il est plusieurs crrconslances dans lesquelles le mari

ft) V. les deux arrêts dans le Journal de Sirey, 28. 2. 222 , et U9, '2, Hl ; les voir aussi daus le Jourual de Dalioz , 26. 2. tel, et 28. 2. 25.

412 TRAITi DU MAmUOf.

est daus rimpossibilité légale ou physique d*expriiKier ub coDsenlement : par exemple , s*il est condamoè à uoe peine afflictive ou iofamaote ;

S*il est interdit ;

S*il est absent ;

$*il est mineur.

La loi y a pourvu par différents articles. Art. m « Lorsque le mari est* frappé d'une condamnation em^ portant peine afflictive ou infamante . encore qu'elle n'ait été prononcée que par contumace » la femme , même majeure» ne peut , pendant la durée de la peine, ester en jugement ni contracter» qu'après s'être fait autoriser par le juge qui peut » en ce cas » donner l'autorisation sans que le mari ait été entendu ni appelé. »

Sous le Code pénal » du 6 octobre 1791 , qui était en vigueur lors de la publication du Code civil , les peines af« flictives ou infamantes étaient » la peine des fers » la réclasion » la gène » la détention » la dégradation civique ou le earcan. (V. Fart. V, du titre 4 de cette loi. )

L'article 2 de ce titre ne privait » de tons les droits âvUsp et ne mettait en état d'interdiction légale» que ceux qui avaient été condamnés aux peines afflctives des Cers , d^ la réclusion dans la maison de force » de la gène on de la détention.

D'après le Code pénal du 12 février ISIO» les peines «fflictiveset infamantes sont 1^ la mort ; 2^ les travaax forcés i perpétuité ; 3" la déportation ; 4^ les travaux forcés à temps ; 5^ la détention ; 6^ la réclusion. (Art. 7 du Code pénal.)

Les peines infamantes sont 1® le bannissement; 2^ la dé* gradation civique. (Art. 8.)

L'article 25 du Code civil déclare que la condanmation il la mort naturelle emportera la mort civile.

Suivant l'art. 18 du Code pénal , les condamnationa aux travaux forcés à perpétuité et à la déportation emportent h mort civile.

TRAITi D€ MAftlAM. 413

SaivaDt l'arlkle 29 do même Code , les coodamoés à la peine des travaa^L forcés à temps, de la déteation oa de la réclusion , sont de plus en état d'interdiction légale.

Les condamnations même qui emportent la mort citile, si elles sont contracditoîres , n'ont leur effet , quant à ce» qu'à compter do jour de leur exécntion soit réelle soit par efGgie. (Art. 26 du Code civil. )

Quant aux condamnations par contumace elles n'emportent la mort civile qu'après les cinq ans qui suivent l'exécntion du jugement. (Art. 27 du Code civil. )

Mais pendant les cinq ans ou jusqu'à ce qu'ils se représentent ou qu^ils soient arrêtés pendant ce délai » les condamnés par contumace sont privés de l'exercice des droits civils. (Code civil, art 28.)

Les dispositions de l'article 221 du Code civil s'appliquent à tous les condamnés à des peines afflictives ou infamantes, qu'ils soient ou nonconiumaces > si , d'aiUenrs» ils sont classés dans les catégories des peines qoi entraînent l'interdiction légale , et quoique le jugement n'ait été exécuté ni réellement ni par effigie.

L'article 221 ne &il , en effet , aucune distinction. *-- Quel moyen aurait , d'ailleurs , la femme pour faire expliquer son mari sur son refus d'autorisation ou sur le oonsen*tement dont elle aurait besoin? Le mari contumace serait en fiiite ou caché, et son asile fût-îLméme connu de la femme^ elle craindrait de le découvrir en lui demandant une autorisation.

Quant à. ceux que la mort civile a frappés , conformément aux articles 27 et 28 du Code civil , Tautorisation de la joa* liée n'est pas néeessaire, parce que leurs femmes sont affranchies de la puissance maritale , le mariage même étant dissous quant à tous ses effets civils. ( Code civil ^ art. 25. }

Cependant, si le condamné par contumace est constitué prisonnier après les cinq ans , et absous par un nouveau ju^ gement , il recouvre to«s ses droits du. jour où il aura reparu en justice f et sor femme rentre alors sous sa puissanee, mai»

414 TRAITÉ BU UARIAGC.

pour 1 avenir seoletnetti , la mot! mite eoBserraitt faMi» i» effets pour le passé.

Qaelle que soit» d'ailleurs» la peine prononcée contre le contumace» pendant les cinq années qui suivent la condamnation ou son exécution , comme il est en état d'interdiction légale » sa femme dort obtenir une aator^tîon de la justice pour ester en jugement ou pour contracter^

On conçoit que le mari ne peut être entendu , et qa*il ne doit pas être appelé puisqu*il ne pourrait ni se représenter ni exprimer légalement son consentement ou son refus.

Le cas de labsence du mari et celui de son interdiction judiciaire sont prévus par Tarticle 222 du Code civil. Art. Mi. « Si le mari est interdit ou absent» le juge peut» en connaissance de cause » autoriser la femme soit pour ester en jugement soit pour contracter. i>

Pour compléter la disposition il faut y ajouter les articles 863 et 864 du Code de procédure » ainsi conçus : Art. 863. « Dans le cas de Tabscnce présumée do mari» ou lorsqu'elle aura été déclarée » la femme qui voudra se faire autoriser à la poursuite de ses droits » présentera également requête au président du tribunal qui ordonnera la communication au ministère public» et commeltra un juge 'pour faire un rapport au jour indiqué. »

An. S6i. a La femme de Tinterdit se fera autoriser en la forme prescrite par l'article précédent » elle joindra à sa requête le jugement d*interdict ion. )i

Les formes indiquées dans les articles 863 et 864 doivent aussi être employées dans le cas de Finterdiction légale du mari. Car l'interdit dont parle Tarticlc 864 peut s'entendre de toutes les classes d'interdits» du condamné aune peine afflctive. ou infamante comme de celui interdit pour cause de démence ou de fureur. D'ailleurs les mêmes motife doivent faire adopter les mêmes règles» ubi eodem ratio ibi idem jus.

981 w Si le mari était seulement pourvu d'un conseil judiciaire » il ne serait pas dans l'impuissance moral d'avoir une

TllMTK OU MAaiAGE.. 415^

Volonté et de l'exprimer. La femme ne serait donc pas ad-^ missible à demander une aatorisation au juge avant de Ta-* Yoir d abord demandée au mari , et d*avoir fait constater son refus par un acte extrajudiciaire.

Cependant si le mari consentait à autoriser sa femme » il serait prudent et peut-être même nécessaire qu'il fût assisté de son conseil judiciaire. Car sans cette précaution on pour* rait opposer que celui qui est incapable ne peut conférer à un autre une capacité qu'il n'a point lui-même. L'objection serait appuyée d'un arrêt de la Cour de Paris» du 27 aodt 1833 9 et de lopinion de Magnin, des Minorités et interdictions, tome l",n^ 909 (1).

Dans tous les cas la nullité ne pourrait être opposée par l'adversaire de la femme. (Cour de cas. , 11 août 1840 (2).

982. L'article 863 du Code de procédure a fait cesser une difficulté qui avait été soulevée et non éclairée lors des discussions du Code civil.

L'article 222 parle vaguement du mari abienl , et l'on avait demandés! cela devait s'entendre de l'absence déclarée judiciairement ou seulement de l'absence du lieu où la femme se trouve? Ce dernier système avait des partisans qui faisaient observer qu'il serait possible que quoique le mari ne fût pas éloigné , il y eût cependant tellement urgence que la femme n'eût pas le temps de prendre son autorisation (3).

Mais une faculté aussi large eût été exorbitante ; elle eût pu devenir une source d'abus ; elle eût fourni à la femme de faux prétextes pour se jouer de la puissance maritale.

L'article 863 du Code de procédure a expliqué la règle ; il a voulu que l'absence fût présumée ou déclarée.

L'absence est présumée lorsque le mari est depuis plu-

(\)y, l'arrêt dans le Journal de Sirey , t. 34. 2. 556, contre l'opinion deDoranton , I. d. no 506.

f2) Sirey , 40. 1 . 22,858 : Dallos , 40. 1 . 274.

(SjLocrè, Esprit da Code civil sur l'article 423- V. aussi Toullier , l . 2 , no 651 ; Durantoo , 2 , n" 506 ; Proodhon , 1. 271.

416 TftAlTt M MAftlACE.

M6on«oaées éloigné de mu éamicile ordinaire, loraqMSi résidence actaelie n'est pas connue , lorsqa'en an mot fl t cette de donner de ses nouvelles. Alors , qnotqae ses dernières nouvelles ne remontent pas à quatre ans , et qu'il ne Soit pas encore permis de proroquer devant le^ tribonaai une déclaration d'absence , cependant il y a à Son égaré absence présumée ; et de même que cette présomption soflîrail pour autoriser le tribunal à pourvoir à l'adminislratioA de ses biens s'il n'avait pas laissé de procuration , de même aussi le tribunal pourrait » en connaissance de cause , c'està-dire après avoir vérifié les laits » accorder k la femme de l'absent une autorisation qu'elle serait réellement dans Timpossibilité de demander à son mari.

Hais la simple absence de fait du mari ou sa non présence h son domicile ordinaire, lorsque » d'ailleurs» la femme connaît on peut bcilement connaitre , à l'aide de quelques perquisitions , le lieu où il se trouve ,• cette simple absence de fait ne la dispense pas du devoir de loi demander son autorisation personnelle , et de ne recourir au juge qu'autant que le refus du mari serait constaté.

La Cour de cassation a ainsi jugé la question , par arrêt du 15 mars 1837 , rapporté dans le Journal de Sirey » t. 37. 1.547.

Antérieurement , les Cours de Colmar et d'Agen l'avaient décidé dans le même sens, par arrêts des 31 juillet iftlO et 31 juillet 1806 ; ib sont rapportés dans le Journal de Sirey, tome 11. 206, ot f. 7. 2. 790; v. aussi le Journal de Denevers , t. 9. 2. 17 et 189.

Cependant dans le cas d'une simple absenca de fait ou dé l'éloignemeot du mari sans que le lieu de sa résidence ml connu , la femme peut demander l'autorisation de la justice en faisant constater l'éloignement , notamment par on acte de notoriété. (Thomines des Mazures sur le Code de praeé* dure , t. 2 p nMOlO ; voir aussi Toollier » t. 2. n"" 65 ; MAleville , t. 1 , p. 272 ; Duranton , tome 2 , n^" 509. )

tttAltà DU HAaiAQË. 41T

&S3. La nîfloritë du mari cat noe des causes du recours Àu juge.

« Si le mari esl mineur, rautonsation du juge est néces- Art. ts4. saire à la femme soit pour ester eu jugement soit pour contracter. »

c( L'aolorité dii juge iotervient si le mari est mineur. Comment celui-ci pourrait^il autoriser les antres quand il a lui-même besoin d'autorisation? (Portalis, Exposé des motift.)

L'article 2^4 est une innovation. Dans Je droit ancien « le mari mineur pouTait ac^toriser sa femme poor contracter d'après la maxime habUit ad nupiia$ h(d>ilî$ ad oonsequeniia$ : mais it ne pouvait l'autoriser pour ester en jugement.

Cette distinction ^ait étrange. Il semble , ^n effet , que l'intérêt de la femme devait être plus compromis dans «n contrat qoe devant la justice qui pouvait la protéger , et qu'ainsi une autorisation éclairée lui était plus nécessaire en contractant qu'en plaidant.

La femme autorisée par un mari mineur n'était pas ad-^ mise à se faire relever de s<m oUigation. Hais le mari était lui-ntême recevable à se faire resliluer contre Tantorisatioa qu'il avait donnée^ et l'autofisattpn étant ainsi annulée» l'obligation de k femme devenait aussi nulle (1).

La loi nouvelle est plus sage en exigeant dans tous les cas Tautorisatii»! du juge. Cette autorisation rend le contrat feit par la femme et la procédure par elle tenue * aussi vala<- Mes que ai elle avait contracté ou procédé aous l'autorisation d'un mah majeur.

M4« Le mari mineur doit-il être consulté avant que le jogge antorise'.la femme ?

La loi n'en parle pas » et Tautorisation donnée par le juge sans que l'avis du mari mineur fût demandé » serait très-

(1) V. poor TaiicidD droit le fteeueil de jarisprodcDce civile de Boasseau-Lacombe, aa mot ÀutariioUùn^ sect. 3 , n* 6 , et les aotoritèt qn'il cite.

TOMK 11. S'y

418 TRAfTB DU UARIAGK.

régulière, puisque les prescriptions de la loi qui n*exige pas autre chose seraient remplies.

Cependant comme la puissance maritale appartient aussi au mari mineur, Toullier et Yazeilles pensent qu'il serait convenable de le citer à la chambre du conseil poury donner des renseignements et des explications (1).

Convenable. Oui. Ce serait un hommage renda à son fifre d'époux.

Nécessaire. Non. Son âge ne permettant pas d*avoir en ses conseils une grande confiance , et jetant des doutes légitimes sur la sagesse de son consentement ou de son refus^

. Au reste , c'est au tribunal, s'il le juge utile, à ordonner, comme moyen d'instruction, de citer le mari à la chambre du conseil. La femme ne doit pas spontanément l'y appeler.

985. Si les deux époux sont l'un et l'autre mineurs, la femme, quoiqu'elle soit émancipée par ,1e mariage (Code civil , art. 476 ) et quoiqu'elle ait obtenu l'autorisation du juge pour ester en jugement comme demanderesse, devra aussi y être assistée d'un curateur , si l'objet du litige est on droit immobilier. L'article 48â du Code civil la soumet comme tout autre mineur émancipé à la surveillance protectrice d'un curateur, soit qu'elle intente une action immobilière , soit qu'elle y défende. (Art. 482. )

Quant aux contrats , elle ne pourrait faire , même avec l'autorisation du tribunal , que ceux dont tout mineur émancipé est capable, et en remplissant les mêmes formalités. Car rautorisation du juge n'ajoute rien à sa capacité légale ; elle lui en permet seulement l'exercice. (V. art. 482 et suivants du Code civil. )

9S6. Ces observations s'appliquent aussi à la femme mi— ncure dont le mari est majeur. Son mari est son curateur naturel. Il peut l'autoriser soit pour ester en jugement , soit

(t) Toullier, t. 2, n^" 653 ; Vazeillcs, t 2, no 348.

TftAlTÉ DV MARIAGE. 4t9

pbur tous tes actes qui ti'excèdeot pas la capacifé du mineur émancipé. Mais cette autorisation ne lui attribue pas la capacité qui lui manque pour des contrats plus importants. Elle ne peut faire aucun acte , autre que ceux de pure administratiotti sans observer les formes prescrites à tout mineur qui jouit comme elle des avantages limités de l'émancipation. (Code civil, art. 484.)

C'est conformément a cette doctrine que par arrêt du 26 mai 1821 , la Cour de Toulouse a décidé qu'une femme mineure p quoique mariée, ne peut être marchande publique avec le seul consentement de son mari majeur ; il fautqu'ellc obtienne aussi l'autorisation de son père ou à défaut de celui* ci; de sa mère , et si ni Tuii ni l'autre n'existent , du conseil de famille dont la délibération devra être homologuée par le tribunal. ( Art. 2 du Code de commerce»)

ILfaut aussi que cette autorisation soit enregistrée au greffe du tribunal de commerce du lieu où elle veut établir son commerce. (Même article. )

Ces formalités doivent concourir avec le consentement du mari » exigé par l'article 4 du même Code.

Cependant la Cour de Grenoble, par arrêt da 17 février 1826 , a jugé que le consentement du mari suffisait à la femme mineure pour faire le coitimerce (1).

La décision de la Cour de Toulouse parait plua exacte Duranlon la cite et Tadopte. (t. 2. n^ 476. )

987 « Cet auteuf pense aussi que le mari mineur ne peut autoriser sa fenune même majeure à faire le commerce , et que celle^i a besoin de l'autorisation du tribunal. Cette opinion est juste. Elle est une conséquence nécessaire de la règle générale écrite dans Tàrtidle 224 du Code.

988. Nous avons parcouru les divers cas où la femme doit obtenir de la justice une autorisation que son mari lui

(i) V. les deux arréU dans le Journal de Sirey , t. 22. 2. 36, et 26. 2. 250; le voir aussi dans le Joornal de Dalioz, (. 20. 2. 87 , eC 1. H- 2.137.

420 iriiÀttft nv maruw.

refuse ou qull est dans rimpossibiliM légale ob physique de hii donner.

Il est deux autres cas où ce recours devient aussi néces* saîre par une impossibilité morale du mari.

Ce sont ceux où la femme veut demander sa séparaCioa de biens ou sa séparation de corp8«

Nous consacrerons un chapitre particulier à cette demièro espèce de séparation*

Pour la séparation de biens nous ne nous occuperons ici que de rautorisation que doit dbtenir la femme pour la fermer.

Le mode de Taulorisation est réglé. par Tartide S65 du Code de procédure :

« Aucune demande en séparation de biens, dit cet article, ift ne pourra être formée sans une autorisation préalable » que le président devra donner sur la requête qui lui sera » présentée à cet effet. Pourra néanmoins , le président , b avant de donner l'autorisation , faire les observations qui » lui paraîtront convenables. »

Ce mode est fort simple. C'est seulement une formaKié à remplir. Le président peut faire des observationsà la femme ; mais il ne peut lui refuser Tautorisation qu'elle demande. Il n'est pas appdé datas ce moment-lh k juger de Vexactit«de des motifs de l'action. Il n'est chargé que de la régulariser par l'autorisation qu'il doit accorder.

Si la femme est mineure, elle doit être as^tée d'un curateur , quoiqu'elle n'ait pas alors de biens immeubles ; il peut lui en survenir plus tard , et son action tend à obtenir Tadminislralion libre de ses biens à venir comme celle de ses biens présents (1).

989. Lorsque, sur le refus du mari ou à cause de son interdiction légale on judiciaire , de son absence, de sa mino- Borité, la femme s'adresse au tribunal pour être autorisée k ester en jugement ou à contracter, c'est une décision qu'elle provoque. Or, cette décision peut lui être défavorable.

(IjVizeîlles, t. 9,n*350.

TRAITÉ no M4»tiL«. %ti

Qoe doit-elle faire alors?

Elle doit , si elle persiste dans soo projet , iaterjeter eppd do jugeaient qui le paralyse»

Son appel sera rece vable ?

Lors des discussions de la loi « la Cour de cassation aTail proposé de déclarer que la décision du tribunal serait en dernier ressort. Hais c'eût été en fisûre dépendre des intérêts, trop graves.

La proposition fut écartée.

La femme peat donc interjeter appel du jugement qui loi refuse rautorisation qu'elle demande.

990. Le mari peut aussi se plaindre par cette voie d'une décision qui accorde ce qu'il a refusé kii*méme. Arrêt de la Cour de cassation du 25 août 1826. D., 25 1. 9.

Si l'un et l'autres sont mis en présence par nne citation donnée au mari en la chambre du conseil » c'est par l'un contre l'autre que l'appel doit être interjeté.

Le mari peut aussi appeler quoiqu'il n'ait pas compar» aar la citation.

Dans les autres cas la femme adresse nne requête à la Cour qui statuera sur les conclusions du ministère public.

Mais à la Cour ce n'est pas à la chambre du conseil » c'est €D audience publique que cet arrêt comme tout autre doit être rendu* (Code de procédure , art. 461 . )

991 . Nous terminerons ce paragraphe par uneobservatiaii qui s'applique aux autorisations donnés par le juge comme à celles accordées par le mari. Il faut que l'autorisation désigne spécialement son objet. Si elle est géuéraleelle ne yautquepour radministraiion des biens. C'est ce que déclare l'arti-* de 223 du Code :

«( Toute autorisation générale, même stipulée par contrat Art. isv de mariage » n'est valable que quant à l'administration des biens de la femme.»

Cette règle importante est répétée dans les articles 138$ et 1538 du Code.

422 TRAITB DU MÀR1A6R.

Aiosî vaiDement une femme se résenreraît-^Ue par coninc de mariage la faculté de disposer de ses biens , à son grë» seule et sans le consentement de son mari; cette réserve, quelque formelle qu'elle fût, serait insignifiante et nnlle comme portant atteinte à la puissance maritale et aux prohibitions écrites dans les divers articles du Code. Elle ne pourrait valoir que pour les actes d'administration. Poor aliéner et pour acquérir à Kitre onéreux ou gratuit des objets déterminés, ou pour contracter des obligations qui portassent sur les capitaux et sur le fonds de ses propriétés comme poor ester en jugement , la femme serait tenue d'obtenir de son mari ou de la justice une autorisation spéciale à chaque contrat ou à chaque instance.

D'après le même principe , la femme séparée de corps ou de biens , quelque générale que soit l'autorisation que renferme le jugement de séparation , ne peut s'en servir que pour les actes d'administration et pour les instances judiciaires qui en sont l'effet.

Les contrats ou les procès qui dépassent ces limites , exigent pour elle une autorisation nouvelle, et spéciale.

Mais le mari peut , par le même acte , donner à son épouse , et une autorisation générale qui ne s'entendra que des actes d'administration , et une autorisation spéciale gui s'appliquera à tous les contrats d'aliénation ou d'obligation qui y seront expressément désignés.

|£ffe(s de raotoriMtion et conséquences d.: dèfAut d'aulorisation.

SOMUSAïas.