TOME II

546 TRÀITi DU UARIAGtf.

lonté ; que sar la simple demaode da père il esl tena de lai délivrer un ordre d'arrestation ; que n'ayant reca dans ce cas aucun renseignement» n'ayant pas même dû en conférer avec le procureur du roi , ces deux magistrats ne peuvent pas avoir de documents à transmettre aux magistrats de la Coar, et que le président de cette Cour, comme le président de première instance» n*a ni la faculté légale ni la ûtcallé morale de modifier» encore moins de révoquer Tordre d'ar* restation et de détention exigé et obtenu par le père.

Telle est aussi la doctrine professée par M. Locré dans son Esprit du Code civil sur les articles cités ; et teHes sont les opinions de Proudhon » des auteurs des Pandeetes et de Mazeyrat (1).

Troisième effet de la puissance pateroelle. — Dépendance des entaol» pour leur éducation el pour Télat qu'ils doivent prendre.

BCmmAXBM.

1104. Un des effets de la puissance paternelle est la dépendance des

enfants pour leur éducation et Vétat àprendre. i 105. Si les père et mère en abusent les tribunaux peuvent leur enleter

celte administration.

1106. La mère remariée et privée de la tutelle a-t-tlle la garde de ses enfants?

1107. Les enfants naturels sont sous la garde de leurs père et mère ou de run d'eux suivant C intérêt de l'enfant.

1108. Sous la garde de la mère si elle conteste la paternité,

1109. Le père choisit Vétat de V enfant mineur; les tribunaux ne peuvent changer ce choix.

1110 Secus pour le service militaire.

1104. Nous avons vu que la puissance paternelle avait son origine dans les principes même du droit naturel, et que

(\) Proudhon » tome 2, p. 157 et 158 ; Laporte sur Tartide 382; Mizeyrat»u«Ml3-426.

TRAltè DU MAftIAGfe. 54?

si le droit civil l'a consâôrëe et Ta organisée , c'était comme moyen de défense et de protection pour l'enfant. Dans le premier âge sa faiblesse à besoin d'appui ; Dans le second âge son inexpérience l'exposerait à beaucoup de dangerSf s'il n'était pas éclairé par un guide affectueux.

Ses père et mère sont lés guides les ][>lus sûrs. Ils sont donnés à l'enfant par la nature et par la loi ; et les sentiments qui les animent» en général, ne permettent pas que l'on doute de leur vigilante sollicitude^

Cette sollicitude ne doit pas se borner à Veiller aux besoins physiques de l'enfant et à le garantir des dangers ma^* tériels.

Elle doit aussi s'exercer sur ses besoins moraux et prévenir les vices qui pourraient germer dans son cœur.

De là la nécessité de confier aux père et mère la direction de l'éducation de l'enfant. C'est ce qu*on appelait autrefois, c'est ce qu'on appelle encore aujourd'hui la garde de l'enfant» garde qui pouvait autrefois être réunie à la tutelle ou en être séparée selon les circonstances (i).

Cette charge , émanation de la puissance paternelle , est toat à la fois un droit et un devoir pour les père et mère ; car l'éducation » que Cicéron appelle avec tant de vérité cibus hunumitatiSf est aussi nécessaire à l'enfant pour former son cœur et son esprit que les aliments pour développer son organisation matérielle.

Mais pour que les père et mère puissent la diriger il faut qa'il leur soit permis de prendre toutes les mesures que leur dictera leur sagesse .

Cette feculté leur est attribuée par les art. 372 et 374 du Code civil.

Par l'art. 372 qui place l'enfant $ous Vautoriti de ses père et mère jusqu'à sa majorité ou son émancipation.

(1) V. sur la garde admise dans Tancien droil Rousseau- l^conba au mat Garde.

548 TRAlTi DU MARUGE.

Par l'art. 374 ^i oe lui pennet pas de quitter la maîsoo paternelle sans la permission du père.

Cette dernière règle facilite pour les père et mère la sarveillance et la direction de Téducation de l'enfiuit.

Le premier article les autorise à le placer, même loio do domicile paternel , dans une maison étrangère , dans une pension, par exemple , où il peut recevoir rinstroction qui convient à sa condition sociale et à ta profession à laquelle il est destiné.

Pendant le mariage c'est au père k qui appartiennent les soins de l'éducation de l'enfant légitime, parce qa en lui seul alors réside l'exercice de la puissance paternelle. (Code.cîvil, art. ST)-

Après la mort du père , c'est à la mère que la loi confie cette direction.

1105. Us peuvent, cependant, l'un et l'autre en être privés s'ils n'en remplissent pas les devoirs, s'ils négligent l'instruction et les mœurs de l'enfant , s'ils lui donnent de mauvais exemples, s'ils le corrompent an lieu de le reformer.

Dans tous ces cas, c'est aax tribunaux protecteurs délégués par la loi pour l'intérêt <les mineurs et des faibles , à confier à des mains plus soigneuses ou plus pures l'administration de la personne de i'enfant.

Cette administration dont le père s'est rendu indigne, ne passe pas de plein droit à la mère ou à l'alenL U faut que les tribunaux la leur confèrent en s'éclaîrant de l'avis préalable du conseil de famille.

1106. La mère remariée et privée de la tutelle doit-elle aussi perdre la garde de l'enfant?

La loi n'a aucune disposition précise sur cette question ; et pour sa solution deux systèmes opposés se pr^ ^entent, ïuu fondé sur les art. 372 et 373 et sur la puicsance que ces articles attribuent aux père et mère sur leurs enfants , l'autre invoquant l'art. 450 qui attribue au tuteur l'administration de la personne et des biens du pupille.

Le second système a été adojpté par ua arrêt de la Cour de Lyon du 5 avril 1827.

La Cour de Bastia, sans donner la préférence à i*nn plus qu'à l'autre» a décidé» le 31 avril 18S6 , que dans ce conflit c*élait le plus grand intérêt de Tenûint qui devait seul être consulté (1).

Cette dernière décision est la plus exacte. EUe est en harmonie avec l'esprit de la loi qui a établi la puissance pater* nelle comme . la tutelle dans l'intérêt principalement du mineur.

1107. L'enfant naturel est aussi sous la puissance de ses père et mère lorsqu'ils l'ont reconnu ; et ce*qui le prouve c'est ce que la loi attribue également à ceux-ci un droit de correction. ( V« l'article 383. )

Ils doivent » à plus forte raisor ., avoir le droit de garde , c'est-à-dire la direction de l'éducation de l'enfant.

Mais cette direction appartiendra-t-elle au père plutôt qu'à la mèreî

La loi ne le dit pas. Elle nes'explique que pour les enfants légitimes.

Dans son silence » c'est aux tribunaux à prononcer ; et ils doivent se déterminer d'après les ciKonstances » en prenant pour base de leur décision le plus grand intérêt de l'enfant.

C'est ce qu'a jugé la Cour de Bruxelles , par arrêt du 23 décembre 1830 » et telle est 1 opinion du plus grand nombre des auteurs. Cette opinion , nous n'hésitons pas à la partager (2).

1108. Lorsque la mère proteste contre la paternité de celui qui se dit père , la garde de l'enfant doit être confiée à la

{\) V. les arrêts dans le Joornal de Dallos, t. Sn. 2. 97 et 179.

(2) y. l'arrêt dans le Joarnal de Sirey , t. 31. 2. 57; Yoir aasaiToullier, Droit eivil , t. 10, no 1076; Del viocoort ; Loiaeao , TtaiU àei «nfamU nahtreis, p. 553; Rolland de Yillargues, verbo EnfmUt naUtreU^ S 4> Uagnio , Traité iei wiwrUéê , t. i» a« 3^, et 1. 8, n*«U et 15.

i50 TRAITÉ B0 HARIAGK.

mère parce que la maternité est certaine et la pateraiU doutease. (TouUier» ibid., n^ 1076.)

Mais si la paternité n*est pas contestée , et que la mère ait des moeurs licencieuses » les soins de l'éducation de l'en* faot doivent être confiés au père » et celui-ci peot même s'opposer à ce que la mère fasse sortir l'enfant d'une pension où il l'a placé ; mais elle doit être autorisée à le voir qoand elle le désire. (Arrêt du 4 juillet 1836, Cour de Paris. V, S. . 38. 2, 444. )

1 109. C'est aussi un des droits attachés à l'administration de la personne de l'enfant que celui de le diriger dans le choix d'un état ou plutôt de choisir pour lui la profession qui lui convient le plus.

Dans ce choix le père doit consulter la fortune , les fitcultes» les goûts de l'enfant. Mais manquât-il même à ce devoir , le fils ne pourrait refuser de lui obéir tant qu'il serait sous sa puissance,

Les tribunaux n'ont pas à'contrôler à cet égard l'autorité du père. Us n'ont pas à scruter les motifs qui le déterminent dans l'indication de Tétat. Ils doivent s'en rapporter à la soU licitude , à l'affection , aux lumières du père ou de la mère de famille. Il ne leur est pas permis d'autoriser l'enfiamt à faire un choix lui-même sans le consentement de ceux sous l'autorité desquels la loi l'a placé. C'est ce que déclaraient l'ancienne jurisprudence et notamment un arrêt de 1587, rendu en faveur du sieur Airault, lieutenant-général à Angers, contre les Jésuites, un arrêt du 10 août 1601 qui décide la question contre les Feuillants , un 3*"^ arrêt du 24 mars 1604 qui consacre cette doctrine au profit du président Rigault contre les Capucins.

M. Locré, qui dans l'Esprit du Gode civil rappelle cette ancienne jurisprudence » fait observer que le Code Napoléon n'y a rien changé.

En effet, il attribue aux père et mère une autorité iltifpitée sur les enfants mineurs et non émancipés ; et comment