée.

On fit observer au Conseil d'Etat que l'article étût muet sur le mode de preuve de la grossesse , et qu'à s'en tenir au principe général il faudrait un commencement de prenve par écrit*

On répondit qu'il était impossible de fixer à l'avance quels faits on pourrait regarder comme probants.

L'article fut adopté sans autre explication p ce qui a £ût dire à M. Locré que la mère et l'enfant peuvent faire valoir tous les faits qui repoussent le désaveu ; que tous les genres de preuves leur sont permis. Le refus qu'on a fait de régler la manière de prouver entraine toutes ces conséquences > et le texte est tellement général qu'il laisse aux parties et aux juges une latitude indéfinie (2).

C'est à la femme , c'est à Tenfrut , l'un et l'autre défen-

(i) V. DuraDlon, (. 3, p. 27, n« 28; Toallier, (. 2, n» ^3. —Avis conformes.

f3) Esprit du Gode civil, ib(d, p. 6t, 6d.

tâAlti hV MAftlAGB. M

deii» en désaTeo, à prouver que le mari a connu la groeseâse avant le mariage.

La naissance prématurée est le moyen du demandeur en désaveu < L'allégation qu'il a connu la grossesse est Teiception des défendeurs. C'est à eux de justifier leur exceptieu. Rettë fit actor excipiendo.

Le droit de prouver que le mari avait connu avant le mariage la grossesse de la femme qu'il avait épousée ne parait pas susceptible d'être sérieusement constesté à la femme et à l'enfant.

Cependant, par arrêt du S9 prairial an 13 , la Cour de Besançon a refusé d'admettre, à faire cette preuve , la mère d'un enfant né cent huit jours après son mariage. Cet arrtt est fondé sur des indices graves qui justifiaient le désaveu (1).

C'est une décision de sentiment plutôt que de doctrine. Il eût été plus légal d'admettre la preuve sauf à en apprécier le résultat et à accueillir le désaveu si les faits prouvés étaient peu concluants on s'ils étaient aflbibiîs ou détruits par les indices graves qui se présentaient.

7f i. Pour tenir lieu de la preuve directe, contré le mari, de la connaissance de la grossesse, suffirait-ii d*étabhV contre loi des faits de fréquentation et même de cohabitation avec la mère pour en conclure qu il a cou au ou dû connaître sa grossesse?

M. Toollier est de cet avis. Il combat l'opinion contraire de Proudhon ; il fait observer que les faits de fréquentation èl de cohabitation tendant à prouver que le mari a eu connaissance de la grossesse. Car s'il a cohabité avec la femme enceinte > il n'a pu igMrer sa position.

il ^'appuie sur la généralité des dispositions de Tart. 314 et sur la faculté que laisse cet article de recourir à tous lès genres dé preuves, sans qu'il soit besoin de commeneMbent de preUTé pM* éérit.

{ (i; s., 3. 2. 331 ; DeneV., 4, 2.

96 TRAITÉ DU MABIAGE.

Il reconnait cependant que le mari , de son coté , peut combattre ces moyens par des faits contraires , en prouvant, par exemple , qu'il était éloigné ou qu'il ne connaissait pas encore la mère à l'époque de la conception , comme dans l'arrêt de Bonnafé , rapporté dans le nouveau Denizart , t. 8, p. 5, n^ 5,

M. Proudhon pense a que l'exception de la loi n'étant .fondée que sur la connaissance positive de la grossesse , il .n'est pas permis d'articuler d'autres faits sans retomber dans l'arbitraire.

» Un homme» dit-il, peut avoir fréquenté une femme sans croire à sa grossesse. Les faits de fréquentation laissent toujours sur leurs conséquences une incertitude telle que nos législateurs ont cru devoir abolir toute recherche de paternité fondée sur de pareilles circonstances. Il serait possible, .d'ailleurs, qu'une* femme, voulant couvrir ses désordres sous le voile du mariage, se portât à tromper le mari qu'elle aurait attiré dans le piège (1).

Il parait néanmoins à M. Proudhon que, dans le cas d'enlèvement de la mère, si l'époque de l'enlèvement se rap- %portait à celle de la conception, cet événement, joint au mariage qui l'aurait suivi, devrait balancer le désaveu du mari. Il donne pour motif à cette modification de son opinion dans cette hypothèse les dispositions de l'art. 340 du Code , qui admettent dans ce cas la recherche de paternité même hors le mariage.