TOME tu

578 TRAITA DU ITARfAGlfi.

fixaient la majorité à 15 ans, d'autres à dix-faait; mais elles accordaient pour les actes faits avant l'âge de 25 ans le bénéfice de la restitution.

Dans certaines coutumes la majorité d*un [mâle noble n'avait lieu qu'à 20 ans accomplis , celle des filles nobles et de tout roturier indistinctement commençait à 14 ans, excepté pour les biens nobles relativement auxquels la minorité se prolongeait jusqu'à Tâge de 20 ans.

En Auvergne» les réformateurs de la coutume avaieni fixé la majorité pour tout individu à 25 ans. (V. chap. 13, art. 1.)

Mais par exception ils avaient conservé une majorité féodale de 20 ans. (V. le chap. 22, art. 28.)

1148. Toutes ces différences disparurent en France devant la loi des 20 septembre 1792 et 31 janvier 1793 qui établirent une majorité uniforme de 21 ans pour tous les Français, quant à l'exercice de leurs droits eivik.

1149. La fixation de l'âge de la majorité a excité parmi les législateurs du Code civil de sérieuses discussions, ils ne se sont décidés qu'avec beaucoup d'hésitation à admettre , comme la loi de 1792 , la majorité de vingt-un ans accom-

.plis(l).

Art. 3S8. a Le mineur est l'individu de l'un ou de Tautre sexe qui )> n'a point encore l'âge de 21 ans accomplis, d

Cet article est en harmonie avec l'art. 488 qui pose en d'autres termes la même règle :

Ari.its. « La majorité est fixée à 21 ans accomplis. A cet âge » on est capable de tous les actes de la vie civile , sauf la » restriction portée au titre du Mariage. »

1150. Ce n'est pas par heures, c'est par jours que les années se comptent. Ainsi l'enfant , né le 1®^ avril 1800 , a complété sa 21*^ année , le 31 mars 1821 , à la dernière heure, quelle qu'ait été celle à laquelle il est né le 1^' avril ; en sorte qu'il est majeur au premier instant du premier jour

(1) Voir les procès-vcrbaax da Conseil d*E(al et l^Esprit du Code >;ipo1éon , sur le titre de la Minorité et ds la râtelle.

TRAITE DU MÀHIAGB. 579

d'avril 1821, par application de la maxime quaties d$com^ nwdo agitur , dies incepius pro complelo habetur.

1151. Mais, comme le déclare l'art. 488, cette majorité de 21 ans ne s'appliqae qu'aux actes de la vie civile. Encore le plus important de ces actes, le mariage, en est-il excepté au moins pour les ûls qui ne peuvent , sans le consentement de leurs père et mère , se marier avant l'âge de vingtcinq ans (G. civ., art. 148). Avec co consentement ils peuvent se marier, savoir : les hommes après 18 ans révolus, et les femmes après 15 ans. (V. art. 144).

1152. D'autres majorités relatives aux matières criminelles ont été fixées par des lois particulièreSi

Ainsi , suivant l'art. 99 du Code d'instruction criminelle , les enfants au-dessous de l'âge de quinze ans ne peuvent être entendus que par forme de déclaration et sans prestation de serment.

D'après les art. 66, 67, 68 et 69 du Code pénal , Tindividu âgé de moins de 16 ans ne peut être condamné que lorsqu'il est décidé qu'il a agi avec discernement ; et dans ce cas là même la peine prononcée par la loi est beaucoup affaiblie en sa faveur.

1153. Quanta l'âge nécessaire pour l'exercice des droits politiques et pour la magistrature il est réglé par des lois spéciales.

Les pairs ont entrée dans la chambre à 25 ans ; mais ils n'ont voie délibérative qu a trente ans (Art. 24 de la Charte).

Aucun député ne peut ;étre admis dans la Chambre s'il n'est âgé de 30 ans. (Art. 3 , id.)

Pour être instituteur primaire il suffit d'être âgé de 18 ans accomplis (Loi du 28 juin 1833, art. 4).

Pour être appelé au service de la garde nationale il faut être âgé de 20 ans.

L'âge requis pour être électeur est de 25 ans (L. du 19 avril 1831, art. 1«').

580 TAAITi 0V HÂRUGK.

Pour être élu Membre du Coaseil-GéDéral de département ou du Conseil d^arrondissement il faut avoir 25 ans ( Loi dn 22 juin 1833, art. 4 et 23).

Les présidents et conseillers à la Cour de cassation ne pea* vent siéger qu'à 25 ans.

Les présidents et les procureurs-généraux des autres cours doivent avoir 30 ans.

Les juges de commerce 30 ans et lea présidents 35 ans.

Vingt-cinq ans accomplis sont requis pour les fonctions de notaire, d'avoué, d'huissier.

1154. Nos rois, sous la première et sous la seconde race, n'étaient majeurs qu'à 25 ans.

Une ordonnance de Charles V rendue en août 1374 fixa leur majorité à 14 ans commencés. La crainte de l'abus des régences provoqua cette mesure.

Aujourd'hui, d'après la nouvelle loi du 30 août 1842, les rois sont majeurs à 18 ans accomplis. Jusqu'à ce qu'ils aient atteint cette âge l'autorité royale dans toute sa plénitude est exercée par un régent qui doit être lui-même âgé de 21 ans accomplis. Ce régent doit être le prince (e plus proche du trône dans l'ordre de la successîbîKté»

La même loi sépare la tutelle du roi mineur de la régence. La tutelle est confiée à la mère de l'enfant royal. Le régent a l'administration de l'Etat ; la tutrice a celle de la personne du roi. Ces deux hautes fonctions ne pevenot être cumulées.

1155. Considérons la tutelle dans ses règles applkjMes à la généralité des Français.

« La tutelle est le pouvoir donné pav la loi à un dloyea D pour défendre celui à qui la feiblesse de son âge ne x> permet pas de se défendre Ini^même (1). >

1 156. Cette définition est empruntée des lob romaines; 1$ loi 1'^, ff. de tutelt& s' exprime ainsi :

(1) Voir dans la LégîslaUon civile et commerciale de Loer#, le diteoors du Iribiin le Roi , I. 7, comment. 9, n» 5.

Tutela est vis ac potesius in capiie libero, ad tuendum eum qui propter œtalem sponté se Sefendere nequil, jure eivilidaia acpermissa.

Chez les Romains la talelle testamentaire était la plus usitée même avant la loi des Douze Tables. Cette loi en maintint Tusage.

Le père de famille nommait par testament un tuteur à ses enfants et même à ses petits-enfants qui étaient en sa puis~ sance. (L. 1, ff. de tutela.)

Mais s'il ne désignait pas de tuteur» la tutelle appartenait aux parents les plus proches dans l'ordre de la successibilité, La conservation des biens du mineur était confiée à celui qui devait recueillir ces biens en cas de décès du mineur : Vt qui iperarent hane successionem iidem tuerentur bana ne dilapida^ rentur. (L. 1» detutelis.)

Ce fut la novelle 118 qui appela à tutelle les parents les plus proches quelle que fût leur ligne » soit qu'ils fussent agnati oueognati.

D'après la loi des Douze Tables, les agnats seuls étaient investis de la tutelle.

Comme c'était aux successibles que la charge de la tutelle était déférée, s'il y avait plusieurs successibles au même degré, cette charge était partagée entre eux. (D. L. 1 et 1. 9, ff. de tutelis. )

Hais les femmes en étaient exclues. (L. 73, fT. de regul. juris.)

Cependant la mère et l'aïeule étaient exceptées de l'exclusion ; elles étaient même préférées atout autre parent. Les tuteurs testamentaires seuls obtenaient sur elles la préférence. (L. ult. de tutel.)

A défaut de tuteurs testamentaires ou légitimes , les tuteurs étaient nommés par les magistrats municipaux aux impubères. (L. 8, Cod. 2 de tutor et Curât, datis; L 5, Cod. de magistrat, conv,)

Outre la tutelle des impubères dans l'ancien droit romain

582 TRAfTÉ DU MAaiAGE.

on donnait aussi un tuteur aux femmes même pubères i cause de la faiblesse de leur sexe et de leur inexpérience en affaires.

Cette tutelle était également testamentaire , légitime oa datiye.

Elle était perpétuelle.

La tutelle testamentaire était déférée par le testament <fa mari, lorsque la femme était en sa puissance.

A défaut de tutelle testamentaire les femmes ingéooes étaient placées sous la tutelle des agnats* et les affranchies sous celle de leur patron ou des enfants de celui-ci.

Enfin, en l'absence du tuteur testamentaire ou légitime, le magistrat nommait le tuteur.

Cette tutelle perpétuelle des femmes fut en usage jasqu'ao temps de l'empereur Léon. Elle tomba alors en désuëtade; du temps de Justinien elle était entièrement oubliée.

Cette tutelle des femmes est rappelée dans les fragments d'Ulpien.

1157. La tutelle ordinaire finissait chez les Bomains à la puberté , c'est-à-dire à Tâge de 12 ans pour les femmes et de 14 ans pour les hommes. L. ult. qui tut. vêL cur.

1 158. En France autrefois, même en pays de droit écrit, les tutelles étaient toutes considérées comme datives, c'està-dire que les tutelles même testamentaires ne pouvaient produire leur effet ipso jure ; elles devaient être confirmées par le magistrat en connaissance de cause.

La tutelle légitime des agnats n'était pas aussi observée; d'une part, on ne faisait aucune différence entre les parents du côté paternel appelés agnati, et les parents du côté maternel appelés cognali. D'une autre part , on ne suiraît pas même littéralement cette maxime du droit romain : Ibi (utelœ débet esse onus ubi est sticcessionis encolumentum.

En vertu d'une ordonnance du juge rendue sur la requête d'un parent ou sur la réquisition du procureur du roi on da procureur fiscal, les parents les plus proches tant paternels

TRAITB DO MARIAGE. 583

qae materoels en nombre convenable, ou, à défaut de parents, les alliés et même les voisins étaient convoqués devant le Jnge et nommaient le tuteur à la pluralité des voix.

Cependant on suivait encore en France , en pays de droi^ ^cril, Fauthentique matri et aviœ quando mulier tutel. of-^ fie. qui défère à la mëra majeure de 25 ans, et à son défaut à l'a'ïeule, la tutelle légitime des enfants. Cette lutelle B'avait pas besoin d'être confirmée par une assemblée de parents ni même par le juge.

Si la mère se remariait elle la perdait; mais elle devait en continuer les fonctions tant qu'un autre tuteur n'était pas nommé (1).

1 159. Dans les pays de droit écrit la tutelle finissait à la puberté qui commence à 14 ans accomplis pour Us mâles, à 12 ans aussi révolus pour les filles (2).

Dans les pays de coutume on admettait généralement le principe que toutes tutelles sont datives. C'est ce qu'enseigne Godefroi sur la loi 1'®» Cod. de test. tut. Notatum est in Gallià neque lege neque testamento tutores sed tantiim ex inqumtiûne dari.

Cependant les tuteurs testamentaires étaient préférés ; mais ils devaient être confirmés par le juge, et celui-ci pouvait, réuni aux parents du mineur, s'écarter dans certaines circonstances du choix du père (3).

En Auvergne, l'aïeul paternel était préféré à la mère pour la tutelle. (Auvergne, chap. 11, art. 3.)

Celle-ci ne pouvait être tutrice que si elle était majeure de 25 ans. Si elle se remariait elle devait avant son convoi faire nommer un autre tuteur , sinon- elle était privée de ses gains nuptiaux. [Ibid., art. 4 et 5.)

(Ij V. sarcelle doclrioe les Institolions an droit français, parSerreSi livre 1*', titres 18, 14 et 15.

(9J V. le même aalear, litre 22.

(3) V. Chabrol , sar Auvergne, 1. I**", p. 14^ et siiiv.

584 TRAITÉ Df MARIACB.

Le frère aîné âgé de 25 ans était laUméme préféré i la mère, mais non àTàïeul paternel/(/&t({., art. 6 .}

Mais tontes ces tutelles testamentaires ou légitimes devaient être confirmées par le juge. (Coutumes d'Âuvergqet chap. 11» art. 11.)

1180. Le Code civil a adopté, mais w la modifiant, la division des tutelles, en légitimes, testamentaires et datires.

IfCS père et mère et les ascendants sont tuteurs légitimes ; mais ceux-ci ne sont appelés à la tutelle des mineurs que lorsque le survivant des père et mère n'a pas choisi no au* tre tuteur.

1161. Nous n'avons pas à nous occuper des tutelles dalives déférées par le conseil de famille,

Nous devons nous restreindre à celles qui ont leur principe dans le mariage et qui appartiennent aux père et mère et aux ascendants, ou qui ont été déférées par le survivant des père et mère.

Cet examen sera l'objet des trois subdivisioi|s suivantes :

1" Subdivision.

pes (atelles des père et mère.

80MM4taB.

1162. Vadminintration du père pendant h mariage n*e$ipa$ une tutelle.

1163. Elle ne produit pa$ d'hypothèque légale.

1164. Si le père est d'une inconduite notoire les trUmnaux p&moeni r en priver et choisir un tuteur ati mineur.

1195. Elle n'appartient pas de plein droit au père naturel. — Les tribunaux la difèrenVselon Vintérêt de V enfant.

1166. Elle cesse par V émancipation et à la dissolution du mariage.

1167. A qui appartient alors la tutelle ?

1168. Quid du cas du divorce ou de la séparation de corps ?

1 169. il qui appartient la tutelle des enfants naturels f^EUe est dative ; mais controverse.

TRAITÉ DU MARIAGB, 585

1170. Au défaut du père la tutelle légale appartient à la mère.

1171. Mais le père peut lui nommer un conseil peur l'aider dam eon administration.

1172. Linconduite ou l'incapacité de la mère la fait priter de la tu^ telle légitime.

1173. Même règle pour le père.

1174. De même f interdiction judiciaire , civile ou légale*

1175. Un étranger ne peut être tuteur.

1176. lamineur peut être tuteur légitime.

1177. L enfant émancipé par sa puberté, mais encore mineur au nuH ment du Code^ est-il tombé sous la tutelle de sa mère et perd-il la jouissance de ses biens f — Quid s*il avaitlalors un tuteur étranger?

i 176. Le père peut-*il refuser la tutelle légale f

1179. la mère le peut. — Motifs.

1180. Après V avoir acceptée peut^elle y renoncer ?

1181. Le refus ou la démission de la tufel le privent-ils le père ou la mère de Vusufruit légal f

1182. Ne doit^lpas en être distrait une partie pour les enfants ?

1 183* Du conseil de tutelle nommé par le père à la mère survivante.

1184. Desdroits et des fonctions de ce conseil.

1185. Ce conseil estait responsable de ce gu il autorise ou de ce qu'il empêche ?

1186. // ne dispense pas la mère de recourir au conseil de famille dans les cas prévus par la loi.

1187. De la forme de la nomination du conseil spécial.

1188. 5î au décès du mari la femme est enceinte on doit nommer un

curateur au ventre.

1 189. Droits^ fonctions et administration provisoire de ce curateur» MM* Il doit siirveiller la ^naissance de l'enfant f s'assurer de son

identité et la soutenir ou la contester devant les tribunaux. ii^X^Sil' enfant nflît viable la mère est tutrice et le curateur est su-

brogé-rtuteur de plein droit.

1192. Du second mariage de la mère tutrice , de ce qui lui est pree^ crit préalablement f et de la peine de sa négligence.

1 193. Ancien droit sur ce point.

1194. Motifs qui ont dieié la règle et qui ne l'ont pas fait appliquer au père.

1195. Si la mère, avant son second mariage , ne se fait pas maintenir dans la tutelle^ les actes qu'elle faitsont-^U nuis?^» Deux systèmes opposés.

1196. Ili ne le sont que s'ils blessent les iniérêU des enfanU. — ^iiènie intermédiaire,

1197. Qiiid de la mère naturelle?

]198« La mère f eut-elle après son convoi être renommée tutrice?

1199. SU nyapas eu de convocation préalable du conseil de famille , le second mari est solidairement responsable des suites de la tutelle , et peut être condamné par corps.

1200. La responsabilité s* étend même à la gestion antérieure/ etiiy a hypothèque légale sur les biens du second mari comme mr ceux de la mère.

1201 . SiJa tutelle est conservée, le second mari comme cotuteur ne répond que de la gestion postérieure au mariage.

1202. Dans ce cas, le conseil de famille règle les conditions de la lutelle qui est alors dative.

Art. 389. 1162. ce Le père est» durant le mariage, admiuistratear des biens personnels de ces enfants mineurs.

» Il est comptable quant à la propriété et aux reyeDos des biens dont il n*a pas la jouissance; et» quant à la propriété seulement , de ceux des biens dont la loi lai donne l'usufruit. »

Cet article n'était pas dans le projet. Il a été ajouté sur la proposition de la Section du Tribunat.

Cette Section fit observer que l'on devait énoncer dans un premier article du chapitre de la tutelle quelle était , durant le mariage, la qualité du père par rapport aux biens personnels de ses enfants mineurs , soit pour ce qui concernait la propriété de ces biens seulement s'il avait droit à la jouissance , soit pour ce qui concernait la jouissance et la propriété si Tune et l'autre appartenaient k ses enfants.

a Jamais jusqu'à ce jour, ajoutait la Section , le père ne » fut qualifié de tuteur de ses enfants avant la dissolution )» du mariage. Si pendant que le mariage existe la loi n'ad- )» mettait aucune différence entre le père et le tuteur pro- » prement dit , il faudrait que le père fût, par rapport aux » biens personnels de ses enfants , assujetti durant le ma- » riage à toutes les iM>nditions et charges que la loi impose

TRAITÉ nu MARIAGE. 587

» au lutear ; il faudrait que le père fât sous la sunreillance » d*nn subrogé-tuteur , sous la dépeudanee d'un conseil de D famille, etc., ce qui répugne à tous les principes consy> tamment reçus.

» II» parait que jusqu'à la dissolution du mariage , le vé* » ritable titre du père, et le seul qu'il puisse avoir dans » l'hypothèse dont il est ici question , est le titre d'admi-* » nislrateor (1). »

De ces observations, sur lesquelles est fondée la disposition de l'art. 389, il résulte que l'administration du père pendant le mariage ne peut pas être considérée comme une tutelle , et que ce n'est qu'à la dissolution du mariage que commence réellement la tutelle des enfants , même celle exercée par le père.

C'est aussi dans ce sens que s'est exprimé M. Berlier dans l'exposé des motifs de la loi :

« Tout mineur , dit-il , n'est pas nécessairement en tu-^ )> telle ; celui dont les père et mère sont vivants trouve en » eux des protecteurs naturels ; et s'il a quelques biens » personnels l'administration en appartient à son père.

» La tutelle commence au décès du père ou de la mère. x> Car alors, en perdant un de ses protecteurs naturels, le » mineur réclame déjà une protection plus spéciale de la » loi (2). V

Ces idées ont été consacrées par le texte de l'art. 390 qui ne parle de tutelle que pour le temps postérieur à là dissolution du mariage, et qui dit qu'alors elle appartient de plein droit au survivant des père et mère.

1163^ C'est d'après ces principes qu'un arrêt de la Cour cassation^ du 3 décembre 1821 a décidé que Tenfant mineur , placé durant le mariage sous l'adminislralion de son père, n'avait pas d'hypothèque légale sur les immeubles de celui-ci, « parce que cette hypothèque, indépendante de

(i) Législation civile de Locrè, t. 7, comment. 5, n« 2. ft) Législation civile, 1. 1, comment. 7, o 3.

588 TAAITi DU 1IAEIA«S.

D toate inscription , est une mesure spéciale qui ne peut )» être étendue au delà des cas pour lesquels cetta espèce » d'hypothèque a été établie ; Que d'après les art. 2121 et » 2135 du Code civil, c*est sur les bieqs de leurs tuteurs )» du jour de l'acceptation de la tutelle, que les raineurs » ont une hypothèque existante indépendamment de toute » inscription;

» Que le père , qui^suivant Tart. 389 du même Code » est durant le mariage administrateur des biens person- » nels de ses enfants mineurs , n'est pas leur tuteur ;

u Que l'art. 390 porte que la tutelle n*a lieu qu'après la Y> dissolution du mariage, et qu'alors elle appartient de » plein droit au survivant'des époux, etc. (1). »

Cette décision est exacte en doctrine ; mais elle est peu équitable en application. Elle a été commandée , il est vrai, par le silence du texte des art. 2121 et 2135 du Code civil; texte qui est moins général que le droit ancien et même que la législation du 11 brumaire an T , articles 4 et 17 , sous laquelle l'hypothèque légale et tacite appartenait aux mineurs sur les biens de tout administrateur légitime de leurs propriétés qu'ils fussent ou non qualifiés de tuteurs. On peut voir sur celte question ancienne la dissertation savante qui est rapportée dans l'arrétisle Sirey aux pages citées.

Cette lacune de la législation nouvelle est déplorable. Elle laisse les enfants mineurs à la merci d'un père dissipateur , sans que la loi qui devrait les protéger et qui se déclare même hautement leur protectrice leur fournisse aucun moyen d'échapper à la spoliation et à la perte de leur fortune mobilière si cette fortune leur échieoit pendant le mariage.

(1) Journal âe Sirey, t. 22. 1. 80-94; et Journal de Denevers, t. 20. 1. 62; voir aussi sur cette question une dissertation dans le Journal de $irey, t. 20. 1, 366,

TEÀlTi M tfÂAlAQK. S89

Espérons que , si le Code hypothécaire est revisé comme on Tannonce , cette omission funeste sera réparée.

Les dispositions de l'art. 389 dn Gode civil, expliquées ou interprétées par les discoars qui les , ont préparées, signalent la différence qu'il y a entre l'administration déférée an père pendant le mariage sur la personne et sur les biens de ses enfants , et la tutelle proprement dite dont il est traité dans les articles suivants/

Cette administration est moins une tutelle qu'un des effets de la puissance paternelle.

Aussi n'est-il pas nommé de subrogé-tuteur au miofeor.

Aussi le père administrateur n'est-il pas soumis comme le père tuteur à la surveillance d'un conseil de famille.

1164. Cependant si le père compromet les intérêts du mineur par une mauvaise administration , s'il est d'une inconduite notoire , s'il a été condamné à une peine afflictive ou infamante , s'il est interdit ou absent , dans ces divers cas l'on doit f il semble , appliquer par analogie au père admi* nistrateur les règles sur la destitution ou l'exclusion des tuteurs; et un autre administrateur ou tuteur provisoire doit être nommé aux enfants sinon pour avoir soin de leurs personnes » car ce soin doit appartenir à la mère , an moins pour gérer leurs biens. C'est aux tribunaux à choisir cet administrateur, et c*est en général, sur la mère que le choix doit se fixer.

1165. L'administration légale conférée par l'art. 389 n'appartient pas de plein droit au père naturel. Ce droit, qui est une émanation de la puissance paternelle , n'appartient comme l'usufruit légal autre effet de cette puissance, qu'an père légitime ; et la garde ou l'administration de la personne et des biens des enfants naturels peut être confiée par les tribunaux k la mère naturelle ou a toute autre personne , suivant les intérêts de ces enfants • cet intérêt devant être le seul goiide des magistrats protecteurs naturels des mi—

590 tEAlTB DQ MÀElÀttA.

nears. Arrêt de la Cour de Pau du 13 féyrier 1822 (1).

1166. Comme la puissance paternelle el comme la tutelle, Tadministration légale cesse par rémancîpatîon de Tenfant.

Elle cesse aussi à la dissolution du mariage » et alors com* menée la tutelle qui est l'objet des articles 390 el sui?an(s

du Code.

Art. 390. a 1167. Après la dissolution du mariage arrivée par la mort civile ou naturelle de Tun des époux » la tutelle des enfants mineurs el non émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère (2). »

Cet article est en harmonie avec le précédent qui» durant le mariage ne reconnaît pas de tutelle , mais qui établit la

(i) Sirey, l. 23, 2. 80.

(2) Les ar(. 267 e(268 du Gode de la Loaisiane sont conformes aox art. 389 et 390 du Code français.

L'art. 312 du Code des Deux-Siciles déclare le père adminislrafeurde tes enfaoU ; Part. 313 rauloriie à nommer à la mère survivante un cotuteur môme étranger. Suivant le Code Sarde, le père el en cas de son décès Tilleul ont le droil de nommer un tuteur à leurs enfiinfs ; s'ils n'ont pas disposé de la tutelle, elle appartient de plein droit à la mère, art. 245 , 247 ; le père peut nommer uu conseil spécial à la mère tatrice, arl< 246.

Diaprés le Code de Yaud , le père est administrateur ou tuteur de ses enfants , art. 2l3 ; mais s*il est mort ou incapable la tutelle est déférée par la justice de paix. La nomination même de la mère par le père à la tutelle doit être confirmée par le juge.

Le Code hollandais, art. 4OO, 4OI, 402 est conforme au Code Napoléon, art. 390, 391.

Le Code bavarois autorise le père ou Taleul à désigner un tuteur ; «î la mère ou Taïeule est nommée tutrice , les juges lui adjoignent deox conseils , art. 5 et 6, liv. 1^.

Le Code autrichien autorise te père à nommer un tuteur ; s*il n'en a pas désigné , le tribunal nomme le père du père ou à son défaut U mère des pupilles, on aussi è son défaut , art 198 ;et 199 , il prescrit d'adjoindre un cotuteur à la mère ou à l'aïeule , art. 211-215.

Le Code hollandais prescrit au père comme à la mère » avant de contracter un nouveau mariage, de présenter au subrogé- tu leur un état des biens des mineurs, sinon ils perdent la tutelle, art. 4^.

TRAITÉ DU HABIÀGE. 591

poissanee paternelle sur la personne des enfants en conférant au père Tadministration de leurs biens.

1 168. Il y a cependant une sorte de tutelle qui est admise par l'article 302 du Code en cas de diyorce»

Aux termes de cet article «r les enfants seront confiés à D Tépoux qui a obtenu le divorce , à moins que le tribunal , » sur la demande de la famille ou du ministère public» n*or- » donne , pour le plus grand avantage des enfants, que tous » ou quelques-uns d'eux seront confiés aux soins soit de » l'autre époux soit d'une tierce-personne. »

Aujourd'hui » quoique le divorce ait été aboli par la loi du 8 mai 1816 , la sage mesure prescrite par l'article 302 > n'en doit pas moins être observée en l'appliquant au cas de séparation de corps. Car les causes du divorce et celles de la séparation de corps étant les mêmes et toutes fondées sur les torts graves de l'époux défendeur , ces torts repoussent, en général , la confiance que la loi accordait au père con-* damné à la séparation , et ne doivent pas permettre qu'on lui conserve l'administration de la personne et des biens des enfants, les intérêts de ceux^i pouvant être compromis par un père vicieux. Il est sage de charger les tribunaux d'apprécier les circonstances, et si elles sont impérieuses de priver le père de l'éducation des enfants pour la confier à la mère.

C'est aussi ce qu'ont décidé plusieurs arrêts , notamment un arrêt de la Cour de cassation, du 28 juin 1815 , et un arrêt de la Cour de Paris, du 12 décembre 1821 (1).

1169. La tutelle établie par l'article 390 est une tutelle légitime qui , d'après les expressions même de l'article et le chapitre où' il est placé, ne s'applique qu'aux enfants nés d'une union légitime. Aucune disposition législative ne la confère de plein droit aux pères et mères naturels ni aux pères et mères adoptifs, et le silence de la loi ne permet pas

(1) Sirey,l. 15. 1. 380; et 22. 2. 161 ; Deoevers, (. i:». 1. 372; el 20 2. 103.

&#â tftAlti DU MAEUGÈ.

d'éteiulre k des eas non préyos le priTÎlège qu'elle accorde aux pères et mères des enfants nés du mariage. C'est aux règles générales sur les tutelles datives qu'il £aiat recourir pour le choix du tuteur de Tenfant naturel ou adoptif.

Plusieurs arrêts ont cependant jugé que la tutelle légale de l'enfant naturel appartenait de plein droit au père ou à la mère qui l'avait reconnu. C'est ce qu'ont jugé notamment un arrêt àë la Cour de Bruxelles , du 4 février 181 1 ; un arrêt de la Cour de Toulouse , du 1®' septembre 1S09 ; un arrêt de la Cour de Colmar , du 21 mars 1813 ; un arrêt de la Cour de Grenoble, du 21 juillet 1836.

Des auteurs recommandables ont aussi adopté cette opinion (1).

Mais leurs raisons ne paraissent pas décisives; elles ne sont fondées sur aucun texte de laloi ; elles sont dictées par le sentiment et par des considérations plutôt que par la doctrine. Pour les faire admettre les auteurs cités sont obligés de pousser leur avis jusqu'à ses dernières conséquences; c'està*ilire d'attribuer aux père et mère naturels la même puissance paternelle accordée par la loi aux père et mère ïégi-^ times , ainsi que tous les droits qui en dérivent.

Mais ils n'ont pas fait attention que ces conséquences même prouvaient l'erreur de leur système ; que relativement à la puissance paternelle le législateur l'avait limitée» à l'égard des père et mère naturels , au droit de correclîon ( V. l'art. 383)» droit qui était en quelque sorte attribué par la nature elle-même ; qu'elle n avait d'ailleurs » conféré anx père et mère naturels aucun des avantages qu'elle accorde aux père et mère légitimes ; que ce n'était pas par oubli» par inattention» qu'elle avait gratifié ceux-ci sans rien concéder à ceux-lk » puisque dans le même chapitre qui établissait le droit des uns elle avait limité celui des

(i) Lojseaa , des BAfants natureU, p. 337 ; Delvincoart , I. 1, p. 425: Hagnin , deê TuUlkt, t. 1er, p. 37e, n« 505; Vaicillet » <fii MÊarUige, t. 2, DO 478 et suiv.

TRAITS DU ÈikTtlkM. 503

tre» qu« les assimiler dans leurs avantages ce serait placer sur la même ligne les unions illicites et les unions lëgitimesi et ce serait par suite avilir le mariage qui est cependant si digne de protection et de respect; ce serait aussi créer des droits , des privilèges en favenr des père et mère naturels auxquels la loi n'a rien promis, auxquels «Ile ne doit rien , et dont elle censure même la conduite immorale ; ce serait enfin priver les enfants naturels , qui seuls méritent par leur faiblesse et leur malheur la sollicitude du législateur, ce serait les priver arbitrairement des revenus de leurs biens dont s'empareraient les père et mère naturels » et peut être aussi de l'administration plus éclairée , plus soigneuse d'un tuteur que leur choisirait le conseil de famille en considérant la tutelle comnie dative. *

Ces observations sont graves , il semble , et nt permettent pas d'élargir le texte de la loi et d'étendre aux pères et mères naturels la tutelle de plein droit qu'elle confère seulement aux pères et mères légitimes.

Aussi nombre d'arrêts et beaucoup d'auteurs ont-ils embrassé cette dernière opinion.

On peut citer un arrêt de la Cour de Toulouse , du 25 juillet 1809; un autre arrêt de la Cour de Paris , du 9 août 181 1 ; un autre de la Conr d'Amiens, du 23 juillet 1814; un antre de la Cour de Grenoble , dn 3 avril 1819 ; un autre de la Cour d'Agen , du 19 février 1830 (1).

Parmi les auteurs, on peut invoquer Favard de Langlade , Répertoire , verbo Tutelle , § 1 , n^ 5 ; une dissertation de Rolland de Villargues , insérée dans le Journal de Sirey , 1. 13. 2. 19; le Répertoire^tt notariat, verho Enfant naturel: les Pandectes françaises sur l'article 390 ; Mazeyrat , Queelîons sur le Code civil ^n® 447.

{%) Ton» ces'arréts §onl rapportés dans le Journal de Sirey. On peut voir le dernier an I. 33. 2. 58. On tes trouve aussi dans le Journal de Denevers et de son confioyatear Palloz.

TOMl n. '^

594 TRAITK DU HXKtXCt.

Dans le douie » au reste » il est plus sûr de s'en tenir an règles générales» et de faire nommer k Tenfant naturel un tuteur par le conseil de famille qui pourra choisir le père ou la mère naturels si Tavantage de l'enfant l'exige.

1170. L'article 390 confère la tutelle légale à la mère qui a survécu au père.

Cette disposition , qui est conforme au dernier droit romain (1) » a excité beaucoup de controverse dans le Conseil d'Etat.

On ne contestait pas à la mère survivante le droit de gouverner la personne de ses enfants mineurs , mais seulement la faculté indéfinie d'administrer leurs biens.

On reconnaissait que les femmes étaient très-capables de soigner l'éducation de leurs enfants ; qu'il était donc juste de la leur laisser ; qu'il l'était également d'exiger que les enfants ne pussent se marier sans le consentement de leur mère.

Mais on soutenait que beaucoup de femmes n'avaient ni assez de connaissances ni assez de caractère pour bien administrer une famille.

On faisait observer que dans tous les temps Tadministration des tutrices avait fait naître beaucoup de procès , et que l'inconvénient serait bien plus grand aujourd'hui que les mœurs avaient perdu de lenr gravité.

II ne s'agissait cependant pas de déclarer la mère incapable de gérer la tutelle ; mais on ne croyait pas prudent de la loi déférer de plein droit.

On proposait » en conséquence , de ne déférer la tutelle à la mère survivante que quand elle en serait jugée capable» et de constituer la famille ou le père juge de sa capacité.

On insistait cependant pour faire accorder le droit d'exclusion à la famille , mais beaucoup plus pour le donner au père qui pouvait mieux qu'un autre juger si elle était bien capable de gérer la tutelle.

(i) Aulhen*, Matri et atiee, Cod. gu. mul. fuL

TRAITA DV MAaiACB, 59Sr

Et pour ne pas flétrir ia mère, od demandait que le droit d*exc)usioD ne fût exercé qu*implîciteinent par la nomination que ferait le père d*un autre tuteur.

Dans le système contraire on réfutait d*abord les considérations sur lesquelles était fondée Texclusion des mères. On soutenait que beaucoup de femmes étaient très-capables d'administrer un patrimoine ; que , d'ailleurs , elles se méfiaient de leurs lumières et recouraient aux conseils d*hommes sages; qu'ayant la jouissance légale des biens de leurs enfants elles administraient 9 en quelque sorte ^ leur propre chose; que les tutelles des mères engendraient peu de procès autrefois même quoique la majorité se prolongeât jusqu'à Tingt-cinq ans ; qu'il y avait moins d'inconvénient encore aujourd'hui que la majorité était fixée à 21 ans ; que la mère trouverait, au reste, dans le conseil de famille un secours nécessaire et forcé.

On ajoutait que la priver de l'administration des biens et l'exclure delà tutelle , c'était la rendre étrangère à ses enfants , et diminuer dans ceux-ci le respect qu'ils lui doivent; que c'était aussi la placer sous la dépendance du tuteur pour les dépenses de l'éducation «

1171. Une troisième proposition concilia les deux systèmes; ce fut , en laissant passer la tutelle de plein droit et indistinctement à la mère survivante , d'autoriser le père à lui nommer un conseil sans l'avis duquel elle ne pourrait gérer. Cette proposition fut convertie en règle par l'article 391.

Mais avant de^ nous fixer sur cet article» continuons l'examen des questions qui naissent de l'article 390.

Cet article déclarant que la tutelle appartient de plein droit à la mère survivante , celle-ci ne peut en être privée contre son gré ni par le père ni par le conseil de famille t à moins qu'on ne puisse lui appliquer une des causes d'exchision communes à tous les tuteurs. (Voir les articles 442 et suivants du Code civil. )

1172. Une inconduite notoire serait une de ces causes;

598 THAItà MJ MARUèR.

L'iDcapaciM absolue en serait une aatre.

Ces deux causes sont signalées dans rartiele 444 da Code civil ; et il y aurait d'autant moins à hésiter à en faire Fapplication h la mère tutrice que dans les discussions qui ont préparé l'article 390 , ceux-là mêmes qui étaient les plus favorables à la femme consentaient à ce que « si par son in- » conduite ou son incapacité elle mettait les capitaux même » en péril , la iamille pût ou Técarter de la tutelle ou la lut » retirer (1). »

1173. A.U reste, Tintonduite notoire ou rincapaeité sont des causes d'exclusion ou de destitution même pour les pères. (Arrêt de la Cour de Paris, du 29 août 1825 ; autre delà Gour de Toulouse , du 18 mai 1832 (2).

L'arrêt de Paris conserve au père Tadministration de la personne de ses enfants mineurs. Il ne le prive que de l*ad« ministration dès biens.

Un autre arrêt de ta Cour de Toulouse, du 25 novembre 1830, a prononcé la destitution de la tutelle contre un père qui négligeait l'éducation de ses enfants au point de compromettre les mœurs de sa fille.

1174. L'interdiction judiciairement prononcée est une preuve légale d'incapacité. Elle doit donc donner lieu h la privation de la tutelle.

L'état de feitlite du père , la séparation de biens prononcée contre lui sont aussi des causes d'exclusion ou de-destîtntioo de la tutelte légale , comme caractérisant Fîncapacilè ou la mauvaise conduite du tuteur. (Arrêt de la Cour de Dijon, du 28 prairial an 12. )

La condamnation à une peine afllictive ou infemante produit le même effet. L'article 4i3 du Code le dit expressément. C'est une nécessité, d*aiHeurs, puisque le condamné eet , durant sa peine , en état d'interdictton légale. (V. Tarticle 29 du Code pénal. )

(\) Espril (lu Gode civU sur Tari. 390, 3« flttbdiviwD > no t, mfne. {2) Sirey, -26. 2. 44 ; et 32. 2. 4^0.

Dans ces divers cas , la destitution oa rexclasion de la tutelle eotratoent, en général» la privation de rasafrttit légal. Mais le père ou la mère exclns ou destitués doivent obtenir s*il en ont besoin » ne fût ce qu'à titre d'aliinents, une partie des revenus qui leur appartenaient précédemment^

Si les causes qui ont donné lieu à l'exclusion ou à la destitution viennent à cesser, si par exemi^e l'interdiction civile ou légale est effacée soit par un jugement » soit par l'expiration de la peine» l'interdit qui a recouvré l'exercice de ses droits civils peut être nommé tuteur par le conseil de famille. Mais il ne recouvre pas la tutelle de plein droit , et le conseil de famille peut » suivant les circonstances , la loi refuser.

En recouvrant la tutelle » le père ou la mère réintégrés dans cette fonction, recouvrent aussi tous les droits attachés à la puissance paternelle.

Rappelons ici que toutes les fois qu'il y a lieu à l'exclusion ou à la destitution d'un tuteur légal comme à celle de tout autre tuteur , c'est au conseil de famille à la prononcer , et que la délibération de ce conseil devra être motivée» Elle ne pourra aussi être prise qu'après avoir entendu ou appelé le tuteur. (Code civil, art* 446 et 447.)

1175. La.tutelle est un droit civil qui n'appartient pas à un étranger, sauf les exceptions que peuvent porter les traités particuliers faits'avec la nation h laquelle cet étranger appartient. (V. les articles 11 et 25 du Code civil.)

Par la même raison , le Français qui perd cette qualité ne doit ni obtenir ni conserver la tutelle.

1 176. La minorité des père et mère ne s'oppose pas à ce qu'ils soient tuteurs de leurs enfants. L'article 442 les déclare formellement mandataires légaux de ses enfants ; le père tu^ tenr, quoique mineur lui-même , peut agir et traiter pour ses pupilles sans être assisté d'un curateur. (Argument de ^article 1090 du Gode civil.)

L'art. 390 présente» en le comparant an droit antérieur.

598 TRAITÉ DU 1IAAIAGB.

des différences qui ont donné lieu à des quesiions transitoires.

1177. Si le mineur non émancipé était pour^'Q d'un tuteur au moment de l'émission du Code civil , sa mère alors vivante a-t-elle pu réclamer la tutelle? Et a-t-elle dô, en vertu de la puissance paternelle que lui refusait la loi ancienne, que lui conférait la loi nouvelle , obtenir la jouissance des revenus du mineur auquel ils appartenaient auparavant?

Le mineur pubère sous l'ancienne législation et émancipé alors de plein droit » est-il , à la publication du Code civil » tombé sous la puissance paternelle, et l'usufruit de ses biens a-Hl dès ce moment appartenu à sa mère survivante?

Ces questions , [qui sont aujourd'hui devenues plutôt de doctrine que d'application, qui peuvent cependant se présenter pour quelque ancien litige , avaient produit dans le principe trois opinions différentes :

L'une absolue qui attribuait à la mère et la tutelle et la puissance paternelle et l'usufruit légal ;

L'autre aussi absolue , qui, lui refusant tout, maîntcDail les choses dans leur précédent état;

La troisième intermédiaire, qui préférait la mère à un tuteur étranger ou moins proche et plaçait l'enfant sous son administration , si à la publication du Code il était sons l'administration d'autrui et seulement dans ce cas » mais qui conservait à l'enfant la propriété de ses revenus.

La difQcuIté de ces opinions diverses roulait sur la distinction et sur les effets des statuts personnels et des statuts rôels, les premiers devant saisir les personnes et régler leur état, modifier par conséquent, cet état, dès qu'ils sont pu- )>liés, et ces statuts pouvant être changés par le législateur sans que leur application immédiate pût exciter le reproche de rétroactivité.

Les seconds réels, applicables seulement aux biens , étant ^e leur nature fixes quant aux effets par eux produits , 6 ap-

TftÀlTi DU MARlAOt- 5M

pliquànt, dès le moment où ils ont opéré, à VaTenir comnie au présent, et ne permetlant pas d*enlever à un mineur , à Taîde d'une législation nouyeile, son droit k des revenosqni lui avaient été acquis pour toujours sous la législation ancienne.

Des arrêts, en sens contraire, ont été rendus sur ces questions par des Cours royales*

Cependant un arrêt de la Cour de cassation, fondé par le principe de la non rétroactivité des lois nouvelles , a décidé qne l'enfant émancipé par son âge de puberté , sous les anciens principes , avait dû être maintenu dans son état de liberté et d'indépendance soit pour sa personne soit pour ses Jbiens, quoiqu'il fût encore mineur au moment de l'é-» mission du Code , et que la puissance paternelle attribuée à la mère par la loi nouvelle n'avait pu l'atteindre ni dans sa personne ni dans ses biens.

. Cet arrêt, qui est du 6 avril 1808 et qui casse une déci^ sion contraire de la Cour de Nîmes , est conforme à la saina doctrine, et doit, il semble, servir de guide dans la solution des questions que nous avons ci-dessus posées. Seulement , et cela ne serait pas en opposition aveu l'arrêt de cassation , on peut penser que l'enfant, qui était encore sous la tutelle lors de la publication du Code civil, a dû changer de tuteur alors et être placé sous la tutelle légale de sa mère , mais sans perdre le droit qui lui était acquis aux revenus mémt futurs de ses biens.

Nous ne prolongerons pas cette discussion qui serait au^ )ourd'hui superflue. Ceux qui désireraient en connaître les arguments opposés les trouveront , ainsi que la notice de plusieurs arrêts, dans dans le Recueil de l'arrêtiste Denevers, t. 4, 2!^^ partie, pag. 86 et suiv. Le même recueil rapporte l'arrêt de cassation au tome 6, V^ partie, page 172.

1178. La tutelle est une charge publique. Le père moins que tout autre peut refuser celle que la loi lui confie et que la nAure lui impose.

800 TRAITS M MAAUttB.

Cependant s'il avait de paUsaDls motib d*exeiise, tels que Tâge, les infirmités» les emplois publics , des voyages kmgs et indispensables, un autre tuteur pourrait être noninié de son consentement par le conseil de famille. C'est ce qu'a jugé la Cour de Riom dans une espèce où les infirmités phy* fiiques du père l'obligèrent» quoiqu'il ne fût pas dans an des cas d'exclusion ou d'incapacité prévus par la loi, de demander au conseil de famille la nomination d'un autre tuteur.

SLle père tuteur légal est manaoë de destitution par un« dénonciation faite devant le conseil de famille , il peut , pour en prévenir les suites humiliantes . donner sa démission, et ses fonctions doivent alors être confiées à un autre ^r le conseil de famille. (Arrêt de la Cour de cassation do 17 ftvrier 1835 , rapporté dans le Recueil de Dalloz jeune , 1.35.1.170.)

1179. La mère, au contraire , peut refuser la tutelle légale, mais elle doit en i*emplir les devoirs jusqu'à ce qn elle ait fait nommer un autre tuteur. C'est ce que déclare l'article 394 du Code civil. Art. %H. ^ Ya mbte n'est pas tenue d'accepter la tutelle; néanmoins» )» et en cas qu'elle lai refuse, elle devra en remplir les devoirs » jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur. »

La tutelle n'est déférée à la mère que par honneur. Si elle trouve cette charge au-dessus de ses forces on ne l'oblige pas de l'accepter, comme y sont tenus en général tous autres tuteurs qui ne peuvent présenter l'une des excuses énoncées dans la sect. 6duchap. des minorités et des tutelles.

Cette modification a été adoptée au Conseil d'Etat comme un correctif de la disposition qui défère de plein droit la tutelle à la mère. Craignant en elle la faiblesse du sexe on hésitait à la déclarer tutrice de plein droit. Il ne fallait donc pas lui imposer ce fardeau lorsqu'elle-même se reconnaîtrait incapable de le porter (1).

(\) Esprit du Coilg civil sur l'art. 394.

TEAITÈ DO MARIAGE. 601

L'article ne fixe pas le délai dans lequel la mère devra s'expliquer. Ainsi» tant qu'elle n'a pas pris dans nn acte la qualité de tutrice ou qu'elle n'a pas annoncé son intention de l'accepter par des faits patents et non équivoques » on peut considérer son administration comme n'ayant été que provisoire , et il lui est encore loisible de refuser la tutelle.

1 180, Mais si elle a agi comme tutrice définitive, si elle a surtout pris cette qualité sans se faire des réserves expres*ses qui indiquassent qu'elle n'entendait administrer que pro** visoirement, elle est réputée avoir accepté la charge» et elle ne peut plus y renoncer ou s'en démettre» si ce n'est du con-» sentement du conseil de famille et en lui faisant agréer ses excuses en connaissance de cause.

Quelques personnes pensent même que la mère qui a accepté la tutelle ne peut pas s'en démettre si elle n'a pas de motifs légitimes survenus depuis. Quœ suscipere voluntatis suscepta perficere necessitatis.

Cette opinion qui est celle de Mazeyrat» n^ 451 » est trop ri'goureuse. La mère a pu croire que ses forces et sa capacité lui suffiraient pour administrer. Si à l'épreuve elle reconnaît son erreur» pourquoi n'accepterait-on pas sa démission et la forcerait-on de continuer une administration imparfaite qui pourrait nuire à ses enfants? C'est surtout l'intérêt de ceuxci que l'on doit consulter, et c'est au conseil de famille à examiner si cet intérêt commande l'acceptation de la démission de la tutelle légale.

Aussi plusieurs auteurs pensent-ils que la mère pouvait se démettre de la tutelle qu'elle avait acceptée ; et la Cour de Paris la jugé en principe pour le cas où des circonstances particulières empêchaient la mère de remplir les devoirs de tutrice. L'arrêt est du 24 juillet 1835. Il a été rendu en faveur de la duchesse de Berry (1).

(1^ Le voir dans le Recaeil de Sirey, 1. 33. 2. 405 ; et dans celui de Dalioz, t. 35. 2. 156. V. aussi Duranton , (. 3, n* 423; Boileax , commeotaire du Code Civil sur l'art. 394 ; Magoin , dwê Mininiîéêt n* 434-

603 TttAlTB DU UAIUAGR.

1181. La mère qui refuse la tutelle on qui s*en démet, et le père qui par des motifs légitimes en obtient la décharge, ne perdent cependant pas leur puissance paternelle ni l'usufruit légal des biens de leurs enfants. Aucune disposition législative ne les en prive , et l'on ne peut leor appliquer une peine que la loi ne prononce pas. On lit dans les procès-verbaux du Conseil d'Etat sur le Code civil que ta Cour d'Amiens avait proposé de faire perdre à la mère qui refusait la tutelle l'usufruit des biens de ses enfants mineurs. Mais la proposition ne fut pas admise , parce que Ton pensa, que pour laisser la mère se juger avec impartialité, il était nécessaire que le refus de la tutelle ne lui coulât aucun sacrifice.

Ce motif est sage. Il s'applique à la mère qui se démet parce qu'elle reconnaît son insuffisance comme à la mère qui refuse. Il s'applique même au père que ses infirmités ou d'autres causes légitimes obligent de se faire décharger de la tutelle. Ce motif et le silence de la loi sur la déchéance des droits de la puissance paternelle et de l'asufraif légal qui s'y rattache , ne permettent pas d'en priver le père ou la mère qui pour des causes justes renoncent à la tutelle.

Il n'en est pas de ce cas comme de celui de la destitution que provoquent Tinconduite et les fautes du tuteur légal, et qui doit ou peut être punie suivant les circonstances de la privation de l'usufruit.

1182. Mais si cet usufruit est maintenu dans les cas cidessus prévus , il doit être modifié en ce sens que partie au moins en doit être distraite pour fournira la nourriture, à l'entretien et à Téducalion des enfants , à moins que le père ou la mère ne continuent d'en rester chargés.

1 183. Nous avons dit que le Conseil d'Etat avait hésité à déférer de plein droit à la mère la tutelle de ses enfants et que les opinions contraires furent conciliées par un tempérament que Ton adopta.

Ce tempérament est consigné dans rarticl« 391 du Codt :