TOME II

cestueux , et qu'on ne doit pas exiger de Tenfant qu'il justifie par acte de naissance ou par possession d'état qu'il était un bâtard simple susceptible d'être légitimé (1).

De cet arrêt , il résulte qu'on peut reconnaître d'abord , légitimer ensuite un enfant, sans indiquer dans l'acte, l'époque et le lieu de sa naissance. Gela pourrait facilitei; des fraudes. Mais les parties intéressées seraient admises à les signaler et à en administrer la preuve par témoins et par des présomptions graves , précises et concordantes. (Code civil , art. 1248-1353.)

650. La nullité du mariage sur lequel serait fondé le vice d'adultère reproché à l'enfant ferait disparaître ce vice , et donnerait effet à là légitimation. Car la nullité du mariage , pendant lequel serait né l'enfant provenant d'une autre union , devrait le faire considérer comme né ex soluto et so^ luta , un mariage nul ne pouvant imprimer le vice d'adultère à un commerce étranger au mariage. Cum enim reipsâ nuptiœnon fuerint, uti reijudicatœ evehtus declaraviî , (Uque ità ex soluto et solutâ , inter quos jus eonnubii est , partus $it editus f nulla juris ratio occurrit cur non ex nuptiis subse^ dUis legitimorum jura proies talis nanciscatur. Voët ff. lib. 25, tit. 7,.n*>9.

En effet un mariage nul est censé n'avoir jamais existé. Nec tir nec uxor nec nuptiœ nec matrimonium nec dos intelligitur, § 12, instit. de nuptiis.

Cette ombre de mariage ne peut donc être un obstacle à la légitimation d'un enfant naturel né pendant sa durée apparente. Il importerait peu qu'il eût été contracté de bonne foi parles deux époux ou par l'un d'eux. Cette bonne foi ne lui attribuerait les effets civils qu'à l'égard des époux et des enfants qui en seraient nés. Mais hors de ce cercle, il serait sans force. Il ne pourrait donc entacher d'adultère la cohabitation de l'un des époux avec une autre personne , et les fruits de cette cohabitation.

Seulement il faudrait que l'enfant légitimé dont on attaquerait Tétat , opposât par exception la nullité du mariage dont on argumenterait , et jusqu'à ce que cette question incidente de nullité eût été jugée il devrait être sursis à faire droit sur la question principale , conformément à l'art. 189 qui doit, par analogie , recevoir aussi dans ce cas son application (1).

651 . Une question qui divise les auteurs, et dont las difficultés sont des plus sérieuses, est relative à la légitimation de l'enfant né avant le mariage d'un oncle et d'une nièce , ou d'un beau-frère avec sa belle-sœur auxquels la loi ne permet pas de se marier sans dispenses préalables.

On sait que l'art. 162 du Code prohibe le mariage entre les frères et sœurs légitimes ou naturels et les alliés au même degré ;

Que l'art. 163 prononce la même j^rohibition entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu ;

Et qu'un décret du 7 mai 1808 , acte législatif qui a la même force que le Code civil, étend la prohibition au mariage du grand-oncle et de la petite*-nièce.

On sait aussi que l'art. 164 autorisait le roi à lever, pour des causes graves , les prohibitions aux mariages entre les oncles et les nièces et qu'une loi du 16 avril 1832, sollicitée depuis long-temps par l'opinion publique , a attribué au roi le même pouvoir pour les mariages entre les beaux-frères et les belles-sœurs«

La nécessité de ces dispenses était démontrée par des exemples malheureusement trop fréquents de commerce illicite entre des oncles et des nièces , des beaux-frères et belles-sœurs.

Mais quel sera le sort des enfants nés d'un commerce que, avant les dispenses, la fougue des passions aurait provoqué et la fréquence des occasions aurait facilité.

(1) Opinion conforme de Loiseao, Traité d0S enfants naturels, p, 280.

20 TAAITB DU MAftlAGE.

PourronMls être légitîinés par le mariage subséquent ?

652. Non si l'on en croit de sévères jurisconsultes ; oui si Ton en écoute d'autres plus indulgents.

M. Merlin» M. Favard et M. Proudhon sont du premier avis (1).

MM. Toullier, Delaporte et Loiseau sont du second (2).

M. Duranton hésite. Il regarde l'avis de Merlin comme le plus conforme à la lettre de l'art. 331. Mais il en déplore la sévérité et désire qu'une modification le mette plus en harmonie avec Tesprit dans lequel a été conçu l'article re^ latif aux dispenses de mariage (3).

653. Entre deux opinions si diamétralement opposées et fondées Tune et l'autre sur de puissantes raisons , on doit sans doute hésiter à faire un choix.

Cependant , si l'on considère la jurisprudence ancienne » le vague des termes de l'art. 331 > l'esprit qui a dicté les dispositions de l'art. 164 et de la loi du 16 avril 1832, Tintérét même que doit inspirer le sort des enfants , c'est en leur faveur que la question parait devoir se décider.

Dans l'ancien droit français, quelle que fût sa rigueur, quelle que fût aussi la sévérité du droit canonique en général si respecté en France, on considérait si les parties étaient capables de contracter mariage ensemble lors de la cohabitation qu'elles avaient eue avant leur mariage ; et si elles avaient pu alors se marier à l'aide d'une dispense facile à obtenir , on donnait à la dispense obtenue depuis un effet rétroactif qui purgeait le vice qu'avait le commerce antérieur au mariage (4).

ri) Répertoire de Merlin, vo Légitimation, secU 2, $ â, no 9; Répertoire de Favard , même mol , S ^ • "» 4 > Traité des personnes , par Proadhon , (. 2^ p. 109.

(-1) Droit civil de ToaDier , t. 9 , n» 9:i3 ; Paodectet françaises svr Part. 331 (395; ; Loiseau , Traité des enfinUs naturels^ p. 231.

(3) Duranton ^ t. 3 , n» 177 ; mais voir aussi n» 26.

(4) Polhier, n» 4l4; Lebrun, des Successions, liv. 1, chap. 2, secf. 1, Dist. 1 , o« 12 ; Rousseau de Lacombe , v» Légitimation, sect. 1 , n« 2 ; Voët, (T. lib. 25, (IL 7, n» 9; Serres, institutes , p. 61 et 69.

TEAITi DU MARIAGE. 21

Cette doctrine, professée par des auteurs français des plus recoDimandables , était aussi celle de Voët qui s'exprime eu ces termes :

Divermm esset , si ex conjunctianibus solà lege civili inces^

liu>si$ proies tiata esset; deinceps veto nuptùe^ per inter-

positam à principe dispensationem , celebraiw fuissent..., eo yuod subsecuta legis eivilis prohibentis luxatio , licilam effecilt vel vitio purgavit rétro conjunctionem illam quœ secandAmjusnatura interdieia non est.

C'est conformément à cette doctrine que la jurisprudence fut fixée par un arrêt du 1 1 août 1738 qui, sur les conclusions de l'avocat-général Gilbert , confirma une sentence de la sénéchaussée d'Auvergne par laquelle les sieur et dame de la Fosse avaient été déboutés de leur demande tendante à ce qu*il fût fait défenses à Marien de prendre le nom et les armes de la maison d'Ânbusson ; ce Marien était né avant le mariage de Pierre-Antoine et de Marguerite d'Àubusson, cousins-germains qui s'étaient mariés depuis avec dispenses.

Le Code civil a-t-il entendu déroger à cette jurisprudence?

On le croira difficilement, surtout si l'on considère que dans les procès verbaux des discussions on ne rencontre pas une seule réflexion , pas un seul mot qui indique la pensée d'une telle dérogation.

Cependant l'innovation était assez importante, assez grave dans ses conséquences pour exciter l'attention des législateurs, et pour provoquer l'indication des motifs d'un tel changement.

Mais, disent les partisans du système que nous attaquons, ( et c'est là leur argument principal , on pourrait même dire leur aiigument unique), le Code civil interdit la légitimation par mariage subséquent des enfants nés d'un commerce incestueux on adultérin. Il suppose donc qu'un mariage est possible entre des parents ou alliés qui se seraient livrés à rinceste. Or, le Code civil, dans sa pureté primitive, n'autorisait les dispenses pour une telle union qu'en faveur des

oncles et des nièces. Et aujourd'hui il n'a étendu cette faculté que pour les mariages entre beaux-frères et belles— sœurs. Donc ce sont les mariages légalement possibles avec dispenses qu'il a eu en vue en interdisant la légitimation par leur moyen .

Cette observation n'est pas décisive ; et d'abord le silence des procès verbaux du Conseil d'Etat sur la question autoriserait à dire avec M. Duranton que les expressions générales de l'art. 331 sont moins l'effet d'une volonté réfléchie que celui de l'habitude d'assimiler l'enfant incestueux à l'enfant adultérin, et d'appliquer au premier les prohibitions portées contre le second ; comme celles que l'on trouve aux arlicles 335 , 342 , 762 et 764 , où l'assimilation est fondée sur la parité de motifs , mais motifs qui sont loin d'avoir la même force par rapport à la légitimation.

D'un autre côté, lors même que l'on ne considérerait pas comme l'effet de l'irréflexion la similitude absolue faite par lart. 331 entre les enfants adultérins et les incestueux , il serait facile de démontrer que l'art. 331 peut s'appliquer à d'autres cas qu'à celui que l'on indique pour le besoin de l'argumentation.

En effet , on sait que, malgré l'empêchement légal , quelque puissant qu'il soit et quoique la loi n'admette pas de dispenses , le mariage prohibé peut cependant être contracté par fraude ou par erreur ; que ce mariage n'est pas nul de plein droit ; que tant qu'il n'est pas attaqué il subsiste ; que s'il n'est pas annulé par la justice sur la dénonciation des parties intéressées , ou sur la réquisition du ministère public , il produit tous les effets civils attachés au mariage licite ; que , fût-il même annulé, si les deux contractants ont été dans l'erreur , si la bonne foi a présidé à leur union , si même un seul d'eux a été de bonne foi , tous les effets civils de ce mariage illégal sont maintenus , dans l'intérêt des deux époux dans le premier cas , dans l'intérêt de celui qui a été de bonne foi dans le second cas , dans l'intérêt des en-^ fants nés du mariage dans les deux cas.

TBAITé DU MARIAGE. 23

Or, dans ces diverses hypothèses, ne poorrail-ii pas se Caiire qu'un enfant des deux époux fût né d*un commerce antérieur au mariage ; et que reconnu antérieurement ou lors de la célébration , on voulût lui appliquer , ou qu'il ré* clamât lui-même le bienfait de la légitimation 7

Alors f contre cette réclamation s'élèveraient les disposi* tions irritantes de l'art. 331 ; alors soit que le mariage eût été annulé » mais maintenu dans ses effets civils comme mariage putatif, soit même qu'il n'eût pas encore été attaqué, on repousserait la réclamation de cet enfant, incestueux d'un inceste monstrueux , d'un inceste signalé par la loi naturelle comme par la loi civile , d'un inceste qui n'admet ni excuse, ni dispense, et on lui dirait : « L'article 331 s'opposait à votre légitimation ; vous n*étes pas légitimé. »

Tel est le cas qu'ont dû prévoir les législateurs , eux qui avaient déjà érigé en loi, par les art. 201 et 202 du Code civil , les principes anciens sur les mariages putatifs ; tel est celui qu'on doit supposer avoir été réellement prévu par des législateurs aussi instruits , aussi réfléchis , aussi sages , qui ne pouvaient ignorer l'effet rétroactif des dispenses qu'admettait l'ancien droit , cet effet rétroactif si conséquent avec les dispenses même , si consolant pour la faiblesse et l'égarement lorsqu'ils veulent réparer leur faute , si bienfaisant , si juste pour les fruits innocents de l'erreur d'autrui ; par des législateurs aussi humains qu'éclairés qui, en consacrant, en renouvelant les règles alors en vigueur, ont dû les maintenir telles qu'elles étaient , dans toute leur étendue , avec leur équitable rétroactivité , ou qui , si leur intention eût été de les modifier , et de punir dans les enfants seuls les fautes de leurs père et mère , auraient au moins annoncé par des expressions claires et formelles, cette étrange , cette injuste , cette cruelle modification.

Ne faisons pas aux législateurs l'injure de leur prêter une telle intention. N'interprétons pas leur silence et contre eux* mêmes et contre de malheureux enfants; reconnaissons

Si. TMITB DU MARIA».

aussi que, sans appliquer la prohibition de Tart. S31 aux enfants nés avant le mariage d'un oncle avec sa nièce, d'un beau-frère avec sa belle-sœur , cette prohibition n'en élail pas moins nécessaire pour empêcher la légitimation par an mariage subséquent, putatif ou autre, d'un enfant qui aurait été le triste fruit d'un inceste monstrueux dont l'immofalité flétrissante ne pourrait jamais être lavée par la loi , et soulèverait la réprobation générale. Interprétons, au besoin , l'art. 164 du Gode civil et la loi do 16 avril 1832, par la doctrine et la jurisprudence ancienne, suivant la maiime : Leges priores ad posteriores irahuntur et è contra ; et disons que les dispenses autorisées par la loi , accordées par le prince , en faisant cesser l'empêchement , purgent le vice résultant de la parenté ou l'alliance , l'effacent pour le passé comme pour l'avenir , attribuent aux contractants tous les droits qu'auraient des personnes étrangères Tune à Fautre , et les autorisent , par conséquent , à légitimer par leur ma-* riage les enfants nés d'un commerce antérieur.

Au reste, cette interprétation si puissamment reeom^ mandée par l'équité est autorisée par on passage du discours du tribun Duveyrier au corps législatif :

« Nous n'avons jamais connu que deux classes d'enfants x> naturels. Dans la première , les enfants naturels simples » nés de personnes libres , ex êoluto et solutâ ; dans la se** » conde, les adultérins et les incestueux ; et l'inceste reli— » gieux étant désormais étranger à la loi civile , ce dernier » genre devient presque insensible , si l'on observe surtout » qu'il n'y aura point inceste civil, même dans les degrés » prohibés auxquels le gouvernement peut appliquer la dis-* » pense. »

Les expressions de Torateur sont d'autant plus remarqua» blés, que , selon l'observation de Touiller, « l'article 331 , qui exclut du bienfait de la légitimation les enfants nés d'un commerce adultérin ou incestueux , ne définit point ce qu'il faut entendre par commerce incestueux ; et que ni le

TtkÀlTi DV MAEIAGE. 25

Code pénal de 1791 , qui était la loi vÎTante aa moment où le- Code Napoléon fat rédigé » ni le nouveau Code des délits et des peines ne peuvent servir à Cxer nos idées » parce qu'ils ne contiennent aucune disposition relative k Tinceste (1). 0

Ce n'est peut-être pas sans liiolifs que la loi n'a pas défini l'inceste. Elle a voulu sans doute s'en référer à la loi naloreHe et laisser k la morale publique le soin de la définition. Et de là on doit conclure qu'elle n'a pas entendu en imprimer la flétrissure sur une cohabtialîmi qu'elle consacrerait elle-même comme union légitime, moyennant de simples dispenses. Car des dispenses ne peuvent permettre un fait réellement criminel ou même seulement répréhensible. Car que devrait*on penser d'une loi qui , après avoir signalé un crime ou un délit, l'autoriserait à l'aide de quelques formalités?

Ces réflexions conduisent à considérer la prohibition du mariage entre oncles et nièces, entre beaux-frères et belles* sœurs , non comme une prohibition absolue et signalant un inceste, mais comme une prohibition simplement relative » comme une disposition seulement réglementaire, commandée en général par l'intérêt des fiimilles et des mœurs privées , mais que peut faire cesser, dans des cas particuliers , un intérêt plus pressant encore reconnu par le chef de TEtat.

Sous ce rapport, l'art. 331 resterait sans application au cas que nous examinons.

Enfin , quelque qualification que l'on donne à une telle cohabitation , fût elle-même incestueuse , la loi civile seule déclarant l'inceste , la loi civile , par les dispenses qu'elle autorise, pourrait aussi complètement l'effacer et pour le passé et pour l'avenir, ainsi que le reconnaissent les auteurs les plus recommandaUes , ainsi que l'enseigne le savant Voet par ces expressions si logiques : Sulmecuta legu civilû

(tj Touiller, 1.2, no 932.

26 TRAlTi DG MARIAGE.

prohibenlts laxaiio licitam effecit vel saltem vitio purgavit retrù , conjunctionem illam qwB secundkm jus naturœ interdicta non est.

Et comment ne considérerait-on pas comme effacé par les dispenses le vice du commerce antérieur lorsque Ton considère que la grossesse de la femme » et à plus forte raison l'existence d'un enfant sont les causes les plus graves des dispenses et les plus propres à les faire obtenir? La grossesse est même expressément indiquée, comme cause de dispense, dans rinstruclion adressée, le 10 mai 1824, par le ministère de la justice aux procureurs du roi qui sont chargés de la faire constater par une personne assermentée , et d'annexer son rapport aux autres pièces. Ne serait-il pas souverainement injuste, selon l'expression de la loi 10 G. de nor turalib. lib. , que l'enfant, dont l'existence aurait été l'occasion et la cause impulsive du mariage , fût repoussé de la famille et du patrimoine du père par ses frères eux-mêmes qui lui devraient et leur naissance et leur état ?

654. Toutes les considérations, tous les moyens que nous venons de développer peuvent élre invoqués , depuis la loi du 16 avril 1832 , en faveur des enfants nés , même avant celte loi, du commerce d'un beau-frère et d'une belle-sœur qui , obtenant des dispenses , contracteraient aujourd'hui mariage.

La question , dans ce dernier cas , présente , il est vrai , une difficulté de plus. On peut dire qu'il y avait empêchement absolu au moment de la naissance de l'enfant , que la fiction sur laquelle la légitimation repose ne peut plus servir de prétexte ; qu'enfin ce serait donner à la loi nouvelle un effet rétroactif repoussé par l'art. 2 du Code civil.

Ces objections sont puissantes ; on ne doit pas le dissimuler. On ajoutera même qu'elles ont été adoptées par un arrêt de la Cour d'Orléans , du 25 avril 1833 (1).

(\) V. cet arrêt dans le Recueil de Dalloz jcane, vol. de 1833, parlie 2, p. 97.

Mais OD répondra qu'il n'y a pas de rétroactivité là où aucun droit n'est acquis , et que les père et mère étant vivants , personne n'a de droits acquis sur des successions qui ne sont pas encore ouvertes.

On ajoutera que les lois sur l'état et la capadté des personnes les saisissent dès l'instant de leur publication ; qu'elles peuvent améliorer leur condition , efTacer le vice d'une qualité antérieure , et leur permettre d'acquérir une qualité nouvelle qui leur prépare de nouveaux droits pour l'avenir, et que tant que les droits qu'ils peuvent être appelés à recueillir n'ont pas été définitivement acquis à des tiers, il n'y a réellement pas de rétroactivité.

On fera observer qu'il y avait seulement empêchement, et non mesure prise contre Tinceste dans la prohibition portée par l'art. 162; qu'on ne pouvait en effet qualifier d'incestueuse , une union permise chez tous les peuples de l'Europe , autorisée autrefois parmi nous , qui n'a été défendue que temporairement, et dont la faculté a été renouvelée sur un grand nombre de réclamations , parce qu'on a reconnu que Terreur seule et de faux scrupules avaient provoqué la défense.

On sera autorisé à soutenir que, la prohibition étant levée par la loi nouvelle et par des dispenses , l'empêchement est censé n'avoir jamais existé , et que les contractants doivent être réputés avoir toujours été libres de s'unir.

On assimilera cet empêchement temporaire à celui qui dans l'ancien droit ne permettait pas à un juif d'épouser une chrétienne, aux prêtres de contracter mariage , et qui, cependant n'empêcherait pas aujourd'hui de légitimer par mariage subséquent, l'enfant né autrefois du commerce de la chrétienne et du juif, n'a pas empêché notamment, de légitimer par le mariage subséquent du prêtre , contracté depuis la loi nouvelle, un enfant né en 1778 , quoique certainement alors le père et la mère n'eussent pu s'unir par mariage.

28 TRAITi D« MARUCE.

Ainsi jagë par uo arrêt de cassation » du 22 janvier 1822. Preuve évidente que, pour opérer la légitimation» la fiction dont nous avons parlé n'est pas d'une nécessité absolue. Seulement la loi présume que le père et la mère ont toujours eu le dessein de s'unir par des vœux solennels et légitimes dès qu'ils le pourraient ; elle supposa que le <x mariage a » été contracté de vœu et de désir, dès le temps de la con~ » ception des enfants , et d'après cette présomption elle XI donne un effet rétroactif au mariage. C'est donc unique- I» ment de la volonté des parties que dépend cet effet ré- » troactif. »

C'est d'après ce dernier motif que la légitimation peut avoir lieu quoiqu'il y ait eu un mariage intermédiaire entre la naissance et le mariage qui légitime, ce qui ne permet cependant pas de faire remonter ce dernier mariage à la nai&sance de l'enfant (i).

Et ne pourrait-on pas dire que , lors même de leur égarement , le beau-frère et la belle-sœur contractaient de vœu et d'intention un mariage légitime, et avaient le dessein et même l'espoir de s'unir légalement, soit en s'expatriant et en allant sous un ciel étranger chercher une loi plus douce, comme il y en a eu plusieurs exemples , soit par le changement de la législation française dont la réformation était appelée par de nombreuses réclamations ?

Nous ne saurions mieux terminer cette dissertation qu'en citant les paroles éloquentes de M. Dupin , qui lors de la discussion de la loi du 16 avril 1832, peignant les déplora* blés conséquences du refus de la légitimation , s'écriait devant la Chambre des députés : « On verrait les enfants nés d'un même père et de la même mère , dans la même maison, a la même table, en présence des premiers qui n'auraient ni état ni droit au partage ; et à moins que les parents ne voulussent les punir d'un crime qui ne fut pas le leur , il faudrait

fV V. Favard , Répertoire , au mol UgilimaUon , S * * "*^ *' ^ ef 5, el Merlin, Répertoire , sect. 2, n» 11.

ntAITi DIT MARIAGE. 29

que le même foyer ralliât des enfants légitimes et des enfants inceslaeax. »

A cette opinion d*un si grand poids da savant procureurgénéral de la Cour suprême , ajoutons celle de M. Roger., auteur de la proposition qui a préparé la loi de 1832, celle de Loiseau que nous avons déjà citée , celle même de M. DaUoz, aîné, au mot Filiation qui semble aussi pencher pour ce système (1).

On doit espérer que la réflexion et l'intérêt des enfants feront prévaloir cet équitable avis.

655. Nous avons dit, en discutant la question précédente, que la légitimation par un mariage subséquent pouvait s'opérer quoiqu'un antre mariage Feût séparé de la naissance.

Cette opinion qui avait été assez long-temps controversée avait fini par être autrefois généralement admise. Ceux qui soutenaient le contraire se fondaient sur ce que la légitimation ne peut avoir lieu que par l'effet d'une fiction qui fait remonter le mariage au temps de la conjonction illicite. Ils disaient que cette rétroactivité ne peut avoir lieu lorsqu'il a été contracté postérieurement un autre mariage avec un tiers. Ils argumentaient du chapitre 4 , de la novelle 12 , par laquelle Justinien en abrogeant les constitutions des empereurs Constantin et Zenon qui ne permettaient pas à ceux qui avaient des enfants légitimes de légitimer par mariage subséquent leurs enfants naturels, en autorisait cependant la légitimation même en cas d'existence d'en&nts légitimes , mais seulement pourvu que la dissolution du mariage dont ceux-ci étaient nés fût antérieur au concubinage duquel sont nés les bâtards.

Cette condition restrictive leur paraissait équivaloir au refus de la faveur de la légitimation à l'égard des enfiants Yiès d'un concubinage antérieur au mariage contracté avec

(i] Jurispradence générale de Dalioz aîné, ^"^Fiiiation, chap. 3, sect. 1 , n<> 4-

une tierce personne, suivant la maxime : Inclusîo unius e$t exclusio allerius.

Enfin ils se fondaient sur un arrêt du parlement de Bretagne » rendu le 31 octobre 1588, et rapporté par Gharondas qui leur paraissait avoir adopté leur sentiment.

L'opinion contraire, qui était la plus généralement admise, soutenait que le véritable fondement de la légitimation des enfants nés ex solutoet folutd n'était pas la rétroactivité fictive du mariage au temps du commerce illicite , mais Tintention qu'ont dû ou pu avoir les parties au temps de leur commerce. La loi présume qu'ils ont toujours eu le dessein de contracter un mariage légal ; et quoique quelques circonstances aient empêché momentanément la réalisation du projet, cette présomption d'intention et de vœu pour une union légitime doit suffire pour la légitimation , si le mariage se réalise.

Il existe même dans la novelle74, au chapitre 2, un texte positif qui indique clairement qu'un mariage intermédiaire n'exclut pas les enfants naturels de ce mode de légitimation. Omnind entm suis existentibus deindè naturalibw procreatis aut primitive natis , ne quaquàm legilitnorum jus eis adjicilur.

La question s'est présentée dans le siècle dernier , dans une cause importante qui a été agitée devant le parlement de Bretagne; et le célèbre avocat-général la Ghalotais, tout en reconnaissant qu'il y a de grands inconvénients dans la légitimation par mariage subséquent , lorsqu'il y a eu un mariage intermédiaire , en faisant même observer qu'une fille prostituée , qui aurait eu des enfants d'un homme non marié , pourrait machiner la mort de la légitime épouse à laquelle celui-ci se serait uni depuis , pour se substituer à sa place et pour légitimer ses enfants naturels , déclare cependant quil est de maxime en France que la légitimation par mariage subséquent n'est point empêchée par un mariage intermédiaire ; que le droit donne cette force au mariage

TEAITÉ DU MAEUGB. 31

subséquent en général , et sans excepter ceux qui ont été précédés d*un mariage intermédiaire ^qoe c'est l'esprit de la loi de Constantin an Code de fuUuralibus liberii , de Tauthentique de inee$ti$ et nefarm nuptiis , du chap. dubium , et du chap. iaula qui filii $%ni legitimi; que tous les commentateurs ont adopté cette opinion » notamment Dumoulin, que les canonistes n'ont pas hésité à embrasser le même avis , van Espen entr'autres qui dit : Neq%ke referi an médium mairimonium iniercesserit , uii uno eomensu iradufU eano^ niUcB (1).

Le nouveau droit français » en admettant en général la légitimation par mariage subséquent n'exclut pas de ce bienfait Tenbut naturel dont la naissance a été séparée par un mariage intermédiaire de celui destiné à le légitimer. On doit donc décider aujourd'hui comme on le décidait autrefois que, dans ce cas là aussi » la légitimation peut être admise.

656. Cependant celte doctrine pourrait paraître susceptible de quelques modifications par suite de l'une des dispositions du Code civil , sur la reconnaissance des enfants naturels , combinée avec l'article 331 do même Code.

D'un côté l'article 331 n'autorise la légitimation des enfants naturels par le mariage subséquent de leurs père et mère que lorsque ceux-ci les auront légalement reconnus avant leur mariage , ou qu'ils les reconnaîtront dans l'acte même de célébration.

D'un autre côté , l'article 377 déclare que a la reconnaissance 9 faite pendant le mariage par l'un des époux au profit d'un enfant naturel qu'il aurait eu avant son mariage d'un autre que de son époux , ne pourra nuire ni à celui-^i ni aux enfants néi de ce mariage.

» Néanmoins » ajoute l'article , elle produira son effet après la dissolution de ce mariage , s'il n'en reste pas d'enfants. »

(1 j y. sar celle question, dans l'andeo droit , Pothier , du Mariage ^ Do 42f ; et Merlin , Kèpertoire, y Légilimationf seelion 2, S S, no 11.

32 TEAIfi DU MAHIA6E.

Dans l'hypothèse d'un marûige intermédiaire dont il existerait des enfants , le père pourrait«-il lég-itimer par mariage subséquent son enfant naturel né antérieurement ex soluto et solutà?

On devrait répondre affirmativement si le mariage intermédiaire avait été précédé de la reconnaissance légale de l'enfant naturel né d'un autre que de l'époux de ce premier mariage. Car cette reconnaissance^ étant antérieure au premier mariage , ne serait pas sous l'influence de l'article 337. Elle conserverait donc tous ses effets même à l'égard de l'époux et desen&nts nés d'un mariage qui loi serait postérieur; et par conséquent elle pourrait servir de base à la légitimation par mariage subséquent , quelque préjudice que celte légitimation caus&t aux enfants nés du premier mariage.

Mais si, avant la célébration de ce premier mariage » Ten- *fiaint naturel n'avait pas été reconnu , pourrait-it l'être postérieurement, et par ^uite obtenir au moyen du mariage subséquent une légitimation qui affaiblirait évidemment les €lroits des enfants légitimes nés du premier mariage?

Cette question est subordonnée à la validité ou aux effets de la reconnaissance , faite après la dissolution du mariage, d'un enfant naturel né, antérieurement à ce mariage, d^un autre que de l'époux.

Delvincôurt , sur Fart. 337 , pense qu'une telle reconnaissance ne peut produire aucun effet. 11 repousse même «n termes assez dors la distinction faite par l'opinion contraire qui se fonde sur ce que l'art. 337, excluant seulement l'enfant reconnu pendant le mariage, ne pouvait être opposé à celui qui invoquait une reconnaissance postérieure à la dissolution du mariage. « Cette distinction, dit Delvincôurt, est purement judaïque et entièrement contraire à l'intention du législateur. » Elle a été adoptée par un arrêt de la Cour de Pau , du 5 prairial an 13. Mais si cet arrêt ne viole pas la lettre de l'art. 337 , il est bien constant qu'il en viole absolument l'^prit. « Qu'a voulu , en effet, le législateur?

TAAlTt ]>V MARIAGE* 3S

qu'un père ou une mère ne vint pas , par une reconnaissance tardive , nuire aux droits résultant du mariage en faveur de son conjoint on des enfiints issus de leur union , et tromper par \k Tespoir des deux familles. Or » que la reconnaissance soit avant ou après le mariage » quand il existe des enfants^ ne préjudiciera-t-elle pas également à leurs droits? Ne diminaera*-t-elle pas la part de chaque enfant de celle qui est nécessaire pour compléter celle de l'enfant naturel? »

Tels sont les principaux raisonnements présentés par DelvincoUrt.

Ces raisonnementa sont spécieux sitns doute i mais sontils justes?

Nous ne le pensons pas.

Us viennent se briser contre cette maxime si ancienne et ai connue, que les prohibitions comme les déchéances * comme les nullités » sont de droit étroit et ne s'étendent pas d'un cas à un autre.

Or, la lettre de Tart. 337 n'est pas équivoque. « La teeon" naissance faite pfiNDANt* Lf Maaiaob par Vun des époux tttf jEKmtra tHdre i 1 autre époux tiri aux eafants nés de eé mariage, t»

Ces expressions sont évidemment restrictives. Comment pourraitK>n , sans ajouter )i la loi , les étendre k ulic recon*^ naissance postérieure à la dissolution du mariage ?

II est un autre axidme suivant lequel il est permis de fiadru œ que la loi ne défend pas. Cet axiome doit s'appU* quet aux acteg eomnandés par la nature et par la «orale. £t dan» leur nombre ne doitH>n pas ratiger les reconnai»^ sauces des enÊiûts naturels?

Si l'artîele 337 annule Teffet de ces reeoAnaîssadees lorsqa'eties out été &itei^ pendant le mariage , « c'est une déro^ gatiOB aux règles générales qui autorisent les recotmaissan^ ces et en fixent les effets C'est tout ensemble un hommage et un sacrifice offert à la plus précieuse des instituerons sociales. Mais ce sacrifice et eet hommage sont^ils dus