TRAITA DV 1IAR1A«SB

« Pourra néanmoins le père nommer à la mère sur- An. tsi. > yivante et tutrice » un conseil spécial sans l'avis duquel 9 elle ne pourra (aire aucun acte relatif à la tutelle.

» Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil sera p nommé , la tutrice $era habile h faire les autres sans son 9 assistance. »

Le conseil que l'article autorise à nommer peut être composé d'une seule ou de plusieurs personnes.

1184. Il est donné à la mère pour éclairer son inexpérience et pour guider sa faiblesse. iUais il n'a pas un pouvoir d'action. Il ne peut provoquer aucun acte ; il n*a qu'un pouvoir d'opposition pour empêcher la mère de faire des actes imprudents et nuisibles aux mineurs » sans avoir cependant qualité, même avec le concours du subrogé-tuteur, pour plaider contre la tutrice dans l'intérêt des mineurs. {Arrêt de la Cour de Douai , du 17 janvier 1821.)

D'ailleurs , aucune administration ne lui est confiée. Car il n'est pas permis au père de priver la mère d'une partie de la gestion de la tutelle pour la transférera un autre. (Arrê^ de la Cour de Bruxelles, du 21 mai 1806 (1).

Ce conseil spécial n'a pas aussi d'inspection sur la personne du mineur , sur les soins qu'en a la mère tutrice , sur l'éducation qu'il reçoit. Ces soins , cette éducation concernent la mère tutrice exclusivement. C'est même moins en vertu de la tutelle que la mère gouverne la personne de l'enfant qu'en vertu delà puissance paternelle, puissance qui appartient à la mère après la mort de son mari , et dont il n'est pas permis à ce dernier de restreindre Texercice (2). Si la mère en abuse ce n'est pas au conseil spécial h réclamer ; c'est au conseil de famille ou au ministère public h provoquer la privation totale ou partielle de ce pouvoir dont elle s'est rendue indigne.

(i) V. le précèdent arrêt et celui-ci daiis le Hecueil de Sirey , I. 81. 9. 217; el t. 6. 2. 301.

(2j V. rEgprit du Code civil sur l'aii. 39t.

604 TRAiri IHJ MARIA&B.

Le conseil spécial u'a à s*iaiiniscer qae dans les actes relatifs aux. biens» et encore par de simfdes avis» ou par nue opposition si ces actes sont au nombre de ceux spëcifiësdaM M nomination.

1180. Mais sera-t-il responsable envers le mineiir» s'il autorise un acte nuisible aux intérêts du mineur oa s'il empêche une opération avantageuse?

Les auteurs des Pandectes croient à cette responsabilité. Ils s'appuient sur la loi 46 ff. de aàminUi. lui. , et asûmttent le conseil spécial à. un cotuteur.

Mais la similitude n'est pas exacte. Un cotuteor adminûtre

personnellementi ce qui n'est pas permis au conseil spécial.

La responsabilité de ce conseil nous paraît fort douteuse; les

basés même des dommages et intérêts seraient fort difficiles à saisir ; et si en théorie » en invoquant l'article 1382 , oo

peut appliquer au conseil spécial le principe qai veut que

celui qui par son fait a causé un dommage soit tenu de le

réparer , il serait bien rigoureux de condamner un conseil

spécial qui , par erreur mais de bonne foi , aurait autorisé

un acte de la mère» ou se serait opposé à rexécutîoo d'un

projet. Consilii non fraudulenti nulla obligatio est. fL. 47 •

ff. de div. reg. jur.J La mère pouvait ne pas agir quoiqu'elle

y fût autorisée par le conseil spécial > et dans le cas d'une

opposition elle pouvait se pourvoir devant les tribunaux.

Mais s'il y avait eu dol ou fraude dans l'avis ou l'opposition f le conseil spécial serait responsable des suites.

1186. Au reste» l'assistance de ce conseil spécial ne dis^

. pense pas la mère de recourir à l'autorisation du conseil de

famille pour tous les actes importants» lorsqu'il s'agît» par

exemple » d'emprunter pour le mineur » et d'aliéner oa

d'hypothéquer ses biens. (Voir l'article 457 du Code civil.)

U87. Les formes de la nomination du conseil spécial sont tracées dans l'article 392.

Art. aos. « Cette nomination de conseil ne pourra être faite qot » de l'une des manières suivantes :

tUÂVrk BU MARIAGV. 605

A 1^ Par acte de dernière volonté ;

» 2^ Par une déclaration faite devant le joge de paix

» assisté de son greffier, ou devant notaires. »

Ces formes sont simples. Un simple acte devant le juge

de paix ou devant notaires suffit , si celte forme a été choisie par le père.

*Le juge de paix dont parle l'article est celui do domicile

du père. C'est ce qu'indique l'artide indéini U , employé*

dans la rédaction » et ce que prouve , d'ailleurs , le refos

d'admettre celle proposée parle Tribonat qui demandait que

la nomination pût être faite devant un jug^ de paix , en

termes généraux» et par conséquent quel qu'il fût. (V«

l'Esprit du Code sur l'article 308. )

Un testament olographe est aussi efficace qu'un testament public pour la nomination du conseil spécial.

Mais si la forme du testament a été prise , et que le testament soit nul , la nomination est nulle aussi parce qu'un acte irrègulîer en sa forme ne peut produire d'effet dans aucune de ses dispositions.

Quel qu'ait été, au reste, le mode de la nomination du conseil spécial , le père peut la révoquer par un simple acte notarié exprimant son changement de volonté.

Un sim{4c acte suffirait même pour révoquer une nomî-« nation faite par testament (Code civil , art. 1035) ; à plo9 forte raison devraiMl suffire peur une nomination moins aotennelle.

1 188. A la dissolution du mariage par le dé^ès du mari il peot .se prèstiitef un cas q«i laisse de t'incerlitude sur tout ou partie de sa succession.

La femme peut être enceinte , et si le fait est reconnu, des précautiDiia doivent être prises pour apurer à l'enfanl nw bécëditè à laquelle il aura des droits^ pourvu qa'il naisse viable. (Art. 725 du Code civil.)

Mais jusqu'à sa naissance ses droits et ceux des autres successibles du défunt sont en saspeaB. S'il vient mori-*Dé

606 TftAin DV MAAIAOC.

il ne change pas Tordre de succéder qui exislaîl au dëees iê Huiri. S*il ludt tiable , aa conlraire , il détruit cet ordre cm le modifie.

De là , rulilîté de nommer un agent pour veiller à l'événemeot el aux droits de tous.

Celte utilité avait été reconnue sous le droit aocten, et les héritiers du mari étaient admis, dans leur intérêt, à faire nommer un surveillant qui était connu sous le nom de cura-ieur au ventre.

Nos nouveaux législateurs ont sagement fait d*établir en règle et comme nécessité , ce qui autrefois n*était que d'usage et souvent négligé.

L'article 393 du Code civil y a pourvu : Art. tss. « Si lors du décès du mari la femme est enceinte , il sera » nommé un curateur an ventre par le conseil de famtHe.

» A la naissance de Tenfant , la mère en deviendra tutrice, » et le curateur en sera de plein droit le subrogé-tuteur. »

La Commission du Conseil d'Etat et la Section du Tribunat avaient proposé d'appeler cet agent curateur à renfant à

naître.

Mais on fit observer que l'expression curateur au t>etitre , était en usage dans la langue du droit ; qu'elle était plus laconique ; qu'elle désignait même mieux les fonctions do curateur qui n'était pas établi pour l'intérêt seul de l'enEHit mais pour celui de toutes les personnes qui pourraient avoir droit à la succession , et qui était aussi chargé d'empêcher la supposition d'enfant (1).

1 189. Les fonctions du curateur au ventre sont indiquées par son titre même :

1® Il doit veiller k la conservation de la succession jusqu'au moment qui fera connaître les vrais héritiers ;

2* Il doit être attentif à faire constater l'identité du pos* thume et sa viabilité.

(i; Esprit du Code eivU sor Tari. 398.

TEÀITB DU MAaiAGB. 607

La preniière partie de ses fonctions Tautorise à faire tons les actes propres à conserver la succession dont le propriétaire est encore incertain.

Ainsi il pourra faire les oppositions exigées par les cir* constances, et les actes inlerruptifs de la prescription.

Tous autres actes d'administration qui seraient indispensables lui sont aussi confiés : tels que la culture des biens ; le recouvrement des revenus et même des capitaux s'il y avait des craintes pour Tinsolvabilité des débiteurs ; le paye* ment des dettes exigibles pour éviter les frais de poursuite contre la succession. Il est chargé, en un mot , d'une admi* nîstration provisoire et de tous lesactes urgents que prescrit la conservation des biens.

Alaiscomme ses fonctions ne sontque temporaires, que leur durée peut se réduire à quelques mois , et qu'il doit bientôt être remplacé ou par le tuteur deTenfant s'il nait viable ou par les autres successibles s'il ne vit pas, il ne doit pas passer des baux qui pourraient lier les héritiers ni faire les actes susceptibles d'être différés sans préjudice pour la succession.

1190. La seconde partie de la mission du curateur au vealre consiste à surveiller la naissance de l'enfant, à s'assurer qu'il nait avec toutes les conditions de viabilité , à se rendre certain de l'identité de l'enfant qu'on lui présente avec le posthume qui était annoncé , à contester devant les tribunaux cette identité si elle lui parait fausse » à prendre, en un mot , toutes les précautionsque la prudence lui cornnaande pour que l'hérédité passe réellement à ceux auxquels» par l'événement , elle doit appartenir.

Ces observations que nousavons empruntées de l'Esprit du Code Napoléon , par Locré, nous paraissent contenir la vraie théorie de la nature des fonctions du curateur au ventre et des droits attachés à ces fonctions.

Nous ajouterons que le curateur doit faire faire ou veiller à ce qu'il soit fait en sa présence un inventaire estimatif et détaillé des valeurs mobilières de l'hérédité.

008 TIAlrt DU HAftlACV.

Quant aux actes d'administration » ils seront surtout nécessaires de sa part s'il n*e!iListe pas de snccessible qui seraient au même degré que le posthnme. S'il en existait et qu'ils administrassent eux-mêmes les biens de Thérédité» le curateur n'aurait lui-même à exercer que des actes de suryeillancc et de conservation.

Un arrêt de la Cour d'Aix, du 19 mars 1807, a jugé goe, pour qu'il y ait lieu à la nomination d'un curateur au irentre, il suffisait que la yevtye déclarât être enceinte , et qu'elle n^était pas tenue de fournir la preuve de la vérité de celle allégation.

Cette décision est sage. Elle prévient des vérifications alarmantes pour la pudeur d^une jeune veuve , et qui n'offriraient peut-être aucune certitude si la grossesse était peu avancée. On doit adopter cette jurisprudence qui ne présente pas, d'ailleurs, de graves inconvénients, la yérité ne pouvaut tarder à ne plus être douteuse , et qui commande seulement l'emploi de quelques mesures conservatoires mais temporaires*

On fera remarquer que le curateur est nommé par le conseil de famille dont le juge de paix est le président de droit. Le choix ainsi fait par un magistrat et par les parents les plus proches du défunt , qui sont ordinairement ses suc* cessibles , doit ofTrir toutes les garanties désirables.

1191. La loi j met tant de confiance qu'elle déclare qu'à la naissance de l'enfant , la mère devenant tutrice , le cura* leur est de plein droit le subrogé-tuteur.

1192. Nous avons dans le cours de cette subdivision signalé diverses causes d'exdusion ou de destitution de la totelle légale , et indiqué que ces causes s'appliquaient au i père comme à la mère.

Il nous reste à en examiner une dernière qui est relative à la mère seule ; elle est écrite dans l'art. 395 du Code civil : • I

Alt. 8W. « Si la mère tutrice veut se remarier • elle dovra . awni ,

TâAlTB PIS MAEUGE. 60d

)» Tacte de mariage^ convoquer le conseil de famille qui dé* » Cidera si la tutelle doit lui être conservée.

» A défaut de cette convocation elle perdra la tutelle de x> plein droit et son nouveau mari sera solidairement res- » ponsable dç toutes les suites de la tutelle qu'elle aura in- » dûment conservée. »

1193. Cette disposition a été empruntée des lois romaines, et notamment de la novelle 22 , chap. 40 , d*où a été tirée Tauthenlique eisdem pasnis^ God. de secundis nuptiis. Aux termes de ces lois la mère tutrice qui se remariait sans avoir fait nommer un autre tuteur à ses papilles , sans leur avoir rendu compte de son administration et payé le reli^ quats'il en était ddt non-seulement était déchue de la tutelle ratione indignitatis potiùsquam incapacitatis y mais encore elle était soumise aux mêmes peines que les femmes qui se remariaient dans Tan de deuil , c'est-à-dire qu'elle encourait la privation de son augmeot, des legs et des autres libéralités qu'elle avait reçues de son premier mari , et ce tant en propriété qu'en usufruits Elle était même privée du droit de succcéder à ses enfants du premier lit décédés en pupillarité. Il y a plus, on étendait cette privation à la succession des enfants du second lit.

Cependant la tutelle pouvait être déférée par le juge à la mère remariée , lorsque l'on y trouvait un avantage pour les enfants du premier lit. (V. sur ces principes les Institutions de Serres, liv.' l^**, titre 15^ qui rappellent ces régies du droit romain comme admises en France dans les pays dç droit écrit et notamment dans le Parlement de Toulouse*

1194é La Commission du Code civil soumettait le père comme la mère qui voudraient se remarier, à faire assembler le conseil de famille pour décider s'ils devaient conserver la tutelle.

Seulement, suivant le projet, le père qui négligeait de remplir cette formalité, n'était privé que de la jouissance des

TOJIB u. 39

biens de ses enfants ; il conservait la tutelle , tandis qo^ la mère la perdait.

Au Conseil d'État on alla plas loin, on proposa, dansce cas , de priver même le père de la tutelle.

On se fondait sur ce qu'un second mariage dcTaît faire douter de l'affection de l'un comme de celle de Vautre.

Mais un second mariage n'est pas toujours l'effet de Viadifférence du père ou de la mère pour les enfants do premier Ut. Quelquefois même l'intérêt de ces enfants le provoque.

Des considérations plus vraies et plus graves deTaient dé* terminer une différence entre le père et la mère.

Le père qui se remarie est toujours le chef de famîfle, le mattre des affaires. Il n'a besoin que de lui-même pour opérer le bien de ses enfants.

La mère , au contraire » passe sous la puissance de son second mari. Le consentement de celui-ci lui est nécessaire pour agir. Son influence , son autorité peuvent compromettre le sort et les intérêts des enfants.

La position n'étant pas la même » la règle ne devait pas iêtre identique.

On se décida donc à maintenir la tutelle du père , sauf aa conseil ûe famille à provoquer sa destitution si sa conduite prescrivait cette mesure.

Mais on pensa que la tutelle ne devait être conservée à la mère Qu'autant que la convenance du second mariage, Tàge f la fortune » l'état du second mari , ses qualités morales inspiraient quelque sécurité pour le sort des enfants.

Le conseil de famille était le juge naturel de ces circonstances et l'appréciation lui en fut confiée (1).

Mais si la mère négligeait de remplir robligation qui lui était imposée, elle devait être soumise à une peine, et le second mari qui avait été le complice de sa négligence devait aussi la subir.

(i; Voir poi^r (oa( cela VE^pril du Code civil sar Tart 375.

tRAÏTB DV lÉAUIAM. 611

Tels furent les motifs qui dictèrent les deux dispositions du second paragraphe de l'article : Tune par laquelle la mère est priTée de plein droit de la tutelle , l'autre qui Teut que son second mari soit solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle qu'elle a indftment conservée*

1195. La première disposition rend-elle nulle tous les actes d'administration faits par la mère postérieurement à son second mariage?

Oui 9 selon un arrêt de la Gourde Nimes du 19 prairial an 13.

Non, suivant des arrêts dés Cours de Turin , de Limoges» de Metz, de Pau des 25 juin 1810, 17 juillet 1823 (1).

1196. Entre ces deux opinions on doit, il semble, en choisir une moins absolue et q.u'indiqne l'intérêt des enfants qui doit toujours être principalement considéré.

Tout ce que la mère remariée aura fait dans cet intérêt devra être maintenu.

Tout ce qui leur causerait préjudice pourra être annulé.

Et cette distinction devra être appliquée aux actes judiciaires comme aux conventions.

Le premier système, s'il était admis dans toute son étendue, ferait tourner contre les enfants eux-mêmes une règle qui n'a été établie que pour eux et les punirait d'une négligence qui leur est étrangère.

Le second système appliqué aussi à tous les cas serait dangereux pour les enfants dont une mère, dépouillée de la qualité de tutrice, pourrait a voir compromis les droits, soit en ne les défendant pas, soit en les défendant mal^ Il est donc juste d'autoriser les enfants à soutenir qu'ils n'ont pas été valablement représentés dans les jugements ou les antres actes dont ils auraient à se plaindre ; et les antres parties intéressées n'auraient rien à dire parce qu'elles devaient s'assurer de la qualité de la mère et de celle de son second mari.

(i) Voir ces arrêts dans le Receoil deSirey, i. 12. 2. 4i7 ; 22. 2, 295; et dans telut de Denevera et de son conlinaalear^ I. 9. 9. 34; 21. 2. 4«

61 1 TAAftt DU MÀAUGK.

Nemo ignarus e$se débH eonditionis eju$ cum qtêo eoR/rshit. Si elles Q*ont pas cherché h la coonatlre , c'est leur faute , et elles doivent subir les cooséquences de leur imprudence.

Remarquons qu*il na serait pas équitable de valider des actes nuisibles aux enfants» sous prétexte qu'ils ont une garantie solidaire contre leur mère et son second mari. Car cette garantie peut leur échapper par rinsolvabitilè de la mère et du second mari. Ce n'est pas à eux qui n'ont pa veiller à leurs droits à en courir les chances. C'est à ceux qui ont traité, qui ont plaidé sans précaution avec de prétendus tuteurs sans qualité » à invoquer , ainsi qu'ils aviseront, la responsabilité des faits de ceux-ci.

Remarquons aussi que l'objection ne peut pas être retournée contre les enfants qui consentent à s'approprier certains actes émanés de leur mère et de son second mari après le convoi , parce que l'art. 390 du Code , en parlanl de la tutelle indûment conservée par la mère et des suites de cette tutellei annonce suffisaounent qu'elle doit loojoars être considérée comme tutrice dans leur intérêt; que s'il n'y a plus de tutelle de droit il y a toujours une tutelle de fait qui n'est que la continuation de celle de droit, qui s'y rattache, qui ne fait avec elle qu'une seule et même tutelle et qui astreint la mère aux mêmes obligations et aux mêmes charges envers son enfant mineur ;

Qu'ainsi son incapacité n'est que relative , et qae , d*ailleurs, comme nous l'avons déjà dit, une disposition décrétée en faveuj^ des enfants ne doit pas être interprétée et appliquée contre eux. ( Argument de l'art. 1125 du Code civil) (1).

Un arrêt de la Cour de Paris, du, 4 décembre 1807, dans la cause Suleau , et un autre arrêt de la même Cour, do i mars 1808, applique les dispositions de l'art. 393 ao cas où

(l) V. sur cette qnesUon , Duranton, t, 3, 437.

TRAlTi B6 llAâlA«V. 613

lé convoi était antérieur au Code et à l'ouverture de la tutelle. Il s'agissait d'ane femme divorcée qui avait contracté un nouveau mariage avant que la tutelle eût pu lui être déférée. On jugea qu'elle ne pouvait l'obtenir sans l'avis do conseil de famille. (Sirey, 7. 2. 240 ; et Û. 2. 124.)

1197. La convocation préalable du conseil de famille est aussi nécessaire à la mère naturelle qui se considère comme tutrice légale et qui veut se remarier. En invoquant en sa faveur les règles sur la tutelle légale des mères légitimes , elle doit aussi remplir les conditions prescrites à celles-ci. (Arrêt de la Cour de cassation» du 31 août 1815 , S., 1. 15. 1.361.)

Dans Tancien droit , en pays de droit écrit , la mère qui se remariait sans avoir fait nommer un autre tuteur à ses enfants du premier lit , encourait l'indignité et ne pouvait leur succéder. (C. cas. » 14 fructidor an 13» B., 6. 1. 85; Denev., 4. 1. 35.)

Le Code n'a pas maintenu cette peine.

1198. La déchéance encourue par la mère qui se remarie avant d'avoir convoqué le conseil de famille pour décider si la tutelle lui sera conservée, n'emporte pas contre elle une incapacité absolue qui s'oppose à ce qu'après son second mariage le conseil de Camille la nomme tutrice. C'est ce qu'ont décidé les Cours de Pau et de Metz , la première» par arrêt du 30 juillet 1807; la seconde» par arrêt du 20 avril 1820. (S.» 12.2. 378$ et 21. 2. 339.)

Ces décisions sont protégées par les discussions qui avaient préparé la loi. La Commission voulait que la mère» qui avait négligé avant son convoi de faire prononcer le conseil de famille» perdît sans retour la qualité de tutrice ; mais la prohibition ne fut pas adoptée » et elle ne peut pas être suppléée » parce qu'elle n'est pas une conséquence directe de la règle écrite dans l'art. 395 (1).

(i; Esprit du Code civil sur Tari. 395.

1 199* Le dëfaul de convocation du conseil de famille prh vant la mère de la tutelle^ si elle en continae rexerctce, eUe est responsable de sa gesliop jusqq*à la nomination d'ao nouveau tuteur.

Le second mari en est lui-mÔme responsable, parce qu'il devait exiger cette convocation , et que^ d'ailleurs, la femme entrant sous sa puissance , il profite des avantages de i'ad-^ ministration qu'elle conserve, que mémeordinairementc'est lui qui administre. L'article déclare cette responsabilité solidaire entre la mère et son second époux.

1200. Aux termes de l'art. 395, la responsabilité solidaire du mari s'étend à toutes les suites de la tutelle indûment conservée , c'est-k-dire soit à la gestion qui aurait eu lieu depuis le second mariage comme on s'était borné d'abord à l'énoncer dans la première rédaction , soit aussi à tous les faits antérieurs ; en sorte que le second mari est personnellement tenu , non-seulement de la restitution des deniers perçus par la femme comme tutrice, mais encore du paiement des valeurs appartenant k la communauté qui avait existé entre la femme et le premier mari, et que celle-ci aurait voulu s'approprier exclusivement.

Le second tkiari en est tenu solidairement parce que la dette de la femme est une des suites de la tutelle.

Et il peut être condamné, même par corps , k la restitution et au paiement, parce qu'il s'agit de sommes dues pour compte de tutelle , et que Kart. 126 du Code de procédure autorise dans ce cas les tribupaux k prononcer la contrainte par corps contre les débiteurs.

La Cour de cassation a consacré cette doctrine, par arrêt du 12 août 1828(1).

Et la Cour de Nimes l'a appliquée depuis , par arrêt da 30 novembre 1831, qui décide que, si la mère tutrice convole k de secondes noces sans convoquer préalablement le court; Le voir dans le Recueil de Sircy ,29. 1 . 42 ; et dans reloi de Palioz , 26. 1. 378.

TRàlTÊ DV MARIAGE. 615

seil de famille pour prononcer sur la conservation de la tutelle , la responsabilité du second mari s'étend à la gestion postérieure comme à la gestion antérieure au second mariage (1).

Telle est aussi Topinion de Grenier > Traité den hypothê^ que$\ 1. 1, n''280.

Pour la garantie de ce qui leur est dA par leur mère et par son second mari responsable de toute la gestion de celleci, les enfants ont sur les biens de l'un et de l'autre une hypothèque légale dispensée de l'inscription. Car il s'agit de fait de tutelle et de sommes dues par une tutrice et sa caution solidaire que la loi considère comme son cotuteur. Les art. 2121 et 2135 du Code civil confèrent donc sur leurs biens immeubles une hypothèque légale aux mineurs. Tel est aussi le sentiment de Persil* Régime hypothécaire, art. 2131, n'' 32 ; de Grenier, t. l<'^ n"" 280; de Troplong, Comment taire des hypothèques^ t. 2, n9 426.

Duranton et Zacharie professent une opinion contraire » mais qui ne peut s'appuyer ni sur la loi , ni sur Téquité , ni sur la jurisprudence ; plusieurs arrêts, au contraire, ont attribué aux enfants mineurs d'une femme qui avait convolé sans se conformer à l'art. 395 , une hypothèque légale sur les biens des seconds maris de leur mère. C'est ce qu'ont jugé notamment un arrêt de la Cour de Nîmes » du 30 no« yembre 1831 ; un arrêt de la Cour de Colmar, du 26 novembre 1832; un arrêt de la Cour de Paris, du 28 décembre 1822 ; un arrêt de la Cour de Poitiers , du 28 décembre 1824 (2).

Le mineur a aussi et par la même raison hypothèque légale snr les biens de sa mère remariée avant d'avoir été

(i) Voir rarrâi de Nîmes dans les mêmes Recoells. S. 32. 3. 137 ; e( D., 3^. 2. 1030.

{'2) y. ces arrête dans le Joornal de Sirey, 1. 32. 2. 130; I. 34. 2. 231 ; et dans celui de Dalloz , t. 22. 263 ; I. 25. 2. 94; (. 32. 2. 103 ; t. 34. 2. 90.

616 TKAITÉ DU MARIAGE.

maintenue dans la talelle ; il Ta pour la gestion postérieare au convoi, quoique la tutelle alors soit seulement de fail et non de droit. Il Ta parce qu'il y a continuation de la tutelle de la part de la mère qui n'a pas été remplacée par un autre tuteur , et parce que celle-ci ne peut profiter de sa propre négligence à faire ce que la loi lui prescrivait. La Cour de cassation a décidé la question en thèse, par arrêt du 15 décembre 1825 (1).

Il y a même motif de décision semblable contre le second mari qui est lui-même cotuleur de fait.

1201. La convocation du conseil de famille, faite avant le convoi, place le second mari dans une position moins dangereuse, quoique la tutelle soit conservée à la mère. C'est ce qui résulte de l'art. 396, Art. 994. ^ Lorsque le conseil de famille , dûment convoque , con- » serve la tutelle à la mère , il lui donnera nécessairemeot » pour cotuteur le second mari qui deviendra solidairement x> responsable avec sa femme de la gestion postérieare au 9 mariage. »

Ainsi, dans le cas où la prescription de Tarf. 395 esî observée , le mari n'est responsable que de la gestion k laquelle il a concouru , celle postérieure au mariage ; et ce n'est que pour cette gestion qu'il est grevé de l'hypothèque légale des enfants.

Dans le cas, au contraire, oà la règle prescrite a été né* gligée, le mari est responsable de tous les faits de la talelle, de ceux antérieurs au mariage comme de ceux postérieurs; et l'hypothèque légale frappe ses biens pour toute la valeur du compte tutélaire de la mère ou de son reliquat. El celaa lieu soit ou non que la mère ait depuis son convoi été continuée dans la tutelle.

Tel est le vrai sens des art. 395 et 396 combinés entre eux.

(t) Le ?oir dans le Recueil de Sirey, t. 36. 1. 298.

TBAITi l>|] MARlAfil. 817

La Sagesse de ces deux articles est remarquable. En conservant la tutelle à la mère il était indispensable de lui donner pour cotuteur son second mari. C'était» comme le fait observer Locré dans TEsprit du Code sur Tart. 396 , c'était le seul moyen de concilier la gestion de la tutelle avec la puissance maritale qui ne permet pas à la femme d'agir sans Tautorisation de son mari.

Les enfants, en effet » changent réellement de tuteur par le convoi. I^eur mère n'est plus tutrice que de nom. C'est leur beau-père qui , dans le fait , gère la tutelle.

Dès lors il était juste de le rendre responsable de la gestion continuée par la mère sans que le conseil de famille eût été consulté. Ce conseil de famille devait être appelé à décider si le nouveau tuteur pouvait convenir aux: enfants. Car la tutelle naturelle disparaissait puisque la mère à laquelle elle était déférée n'administrait plus elle-même ; la tutelle devait donc devenir dative et c'était à la famille à la conférer. £t comme continuer la tutelle à la mère c'était réellement la confier au mari , il était indispensable de nommer celui^;i cotuteur (1),

1202. La tutelle conservée à la mère et déférée au se* cond mari conjointement avec elle étant dative de sa nature, le conseil de famille a le droit d'en régler les conditions comme il le peut dans les tutelles ordinaires, conformément aux articles 454 et 455 du Code Civil. Car la mère , dans ce cas n'est , plus considérée comme une tutrice légale; Elle n'a plus l'usufruit des biens de ses enfants; elle ne jouit plus de la confiance absolue que la loi lui accordait avant son convoi. Le conseil de famille est donc autorisé à déterminer, par aperçu et selon l'importance des biens régis , la somme à laquelle pourra s'élever la dépense annuelle du mineur ainsi que celle de l'administration de ses biens ; il aura aussi le droit de fixer la somme à laquelle commencera pour la tu-

(t) Observations ds Locré , Esprit du Code civil sur l'art. 396.

618 TRAITÉ DV MAftIAGB.

trice et son cotulear Tobligation d'employer Texcèdanl des revenus sur les dépenses.

En un mot , ce conseil de famille pourra modifier» pour k mère et son second mari » les pouvoirs de la tutelle qu'il leur attribuerait et en régler les devoirs comme le lui permet la loi y en général , pour tous tuteurs autres gne 1^ pères et mères investis de la tutelle légale.

Cette faculté du conseil de famille est une conséquence nécessaire du droit qu'il a de refuser la tutelle à la mère et au second mari. Qui peut le plus peut le moins.

La Cour de Rouen » par arrêt du 28 août 1827 et celle d'Âgen par arrêt du 14 décembre 1830 ont adopté cette doctrine. La Cour de Grenoble , il est vrai , s'en est écartée par arrêt du 28 juillet 1832 (1).

Mais les décisions des deux premières cours sont plus exactes et plus conformes à la distinction que l'ensemble de la loi a marquée entre la tutelle primitive et légale de la mère , et celle qu'elle obtient du conseil de famille après son convoi. La Cour de Grenoble parait avoir confondu les deux cas en disant dans ses motifs que le conseil de fanuUe arait créé une incapacité dans V administration attribuée par la loi à la mère tutrice de ses enfants. La Cour de Grenoble n'a pas fait attention que celte incapacité était l'effet du convoi, et que la mère qui se remariait n'était plus tutrice choisie par la loi , mais tutrice nommée par le conseil de famille.

2"® Subdivision.

De la tatolle déférée par le père oa la mère.

SOBIBCAI&X.

1203. Du choiœ d'un tuteur par le survivant des père et mère, — Motifs de la règle.

(\) Voir ces arrêts daosle Recueil de Sîrey, i. 30. 2. 84; 31. 9. S9I ; 33. 2. 76. V. auMî les deux derniers dans le Recueil de Dalioz, t. 31. 2. 130;el33. 2. 29.

TAJLITK DO MA.aià6B. 619

1204. La tutelle ieeiamentaire est préférée à la tutelle légitime.

1205. Droit ancien sur la matière,

1206. Le père et la mère, quoique mineurs, peuvent nommer un tuteur à leurs enfants,

1207. Mais ils ne peuvent choisir un mineur.

1208. Forme de la nomination,

1209. Le père et la mère exclus ou destitués de la tutelle, conserventils droit de nomination d'un tuteur?

1210. La mère remariée et maintenue dans la tutelle a-t-elle ce droit et à quelle condition f

1211. Le tuteur nommé ne peut refuser la tutelle s'il nen est pas dispensé par la loi, — ( Art, 401 et art, i32. )

1212. La nomination peut être révoquée par celui qui fa faite.

1213. Lacté de nomination non révoqué confère la tutelle de plein droit.

1214. Secus si la mère est remariée,

1215. Les clauses générales d* exclusion s'appliquent aux tuteurs nommés par les père et mère.

1216. Le père f quoique dispensé de la tutelle ainsi que la mère non remariée qui ne l'accepte pas , conservent le droit de nomination d'un tuteur,

1217. Peut-'On nommer plusieurs tuteurs au mineur et seraient^its dans ce cas solidaires ?

1203. Le tribun Hugaet, dans son rapport au Tribunal sur le chapitre des tutelles , s'exprimait ainsi :

te II était tout naturel, en donnant la tutelle de droit aux père et mère , de leur conférer aussi le droit de choisir , d'élire un tuteur k leurs enfants soit par testament , soit par acte public. C'était une suitç de cette première confiance que leur donnait la loi (1). »

« Ainsi celui des parents que la mort viendra arracher au fils dont il était le seul appui sentira des regrets moins déchirants ; il lui laisse un ami , le choix de son coeur ; il meurt , et sa tendresse vivra encore près de cet enfant que la nature abandonne (2). »

(1) V. la Lègislalion civile de Locrè, commenl. S, no S. (^) Discours da triban le Roi aa Cor|>s législatif, même ouvrage , commentaire 9, u«8.

6i0 TBAITÉ DU MAfitAGlt^

Ces deux fragments de discours renfermenl les motifs qei ont dicté les dispositions législatives sur la tutelle déférée par le père ou la mère.

La loi détermine :

Dans quel cas a lieu cette tutelle ;

Dans quelle forme elle est déférée ;

Par qui elle peut l'être ;

Quels en sont les effets.

L'article 397 règle le cas où elle est autorisée. Art. j»7. ^ Le droit individuel de choisir un tuteur, parent on » même étranger, n'appartient qu'au dernier mourant des » père et mère, d

Ainsi le père lui-même s'il meurt le premier ne peut pas choisir un tuteur à ses enfants. La tutelle appartient alors à la mère. Elle ne peut en être privée. II peut seulement lai être nommé un conseil comme nous l'avons déjà dit avec l'article 391.

Tant que l'un des deux époux est vivant la tutelle naturelle subsiste. Ce n'est qu'à son défaut que la tutelle testamentaire doit avoir lieu.

1204. Mais elle est préférée à la tutelle légitime des ascendants.

Ce n'était pas ce que voulait la Commission ; elle présentait un article ainsi conçu :

<x Lorsqu'il n'y a pas d'ascendants» le dernier mourant » des père et mère a le droit de choisir un tuteur. »

Cette proposition fut combattue. On cita l'exemple des Romains chez lesquels la tutelle légitime ne venait qu'après la tutelle testamentaire : Quibus ex testamento tuior dalus non est , hi$ ex lege duo decimd tabularum agnati sunt /utores, qui vocantur legitimi. {Itist. de legit adgn. tut.)

Les Romains comptaient sur la tendresse des pères. Car on lit dans leurs lois : Quis est affecius qui vincat paternum.

c< La vocation d'un aïeul ne devait pas priver les enfants d'avoir un tuteur du choix de leur père ou de leur mère.

TIIAlti BU MARIAGE. 621

C'est pour les enfaDls que la tutelle est instituée , et non pour le tuteur. Si l'aïeul en est le plus capable et le plu^ digne » le père ou la mère ne nommeront pas de tuteur testa* men taire (1). »

La tutelle testamentaire devait être préférée. Elle le fut à l'imitation des lois romaines.

Cependant , chez les Romains dans l'origine , le père seul ou l'ascendant paternel qui avait les enfants en sa puissance pouvait leur nommer un tuteur. C'est par les constitutions des empereurs que la mère, quoiqu'elle ne jouit pas de la puissance paternelle, reçut cette faculté y mais sous la condition d'instituer héritiers les enfants auxquels elle nom« nierait un tuteur. Encore ce tuteur devait-il être confirmé par le juge (2).

1205. En France autrefois f on suivait dans le ressort du Parlement de Toulouse le dernier droit romain. Le tuteur nommé par le testament du père , quand le choix n'était pa^ attaqué» ne se faisait pas confirmer par le juge.

Mais la confirmation du juge faite de l'avis des parents était nécessaire au tuteur nommé par la mère , et cette qo-* mination devait être faite par un testament dans lequel les pupilles étaient institués héritiers (3).

Dans les provinces régies par le droit écrit du ressort du Parlement de Paris , et dans les Coutumes qui admettaient la t^tellç teslameqtaire , la confirmation du juge était néce^ saire.

1206. La loi actuelle n'exige pas la confirmation du juge ni du conseil de Camille si ce n'est dans le cas prévu par Tar* ticle 400; et comme la minorité des père et mère n'est pas un obstacle à ce qu'ils soient tuteurs , elle ne s*oppose pas aussi à ce que le dernier mourant d'eux nomme un tuteur à ses enfants.

(i) Locrè , Esprit du Gode civil sur Tari. 397.

(S; V. L. 4, tr. et L. 4, Cod. ild iestam. iuieL

f3) V. les Institutions de Serres, livre f, lîtrci 13,

6ââ TRAITÉ DU tfARlAGE.

1207. Mais s*il peut être tuiear légal quoique mineur, il ne lui est pas permis de choisir un mineur pour taiear.

La minorité est un empêchement absolu pour tout antre que pour le père ou la mère. Cependant si le tuteur choisi , quoique mineur au moment du testament , était majeur au moment du décès du testateur, Tincapacitë n^exisfaot plus, le choix sera valable et devra recevoir son exécution^

1208. Pour la forme de la nomination du iutearlaloi renvoie au mode réglé par Tart^ 392. C'est ce que déclare l'art. 398 :

Art. 398. « Ce droit , y est-il dit , ne pourra être exercé que dans les formes prescrites par Tart. 392 et sous les exceptions et modifications ci-aprés. »

Nous renvoyons , quant aux formes f à ce que nous avons dit sur l'art. 392.

1209. Tant que le père ou la mère demeurent en viduiié ou conservent la tutelle , le droit de nommer un tuteur testamentaire ne peut leur être contesté.

Mais si le survivant est exclu de la tutelle , s'il es! «destitué ou s'il se remarie , eonservera-t-il ce droit!

La loi ne dit rien expressément pour le cas de destitution et d'exclusion.

Mais il résulte de l'art. 445 que la privation de la tutelle pour cause d'interdiction , d'incapacité , d'inconduite ou d'infidélité, doit aussi entraîner la perte du droit de donner un tuteur à ses enfants. Le père ou la mère exclus ou destitués ne peuvent pas même être membres du conseil de famille. Comment conserveraient-ils le droit de faire seuls un choix auquel ils n'auraient pas même celui de concourir avec les autres membres du conseil?

Quelle confiance, d'ailleurs, pourrait mériter un perd exclu ou destitué de la tutelle? Et ne serait-il pas dangereux pour l'intérêt des enfants d'autoriser le père destitué à faire un choix pour une tutelle qu'il ne lui a pas été permis de gérer lui-même ?

TftÂlTÉ DU UÂRlÂGft. 623

Au reste , rexclusion ou la desUtuiion de la tutelle détruit ou affaiblit beaucoup la puissance paternelle. Comment laisserait-elle subsister un des principaux effetis de cette puissance 9 celui de nommer un tuteur? (Locré sur Fart. 400. )

On peut* d*ailleurst argumenter par analogie du cas prévu par Tart. 309 qui prive la mère remariée et non maintenue dans la tutelle du droit de choisir un tuteur. . Voici le texte de cet article :

« La mère remariée et non maintenue dans la tutelle Ait. 399. des enfants de son premier mariage ne peut leur choisir un tuteur. »

Cette disposition peut servir à répondre à Tautre question proposée.

L'article est étranger au père remarié , et par conséquent celui-ci conserve la faculté de donner un tuteur atix enfants du premier lit.

Pourquoi cette différence entre Tun et l'autre?

C'est que la mère perd la tutelle légale et que le père y est maintenu , et que le droit de choisir un tuteur est es*sentiellement inhérent à la tutelle naturelle.

1210. Aussi lorsque la tutelle est conservée à la dière re^ mariée , le droit de choisir un tuteur lui est aussi maintenu ; seulement comme elle est entrée sous la puissance d*un se^ cond mari , qu'elle n'est pas chef de famille , que son choix peut avoir été dicté par l'influence de son nouvel époux, et que la loi n'a pas en elle une entière confiance , ce choix doit être approuvé par le conseil de famille protecteur légal et naturel des mineurs. C'est ce que déclare l'article 400 du Code.

x> Lorsque la mère, remariée et maintenue dans la tutelle. Art. ioo. » aura fait choix d'un tuteur aux enfants de son premier » mariage, ce choix ne sera valable qu'autant qu'il sera y» confirmé par le conseil de famille. »

Le projet de l'article restreignait la nécessité de l'approbation du conseil de famille au cas où le choix porterait sur

624 TRAITÉ DU HARUGlt.

le second mari ou sur qaelqqe parent on allié de celui-o.

Mais le Tribunal fit observer que le choix mémo d'as étranger pourrait être dicté par le mari i et la rédaction définitive généralisa la prescription de la confirmation du conseil de famille (1).

1211. On fit au Conseil d'Etat plusieurs questions.

La nomination du tuteur est-elle irrévocable. 7

Défère-t-elle de plein droit la tutelle?

Doit-elle avoir son effet quelle que soit la personne nom^ mée?

Est-elle obligatoire pour le tuteur désigné ?

De ces quatre questions la dernière seule a été résolue en termes exprès et formels par un article spécial. Fart. 401.

Les autres le sont implicitement par Vensemble de la loî«

L'art. '401 s'exprime ainsi :

Art. 401. <K Le tuteur y élu par le père ou la mère , n'est pas tenu » d'accepter la tutelle, s*il n'est d'ailleurs dans la classe des » personnes qu'à défaut de cette élection spéciale le con- » seil de famille eût pu en charger. »

La tutelle est une charge que l'organisation sociale im" pose à toute personne qui n*en est pas dispensée par la loi. Le Code civil , dans la section 6 du chapitre des tutelles , a déterminé les causes de dispense ; elles sont nombreuses ; il serait superflu d'en faire ici le détail , et surtout d enumérer celles qui tiennent à des circonstances ou à une position particulières à la personne désignée pour la tutelle* U suffira de rappeler une cause générale de dispense exprimée dans l'art. 432« Art. 431 a Tout citoyen , non parent ni allié , ne peut être forcé » d'accepter la tutelle » que dans le cas où il n'existerait i> past dans la distance de quatre myriamètres , des parents » ou alliés en état de gérer la tutelle. »

Ainsi, d'après l'art. 401» le tuteur élu par le pèr^ ou la

(i) Bsprit dM Code civil tor iVI. 4OQ.

tftAltÉ DU MARIAGE. 625

mère est obligé d'accepter la tatelle s'il ne se trouve pas dans un des cas de dispense prévu par l'art. 427 , soit par les autres articles de la sect. 6 du chapitre des Tutelles.

Les autres questions ci-dessus énoncées sont d'une solution facile.

1212. Celle sur la révocation du tuteur choisi Avait été résolue textuellement parla Commission dans un article par elle proposé.

« Le tuteur, disait-elle, peut être révoqué ou tacitement 9 par la nomination d'un autre tuteur, ou expressément par » une déclaration faite dans une des formes ci-dessus près- 1» crites. »

En rapportant cet avis de la Commission , M. Locré ajoute :

« On n'a pas cru devoir insérer cet article, parce que la règle qui l'établissait est de droit commun. En effet , les art. 1035 et 1036 au titre des Donations et des testamentê sont applicables à la nomination comme à toute autre disposition de dernière volonté. »

Il ne peut y avoir de doute lorsque la nomination est faite par testament.

Mais f^t^elle faite par acte devant le juge de paix ou devant notaires , la tutelle déférée est essentiellement testamentaire, puisqu'elle n'est donnée qu'en vue de la mort du père ou de la mère qui la défère , et que la disposition n'a ses effets qu'après son décès. Celui qui l'a &ite peut donc la révoquer.

Remarquons» d'ailleurs, lyi^un acte qui n'est pas synallagmatiqae, dans lequel il n'y a , par conséquent , aucun lien réciproque, qui n'émane que d'une seule volonté, peut toujours être détruit par le changement de cette volonté , lorsqu'il est légalement exprimé.

D'ailleurs le choix du tuteur est un mandat, et il est de principe que le mandat peut être détruit par la volonté contraire du mandant. Mandaium solvitur contraria volun-

TOMK II. 4-0

626 TRAITi D0 UÂRUGF.

tate mandantis. L. 2, § 2» qui jussu. Une réyocation fatfe ou par testament ou par acte, soit devant le juge de paix t soit devant un notaire , est évidemment aussi valable pour Textinction du choix du tuteur qu'un autre acte semblable l'avait été pour la nomination.

1213. Mais l'acte de nomination même , s'il n'est pas révoqué, confëre-t-il de plein droit la tutelle? — 3^ Qaesiioa.

L'affirmative n'est pas douteuse si la nomination émane du père, que celui-ci soit ou non remarié. Car nous avons va que la loi ne fait aucune distinction à son égard.

Elle est aussi exacte lorsque le choix a été fait par la mère non remariée^

1214. Mais si celle-ci a convolé, quoiqu'elle ait été maiotenue dans la tutelle, son choix ne peut avoir d'effet qu'autant qu'il est confirmé par le conseil de famille , comme le veut l'art. 400 que nous avons déjà examiné.

Les rédacteurs du projet du Code voulaient que , dans tous les cas, la nomination eût besoin de la sanction du conseil de famille.

Cette condition trop générale fut retranchée parée qae , si la famille n'avait pu rejeter que le tuteur atteint par quelque cause d'exclusion, son intervention aurait .été inutile les causes d'exclusions ayant naturellement leur effet contre tous les tuteurs, et parce que, si la famille avait eu le pouvoir de refuser sans motifs celui que la loi n'exclut pas. Télection faite par le père ou la mère se serait réduite à une simple présentation (1).

Ces observations décidèrent à restreindre la nécessité de 4a confirmation de la famille au choix fait par la mère remariée mais maintenue dans la tutelle.

La mère remariée mais qui ne conserve pas la totelle doit perdre, comme la mère exclue ou destituée, la faculté de choisir un tuteur, et le choix qu'elle aurait fait précédem-

(t) V. le procèi-verbal da 22 vendémiaire an XI , et l'Esprit do Code civil sar l'art. 4O1.

TRAITÉ BU Mimin. 627

ment ne peat, par conséquent , valoir, à moins que I« conseil de famille ne le confirme, ce qui équivaut à une nomination nouvelle émanée de ce conseil.

1215. La dernière question trouve sa solution dans Tune des observations ci-dessus faite , celle relative aux causes d*exclusion.

Ces causes sont énumérées dans la section 7 du chapitre des Tutelles» Elles s'appliquent aux mineurs , aux interdits» aux femmes autres que les ascendantes du pupille, à ceux qui ont des procès importants avec celui-ci, à ceux d*une inconduite notoire, à ceux dont la gestion attesterait l'incapacité ou l'infidélité , et aux condamnés à une peine afOictive ou infamante.

Il suffit d'énoncer ces causes pour reconnaître qu'elles doivent repousser les tuteurs de toutes les classes sans aucune distinction. Elles autorisent même la destitution des père et mère , investis cependant d'une tutelle de plein droit. Comment seraient elles sans force contre les tuteurs que les père et mère choisissent? Au reste « l'intérêt des mineurs commande leur application aux uns comme aux autres , et cet intérêt doit surtout dominer?

Ainsi devront être exclus , quoique nommés par les pères et mères, les tuteurs auxquels de pareils vices pourront être reprochés.

Cette exclusion sera prononcée par le conseil de famille convoqué à la diligence du subrogé-tuteur ou d'office par le juge de paix.

La convocation du conseil pourra aussi être requise auprès de ce magistrat par un parent ou un allié du mineur jusqu'au degré de cousin germain ; et s'il y a résistance du tuteur, les tribunaux prononceront. (Voiries articles 446 et suivants du Code civiL )

Mais en attendant la décision définitive, le tuteur nommé, quel qu'il soit , en exercera les fonctions. Car il aura le titre en sa faveur.

828 TRAITÉ DU JHÀRIÂGB.

1216. Ledroit de nommer un totenr» étant oneëmanatioii de la puissance paternelle , n'en appartiendra pas moins à la mère non remariée quoiqu'elle n'ait pas accepté la tutelle.

Le père aussileconserverait, quoique, à raison de ses infirmités ou de ses fonctions publiques, il se fût fait excuser de la tutelle. Telle est Topinion de Duranton , de DaIJoz aîné, de Rolland de Yillargues ; et nous n'hésitons pas à Ja partager, parce que rien dans la loi n'autorise à les priver • dans les cas indiqués, du droit qu'elle leur attribue , et que les déchéances ne peuvent pas être suppléées. Nous avons fait remarquer déjà sur l'art. 394 que le Conseil d'Etat avait rejeté cette proposition faite par la Cour d'Amiens contra la mère qui refusait la tutelle (1).

1217. Le survivant des père et mère peut-il nommer deux tuteurs au mineur?

Aucune disposition de la loi ne le défend, et plusieurs arrêts ont déclaré valable cette double nomination. La Cour de Paris notamment a déclaré valable le choix d'un tuteur pour les personnes et d'un autre tuteur pour les Uens. (Arrêt du 15 messidor an 12.)

Cette même Cour, par arrêt du 21 frimaire an- 13 a décidé que s'il était fait choix d'un tuteur honoraire et d*un tuteur onéraire , le premier devait être considéré comme le véritable tuteur chargé de l'administration, et que c'était contre lui que devaient être dirigées les demandes qui intéressaient le mineur.

La distinction des tuteurs honoraires et des tuteurs onéraires était fort en usage autrefois dans les tutelles testamentaires.

Souvent aussi on nommait plusieurs tuteurs gérants ; et si l'acte de tutelle divisait l'administration entr'eux , chacun ne gérait que ce qui lui avait été commis. Dans le cas contraire, ils pouvaient tous gérer, à moins qu'ils ne s'accordas-

(1) Duranlon, n«» 438; Roll., n<» 55; Dalioz atnë, 1. 12, p. 706,^0* 7.

sent entr'eux pour confier à un seul Tadininislration. S'ils ne s'accordaient pas , le juge en désignait un lui-même (1).

Ces anciennes règles n'ont pas été abrogées par le Code civil qui ne dit rien de contraire. Pourquoi ne seraient-elles pas observées aujourd'hui ?

Les auteurs des Pandectes françaises en considérant comme valable la nomination de plusieurs tuteurs testamentaires , disent que si le titre de la tutelle ne divise pas la gestion , ils sont tous solidairement responsables de leur administration.

Cet avis trës-fovorable au mineur pourrait être équitable. Hais la vérité en est douteuse , parce que les tuteurs sont des mandataires t et qu'il n'y a pas de solidarité entre ceuxci si elle n'est formellement stipulée dans le titre constitutif du mandat. (Code civil, art. 1995.)

3™* SCBDIVISIOJS.

De la tutelle des asceodanls.

SOMICAïaB*

1218. De la tutelle de$ asoendanti, — Ancien droit.

1219. C€t8 ait elle a lieu gouê le Code eiviL

1220. Quel est l'ascendant qui a la préférence f

1221. La tutelle des ascendants n'a pas lieu si Vun des père et mère est vivant qaoiqu exclu ou dispensé*

1^^. Si un tuteur légitime a été nommée quoiqu'il n'accepte pas ou soit exclus, alors comme pour les aïeuls la tutelle est dative,

1223. Le plus proche en degré , quelle que soit la lignera la tutelle lé^ gitime.

1224. Quid si plusieurs sont au même degré ?

1218. La loi ne s'occupe , quant à cette tutelle , que des ascendants légitimes. Le mariage en est donc la source , et sous ce rapport elle doit être aussi l'objet de notre examen.

(i) V. KoasseaQ-Lacombe, an mot Tutelle, sect. 8, dist. 5.

630 TaAITi DU MARIAGE.

Les règles admises par le Code civil sont différentes de celles établies par les lois romaines qui attribuaient la tutelle légitime à tous les parents paternels du mineur» auxagnats, suivant le degré de leur parenté. Ce droit fut cependant modifié par la noyelle 118 dont les chapitres 4 et 5 appelaient à la tutelle les parents maternels» cognait, comme les parents paternels.

En France » en pays de droit écrit , on les j appelait aussi indifféremment. Mais le choix en était fait par le conseil de famille, à la pluralité des voix» en présence du juge.

Mais si Tenfant était encore sous la puissance paternelle» et qu'au décès du père » le grand-père paternel fût vivant » cet enfant passait sous la puissance du grand-père» et il n'y avait pas de tutelle.

On suivait » d'ailleurs » en France dans le pays de droit écrit Tau then tique Jtfafre et aviœ Cod. quando mulier tuieL aff. , qui déférait à la mère et à son défaut à Taïeule » la tutelle» pourvu toutefois qu'elles fussent majeures de 25 ans. Cette tutelle appelée légitime avait lieu de plein droit sans avoir besoin ni d'assemblée de parents ni de confirmation du juge. (Serres» ibid. » chap. 15.)

1219, La tutelle des ascendants sous le Code civil est réglée par les articles 402 » 403 » 404. )

Ces articles déterminent dans quel cas s'ouvre la tutelle des ascendants » quels sont les ascendants qui doivent avoir la préférence» et ce qu'on doit faire quand il y a concurrence entre deux ascendants de la même ligne et du même degré. Art. 402. ^ Lorsqu'il n'a pas été choisi au mineur un tuieur par le » dernier mourant de ses père et mère» la tutelle appartient » de plein droit à son aïeul paternel» à défaut de celni-ci» à )> son aïeul maternel » et ainsi en remontant de manière que » l'ascendant paternel soit toujours préféré à l'ascendant » maternel du niéme degré (1). d

(i; La tutelle des ascendaDts est admise par les articles 323» 32|

TBAITÊ DU MARIAGE. 631

Deux systèmes fareni examinés aa Conseil d'État.

L'un attribuait la tutelle de plein droit aux ascendants;

L'autre voulait qu'elle fAt donnée par le conseil de famille au plus proche d'entre eux.

Mais on reconnut que l'intervention du conseil de famille pour désigner le plus proche des ascendants était inutile.

On les admit donc à la tutelle de plein droit. On considéra y d'ailleurs 9 qu'il ne pouvait en résulter d'inconvénients, parce que si les infirmités ou l'âge de Tadcendant ne lui permettaient pas de gérer la tutelle , il la refuserait; que même le conseil de famille pourrait malgré lui l'en décharger, l'inaptitude étant une cause de destitution (1).

1220. Mais quels ascendants devait-on admettre?

La Commission donnait la préférence à l'ascendant le plus proche quel que fût son sexe ; en cas de concours au même degré, la tutelle devait être déférée aux mâles.

La Section considéra comme dangereux d'admettre de plein droit k la tutelle des personnes qui , à la faiblesse du sexe , joignaient la faiblesse de l'âge. En leur otant la tutelle de plein droit , elle autorisait cependant le conseil de famille aies nommer tutrices s'il les jugeait capables de porter un tel fardeau.

Le système de la Section a été adopté sans modification. Les aïeuls sont seuls appelés à la tutelle légitime. Les aïeules peuvent l'être à la tutelle dative. Elles et les mères sont les seales femmes qui puissent être tutrices (art. 442 (2).

1221 . Pour que la tutelle des ascendants ait lieu, il faut,

et 323 du Code sicilien, dans les mêmes termes que par noire Code.

A défaut de tutelle testamentaire, suivant le Code sicilien , le juge doit nommer pour tuteur, Tascendant le plus proche, art. 281 à 283.

En Bavière, les ascendants sont de droit tuteurs lègitîmQSà défaut de tutelle testamentaire, art. 6.

(i) Exposé des motifs; procès-verbal des discussions du 14 ventôse au XI.

f2j Projet du Code civil; procés-verbal du 84 vendémiaire an XI; Esprit du Code civil.

632 TRAITB DU MAEIAGB.

aux termes de l'article 40S , le concours de deux circonstances :

La première , que le père et la mère soient décèdes. Si l'un d'eux est vivant» quoiqu'il n'ait pas accepté la tutelle oo qu'il en ait été exclu , la tutelle des ascendants n'est pas admise ; alors la tutelle devient dalive. Telle est l'opinioa de Magnin n*" 486 , et de Dalloz aîné , t. 12 , p. 707 , n"" 3; et c'est ce qu'ont jugé un arrêt de la Cour de cassation , du 26 février 1807» et un arrêt de la Cour de Toulouse, du 18 mai 1832 (1).

Il en est de même si la démission d'un tuteur légal tôt agréée par le conseil de famille (2).

1222. Une décision semblable doit être rendue ^ le tuteur nommé par le survivant des père et mère n'accepte pas ou est destitué. Car c'est seulement lorsqu'il n'a pas été choisi de tuteur par ceux-ci que la tutelle légitime appartient aux ascendants. Le choix d'un tuteur les exclut d'après le titre de la loi et même d'après son esprit. Car il peut faire présumer que le père» qui par son propre choix les avait exclus lui-même » avait contr'eux des motifs de répulsion f et dans ce cas aussi la tutelle devient dalive (3).

1223. Parmi les ascendants le plus proche en degré de quelque ligne qu'il soit, devient toujours le tuteur légitime, à l'exclusion de l'ascendant le plus éloigné. Ainsi l'aïeul même maternel est préféré au bisaïeul paternel.

1224. Mais s'il existe deux ascendants du même degré, par exemple un aïeul paternel etun aïeul maternel» l'aïeul pa-

f 1 j Denevers , 7. 1. 156; el sod conlinuatear Dalloz, 32. 8. 137; et Sirey, 1.32. 2. 470. V. aussi Duranton, t. 5, n^ 4t7 eU5t.

(2) Arrêt da 2t Juillet 1835 ; D., 32. 2. 156; et Sirey , t. 85. S. 405.

(3) Arrêt de la Cour de Rouen , 18 décembre 1839 ; S. , 40. 2. 178 ; D., 40. 2. 87 ; arrêt de la Cour de cassai., du 27 novembre 1816 ; aolre de la Cour d'Orléans, du 9 août 1817 ; S», 17. 1. 33; et 2. 422 ; D. , 14- 1.569.

y. Aussi Toullier, t. 2. 1107 ; Merlin, t^er^o Tutelle, Répertoire, section 2, S 2, art. 1*', D« 3; Duranton, t. 3, p. 44l et 451.— Confrô, Magnio^ t. l<s h? 478, el arrêt de Bruxelles, du 11 mars 1819 ;

TRAITÉ DU HARlAtiB. 633

iernel est préféré par la loi , et la même règle de préférence doit être observée en remontant.

L'article 403 prévoit on cas particnlier.

« Si , à défanl de l*aleal paternel et de Taîeul maternel , An. 403. » la concurrence se trouvait établie entre deux ascendants » de degré supérieur qui appartinssent tous deux à la ligne » paternelle du mineur , la tutelle passera de droit à celui » des deux qui se trouvera être l'^ieul paternel du père » du mineur. »

Cette règle est en harmonie avec celle de l'article précédent ; les deux aïeuls étant de la même ligne , la loi veut qu'on remonte à un degré supérieur pour donner la préférence à l'ascendant paternel du père de l'enfant mineur.

L'article 404 règle un autre cas de concurrence , mais entre des ascendants qui sont tous deux de la ligne maternelle.

c Si la même concurrence a lieu entre deux bisaïeuls de Art. 404. » la ligne maternelle , la nomination sera faite parle conseil » de famille qui ne pourra néanmoins choisir que l'un des » deux ascendants. »

Dans le système du Code» la ligne paternelle étant la seule privilégiée, aucune préférence ne doit être accordée à l*un des bisaïeuls maternels sur Vautre. Il fallait cependant faire cesser le concours. 11 n'y en avait pas d'autre que celui d'autoriser le conseil de famille à taire le choix » dans la confiance qu'il préférera toujours le plus capable.

Nous avons examiné les trois classes de tutelle qui sont la conséquence plus ou moins immédiate du mariage comme s'appliquant à des enfants légitimes.

Il est une autre classe plus étendue et d'une application beaucoup plus fréquente , savoir : la tutelle dative ou défé-^ rée par le conseil de famille. Nous ne nous en occuperons pas dans ce Traité. Ce serait nous écarter de notre plan ou trop <^n élargir leslimi tes. Nous ne dirons rien aussi sur les fonctions des tuteurs , sur leur administration , leurs devoirs et leurs

€34 TKAlTi DU MÀRIACK.

droits. Cet examen exigerait qd traité particalier et assex considérable.

Nous noos bornerons donc à faire observer qae tons les tuteurs ont àpeu prés les mêmes obligations et sontsoumisaax mêmes régies pour lenr gestion , à la même sonreillance d'un subrogé-tuteur et d'un conseil de famille , aux mêmes formalités pour tous les actes qui sortent du caractère d'ane simple administration.

Passons au développement des obligations qui naissent dn mariage entre les père et mère et leurs enfants.

f^ectlon II.

Des obligations qui oaissent da mariage entre les ascendanti et les

descendants.

SOMMAmS.

1225. Deux obHgaiionê exiêtenl de la part des aseendanis ewœn lt$ descendants et réciproquement*

1226. Division.

1225. Nous avons déjà examiné les obligations que le mariage établit entre les époux.

Celles qui existent de la part des pères et mères envers les enfants seront l'objet de cette section.

1226. Ces obligations sont de plusieurs sortes.

Celles qui résultent de la légitimation et de la puissance paternelle ont été précédemment développées.

Nous avons à nous occuper » 1^ de celles de fournir aux besoins des descendants et à ceux des ascendants ; 2® de la portion béréditaire que la loi réserve aux descendants sur les biens de leurs ascendants et réciproquement. Deux paragraphes particuliers leur seront destinés.

TKAITÉ DC MAftlACB. 635