Des droits des héritages supérieurs sur les infé

rieurs.

L'eau de pluie ou de source , considérée comme élément y ne peut être la matière d'une propriété exclusive. C'est une propriété restée en communauté, comme l'air, communia suntliœc, aqua profluens , etc. , et elles appartiennent à celui qui s'en empare le premier.

Mais cette comm^unauté finit au moment où les eaux viennent se concentrer sur une propriété particulière ; alors , se confondant et s'identifiant avec le fonds , elles Reviennent aussi propriété comme accessoire y à Viiistar de ce qui se pratique pour les abeilles y les pigeons et le gibier.

Le propriétaire peut donc, à son gré, user de celle eau; il peut la fixer et la retenir dans des bassins, citernes, réservoirs, la faire disparaître par des voies souterraines , sans être tenu de rendre compte aux voisins de l'usage qu'il en fait , à moins que le propriétaire inférieur n'ait acquis contre lui le droit de le gêner

dans cette extrême liberté. C'est le principe adopté par

l'art. 641 du Code civil.

« Celui qui a une source dans son fonds peut en user

cf à sa volonté , sauf le droit que le propriétaire du fonds

« inférieur pourrait avoir acquis par titre ou par près-

« cription ».

Il peut également détourner le cours de ces eaux ,

couper les veines des sources au préjudice des héritages

inférieurs.

Si m mco fundo aql'A S'il arrive dans moa

erumpat , quœ ex tuo ve- fonds une portion d'eaux

nas/iabeatysieas venasin- qui viennent de vos ca-

cideris 9 et ob id , dcsierit naux , et qu'ensuite les

aqua ad me pervenire , tu eaux se tarissent , parce

no^z videris vi fecisse^ si que vous aurez jugé à pro-

nulla servitus mihi eo no- pos de couper les canaux,

mine débita sit. L. 21. /f. il n'y aura pas d'action à

lib. 59, tit. 5, de aqua et intenter contre vous , si

aquœpluvice arcendœ, d'ailleurs vous n'étiez pas

grevé de cette servitude.

Ce droit de disposer de sa propriété n'est point atténué par la possession que peuvent alléguer les propriétaires voisins.

La demoiselle Antoinette Brossette était propriétaire d'un fonds dans lequel se trouvaient deux fontaines , qui , depuis plus de cinquante ans , avaient pris leur cours sur les héritages voisins.

Mais la demoiselle Brossette ayant fait construire un moulin à quelque distance, jugea à propos de détourner le cours de ces fontaines vers un ruisseau qui faisait tourner le moulin.

Cette distraction provoqua le mécontentement de Claude Faure propriétaire inférieur, qui se servait de ces eaux, pour l'irrigation d'un pré et l'exploitation d'un moulin.

Claude Faure forme une action en complainte contre la demoiselle Brossette , pour être maintenu dans la possession de ces eaux ; il allègue que depuis plus de cinquante ans, il était, tant par lui-même que par ses auteurs, en possession de ce cours d'eau ; qu'il avait , par conséquent, acquis l'usage de ces eaux ^av prescription.

La demoiselle Brossette répondait : que la jouissance des eaux , provenant d'un fonds supérieur, ne pouvait servir de base à la prescription en faveur de l'héritage inférieur, parce que cette possession était plutôt le résultat de la localité que du consentement du propriétaire supérieur; qu'en droit il était vrai qu'on pouvait acquérir une servitude sans titre , mais , ex facto hominisj que , dans l'espèce, il ne s'était rien fait ni consenti qui induisît la présomption que le propriétaire de la source eût renoncé à ses droits , etc.

Un jugement arbitral avait maintenu la possession de Claude Faure, ordonné la suppression du nouveau canal de la demoiselle Brossette , et le rétablissement des eaux dans leur ancien cours.

Sur l'appel , M.* de Chamillard (i) , avocat de la demoiselle Brossette , se renferma dans cette considé • ration : « que la possession de Claude Faure était abso- « lument l'eiFet de la situation naturelle des lieux, sans « aucun concours ni intervention de la volonté des pro- « priétaires supérieurs ».

Arrêt du parlement de Paris , du lo juillet 1619 , qui permet à la demoiselle Brossette de conduire les eaux de ses fontaines partout où bon lui semblera.

Tous les jurisconsultes sont d'accord sur cette doctrine , et notamment Dunod , Traité de la prescription , pag. 88; Boucheul, sur l'art. 4^ de Poitou ; Coijuille, sur l'art. 2 du tit. X de Nivernais; Auzannet, chapitre XCVI, liv. II, p. 243; Henrys, tom. II, liv. IV, quest. 76; Cœpola, chap. IV. (Voyez Deiiisart, verb. Cours d'eau. )

(1) M. de Chamillard..., Il fut l'aïeul de Michel de Chamillard, d'abord conseiller au parlement de Paris, puis maître des requêtes, puis conseîlier-d'état , contrôleur-général des finances en 1699, ministre de la guerre en 1707 , etc.

Cette jurisprudence a été transportée dans l'art. 64 i du Code civil :

« Celui qui a une source dans son fonds peut en user « à sa volonté » Il est vrai que cet article est accompagné de cette restriction : « sauf te droit que le proprié- <( taire inférieur pourrait avoir acquis par titre ou par « prescription ».

Mais la prescription dont il est parlé dans cet article se rapporte au cas où il y aurait eu quelque circonstance capable d'induire le consentement du propriétaire supérieur. (Voyez Prescription y Servitude). C'est ce qui est parfaitement expliqué par l'art. 642.

« La prescription^ dans ce cas, ne peut s'acquérir que tt par une jouissance non interrompue pendant l'espace « de trente années, à compter du moment où le proprié- « taire du fonds inférieur a fait et terminé les ouvrages « apparens destinés à faciliter la chute et le cours de « l'eau dans sa propriété ».

[[ D'après l*article 642 , la prescription ne court en faveur du propriétaire du fonds inférieur, qu'autant qu'il appuie sa possession sur des ouvrages apparens destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa propriétéj et la prescription ne commence que du jour où ces ouvra2:es ont été terminés. Mais les jurisconsultes modernes ont été divisés sur la question de savoir si ces travaux devaient être exécutés sur le fonds du propriétaire de la source ou sur le fonds même de celui qui veut prescrire.

Un grand nombre d'auteurs anciens (1) attestent que

(l) Basnage rapporte un arrêt du parlement de Paris, du 9 juillet 1619, qui a prononcé dans ce sens. — Bretonnier, sur Henrys, tom. n , pag. 101, rapporte ce même arrêt de manière à faire croire qu'il en partage la décision. — Livanière-Dumoulin , sur le 69*^ conseil d'Alexandre Chabrol , sur la coutume d'Auvergne , et un grand nombre d'autres*

DU VOISINAGE. SGy

la jurisprudence ancienne fut toujours uniforme sur ce point; elle décidait que le propriétaire inférieur ne pouvait acquérir par prescription que dans le cas où les ouvrages apparens avaient été pratiqués sur le fonds supérieur.

De nos jours, MM. Henrion dePansey, Compétence des juges de paix (i) , Dubreuil , dans son Analyse raisonnée de la législation des Eauxj p. gi , Vazeilles , Traité des prescriptions , p. 629 , Garnier, Régime des Eaux , p. 47 > sont d'avis que les ouvrages doivent avoir été pratiqués sur le terrain supérieur; leur opinion est du reste confirmée par un arrêt de la Cour de cassation du 20 août 1812 , conçu dans les termes suivans :

<c Attendu que l'écoulement des eaux d'une source d\m héritage supérieur sur le terrain inférieur ne peut constituer une servitude au profit du propriétaire de ce terrain; — Que cependantle jugement attaqué a décidé qu'il suffisait de l'existence de cet écoulement pendant un temps immémorial pour faire acquérir la possession de ces eaux au propriétaire inférieur; — Qu'à cette erreur il en a ajouté une autre non moins grave en décidant contrairement à la disposition de l'article 642 du Code civil qui n'a fait que consacrer les anciens principes en cette matière , qu'il n'y avait pas lieu à examiner , si les ouvertures par où s'écoulaient les eaux avaient été pratiquées par le propriétaire du fonds inférieur ou par celui du fonds supérieur, tandis que ce n'est que de l'existence de^ ces ouvrages ^ de la part du propriétaire inférieur sur le fonds du propriétaire de la source que peut naître la servitude sur son héritage et par suite la pres^

(i) Nous n'avons pu vérifier son opinion dans la dernière édition de cet ouvrage. Le § 4î du chap. 26 ne s'y trouvant pas. Mais M. Garnier assure qu'il l'a professée. 11 l'a sans doute vu dans des éditions précédentes.

criptîon et l'action possessoîre. — La Cour cassoj etc. (i ).

Queîqu'imposanteque soit une telle autorité , nous ne saurions croire que la législation nouvelle a confirmé les anciens principes ; nous pensons au contraire qu'elle en a établi de nouveaux et qu'elle a voulu que la prescription pût courir utilement dès que des ouvrages apparens avaient été faits par le propriétaire inférieur , nonseulement sur le fonds supérieur, mais encore sur le fonds inférieur qui lui appartient.

Les observations du Tribunat sur l'article 642, jettent une grande lumière sur le sens que l'on doit lui reconnaître. Dans sa rédaction communiquée , au lieu d'owvrages apparens , il y avait ouvrages extérieurs; deux opinions se formèrent, celle qui réunissait le plus de voix , s'exprimait de la manière suivante : (2)

« Le propriétaire inférieur tient sa jouissance du bienfait de la nature et non d'une convention expresse ou tacite entre lui et le propriétaire supérieur. Les ouvrages extérieurs que le propriétaire inférieur a faits sur son propre fonds , étaient une déclaration formelle qu'il avait dessein de prescrire ,* et si le propriétaire supérieur laisse passer le long intervalle de trente ans sans troubler la jouissance qui suit ces travaux, il est censé avoir ratifié l'ouvrage de la nature , et le droit acquis à celui qui a une si longue possession. Le propriétaire supérieur pourrait, pendant les trente ans, arrêter cette prescription, ou par des faits contraires , ou par une protestation formelle. Dès qu'il n'a rien fait , quoique averti par la loi , de ce qu'il aurait dû faire, il n'a point à se plaindre: il résulte de son silence un véritable consentement , non pas à ce qu'on pût acquérir contre lui quelque chose de

(1) Dencvers, vol. de 1812 , pag. 699.

(2) Conférences du Code civil , tome m , pag. 229,

DU VOISINAGE. 5gq

nouveau , mais à ce que les choses pestassent dans le môme état où la nature les avait placées ». Les tribuns, dont l'avis ne fut pas celui de la majorité , disaient:

« Comment le propriétaire supérieur connaîtra-t-il cette intention , si les ouvrages ne sont faits que sur le fonds inférieur? N'est-il pas possible que les deux pro«. priétés soient séparées par des édifices ou des murs, de manière que Fon ne puisse voir ce qui se passe chez l'autre? Il arrivera donc que le propriétaire supérieur ne s'en apercevra pas; et quand, par hazard , il s'en apercevrait , comment empêchera-t-il le propriétaire inférieur de faire chez lui ce qu'il lui plaît. »

Pour faire droit à ces objections , le conseil d'État fît un changement , et , aux nsots d'ouvrages extérieurs , substitua ceux-ci : ouvrages apparens — La volonté du législateur a donc été de faire courir la prescription dès l'époque où le propriétaire inférieur aurait manifesté l'intention d'acquérir le droit de conserver l'écoulement des eaux de l'héritage supérieur, et de convertir en droit ce qui jusqu'alors n'avait été qu'une servitude. Or, cette intention , pourvu qu'elle soit apparente, qu'elle ait été manifestée par des ouvrages faits soit sur le terrain du propriétaire supérieur, soit sur celui du propriétaire inférieur , n'en est pas i3sioinsun avertissement; la connaissance du droit que l'on voudrait acquérir serait, à la vérité, bien plus certaine dans le cas où les ouvrages auraient été pratiqués chez le propriétaire supérieur, car on n'aurait pu s'y livrer qu'avec sa permission , autrement on aurait porté atteinte à sa propriété; mais si le législateur l'eût entendu ainsi, aurait-il exigé qu'il s'écoulât un laps de temps aussi long pour prescrire ? Les seules conditions exigées sont que les ouvrages soient apparens et destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans la pro-

priété inférieure. Ce qui indique qu'ils doivent être pra-^ tiques dans la partie qui avoisine Théritage supérieur , autrement ils pourraient faciliter le cours de l'eau , mais ils n'en faciliteraient pas la chute.

Les termes indéfinis de l'article 642 ont déterminé M. Pardessus à partager cette opinion , n° 100. M. Toullier l'avait professée lui-même jusqu'à ce qu'il a eu connaissance de l'arrêt de 1812 (1); elle est aussi celle de M. Delvincourt , dans son Cours de Droit civil (2) , de M. Favard de l'Anglade , dans son Répertoire ^ V" Ser^ vltude y Gi de M. Daviel, Pratique des cours d*Eau,

Il est bon d'ajouter au sujet de cet arrêt de cassation, que sa lecture fait connaître que la question dont nous i^ous occupons n'était pas celle que la Cour avait à examiner ; ce qu'elle a dit à son égard n'est que de doctrine ; quant au point jugé , il est incontestable et fondé sur les vrais principes.

Un fonds situé à quelque distance de celui qui ren-^ ferme la source peut avoir acquis des droits à la transpiission des eaux sans que les héritages intermédiaires eti aient aucun. Cela arrive dans le cas ow un propriétaire creuse un canal dans le fonds où l'eau prend sa source , où il le prolonge sur cinq ou six héritages inférieurs qui le séparent du sien. Sf sa possession a dui*ô trente ans , il aura acc[uïs des droits à la transmission dejf eaux , même coatre les propriétaires intermédiaires qui ne pourront le contraindre à détrùii'e son canal; mài^ ceux-ci n'auront acquis aucun droit , ni contre lui, ^i contre le propriétaire de la source. ]] V '^ :

Puisque la construction d'ouvrages apparens, maifllo-i nus paisiblement pendant trente ans , a l'eflet d'enlever

(1) Tom. HT , pag. 480 , à la noie.

(2) Toin. 1", pag. i65.

DU VOISINAGE. 5-j

«u propriétaire le droit de disposer âe ses eaux, tout propriétaire supérieur qui veut se mettre à l'abri de cet inconvénient, doit prendre la précaution d'interrompre la possession trentcnaire du voisin inférieur, en signifiant nxiQ protestation contre ses travaux, avec décoration qu ils ne pourront servir à l'établissement de la Dréscrtption. ^^^

^ La loi Prœses ne permet pas au gouverneur d'une province de souffrir que le propriétaire d'une fontaine soit privé de la jouissance de ses eaux, pour en gratifier les héritages voisins, au préjudice du sien (i).

« Car , ajoute la loi , ce serait une extrême injustice « et qui tiendrait de la vexation, de contraindre celui « qui est propriétaire et possède une source dans soii « champ, de la distribuer sur des propriétés étran- « gères, au préjudice de ses propriétés personnelles (2)».

Ce qui vient d'être dit semble ne s'appliquer qu'au cas où le propriétaire des eaux nées dans son sol en aurait disposé pour ses besoins ; mais jouira t-il du même droit pour son usage purement voluptuaire?

Cette distinction, qui, au premier aspect, semble se concilier avec les règles de la justice , doit être rejetée comme une atteinte à la propriété.

Dès qu'il est reconnu que les sources font partie d'un fonds , il n'y a pas plus de raison pour gêner la disposition de ces eaux, que celle de toute autre production territoriale*

La propriété d'une chose entraîne le droit d'en user sans réserve, et l'on ne pourrait admettre la moindre res-

(1) Pr<Bses provinciœ usa aguce , guam ex fonte jurls tui profluere allégas contra slaluiam consuetudinis formam carere te nonpermittet

(2) Cum sitdurumet eriidelitaii proxhnum ex tais agris aqum a^mcn ortum ( sitienttbas agris tuis ) ad aliorum usum , injuria propagarl. h 6 Cad. de servit, etaq. , lib. 3, tit. ôj. ' ' '

Irictîon à ce droit sans livrer les familles à des inquisitions vexatoires.

Aussi cette modification insidieuse a-t-elle été proscrite dans les tribunaux toutes les fois qu elle y a été produite. (Voyez Auzanet, Recueil d'Arrêts, chap. 96, liv. 2, pag. 245; HenrjSy tom. II, liv. 4,quest. 76; .arrêt du i5août i644; Cœpoia, de servit, urb, prœd. ,

cap* 4)»

[[ Ces principes étaient ceux de l'ancienne jurisprudence , ils sont attestés par Basnage commentateur de la coutume de Normandie; il se livre à cet égard à une discussion fort lumineuse (1).

Le droit de disposer de Teau de la manière la plus absolue , ne pouvant résider que dans la main du propriétaire , il en résulte qu'un usufruitier , un mari , un tuteur, un fermier n'auraient pas un pareil droit. ]]

Au surplus, ee qui vient d'être dit ne se borne pas aux eaux qui prendraient leur source dans le fonds supérieur, il faut encore l'entendre deè eaux extérieures que le propriétaire supérieur aurait recueillies et rassemblées dans son fonds par quelque industrie , telles que les eaux pluviales ou celles qu'il aurait détournées des cbemins vicinaux , etc. De pareilles eaux , une fois rendues dans son fonds , deviennent ses eaux, sans aucune différence entre celles de source et de fontaine.

« Le propriétaire d'un fonds supérieur , dit Dunod « ( Traité des Prescriptions) , peut détourner l'eau qui « coule dans ce fonds ou le long de la voie publique.

« Et lorsque , se prévalant de l'avantage du lieu , il <( détourne les eaux vicinales:, il n'y a pas lieu à corn-

(i) Basnage , des Ssrvitudes , toni. n , pag. 489.— M. Garnier analyse son opinion dans son ouvrage intitulé : Hésime des eaux, tom. u, pag. a6.

f plainte de la part des propriétaires inférieurs , qui se- « raient j de temps immémorial , en possession de rece- « voir ces mêmes eaux. »

Le même auteur cite, à ce sujet, un arrêt dans l'espèce suivante :

« Jean Fuillem,in d'Arson avait , d'un temps immé- « morial, détourné dans son verger l'eau qui coulait « au voisinage le long de la rue publique. Le nommé « Dornier^ qui avait un héritage supérieur, l'y fît cou- « 1er, Fuillemin se pourvut et fut débouté , sans aucun « égard à la possession qu'il alléguait , par arrêt rendu « au rapport de M. Masson de Bresnaus , le 5 avril 1710, « sur ce qu'il n'était censé avoir usé que par faculté , « et qu'un autre habitant pouvait en user comme lui , « en se prévalant de l'avantage du lieu. »

[[C'est aussi le sentiment de Bretonnier sur Henrys, quest. 189.

Un arrêt de la Cour de cassation, du i4 janvier 1823, a jugé dans le même sens : « Attendu, porte-t-il, qu'il s'agit dans la cause , non pas d'une eau courante qui traverse ou qui borde les héritages , mais bien d'un égoût qui reçoit les eaux pluviales qui découlent de la ville de Trets sur la voie publique ; qu'ainsi l'art. G44 du Code civil n'est pas applicable (i). »

Cette jurisprudence est conforme à l'opinion de M. Pardessus (2). Après avoir exposé les principes sur les eaux des sources , cet auteur ajoute : « Ce que nous venons de dire des eaux vives, s'applique , sauf quelques modifications qui résultent de la nature des choses , et que l'usage fera facilement connaître , aux eaux de pluîc qu'un propriétaire reçoit naturellement ou réunit de

(i) Compétence cfesj liges de paix, ch, 26 f% 5, ^

(2) Traité des Servitudes f n° 79.

toute autre manière sur son terrain , dont elles deviennent partie par une sorte d'incorporation dès l'instant qu'elles sont réunies. Ces eaux sont au premier à qui î^ disposition des lieux permet de les prendre ; par conséquent , quelque temps qu'un propriétaire supérieur les fîit laissé couler de son héritage sur celui du propriétaire inférieur, il peut les retenir malgré l'utilité qu'en retire ce dernier, conformément aux principes que nous avons donnés n.° 5o. Il a même le droit , sous la restriction dont nous avons parlé n.° 49 » et pourvu que son entreprise ne nuise point au public , de détourner sur son fonds les eaux pluviales d'un terrain dont il est riverain , quand même le propriétaire inférieur les aurait de tout temps employées à son usage , pourvu que l'administration chargée de la police locale n'en ait fait la concession à personne ( i ). Si , toutefois , le chemin n'était pas public , mais indivisément possédé par les propriétaires riverains , et qu'il s'élevât des contestations ejitre eux sur l'usage des eaux pluviales , ce serait aux tribunaux à les décider, en conciliant ce qu'exigent l'intérêt de l'agriculture et le respect de la propriété. « M. Pardessus indique les lois romaines , les auteurs et la jurisprudence sur lesquels est fondée cette opinion. Nous ajouterons que Domat (2) assimile également

(i) Si les propriétaires d'héritages qui bordent un chemin vicinal pu une rue ont droit de s'emparer des eaux qui y coulent , ce n'est qu'autant que cette autorité n'en a pas autrement disposé. Propriétaire du fonds sur lequel les eaux sont réunies , elle l'est aussi par droit d'accession de ces mêmes eaux. Elle pourrait donc ou les diriger vers des propriétés communales qu'elles serviraient à fertiliser , ou en accorder la jouissance ci tel plutôt qu'à tel autre particulier; et l'indemnité qu'elle serait dans le cas d'en retirer pourrait môme devenir une utijc augmentation de ses revenus. (Foy.M. Garnier, Régime des eaux ^ pag. 59.)

(2) Lois civiles , L. 2 , sert. 5 , lit .5

^ DU VOISINAGE. SyS

aux autres eaux , les eaux pluviales qui oni un cours réglé. Le chapitre I." du titre IV du Code civil , qui s'applique aux servitudes qui dérivent de la situation des lieux , n'embrasse pas moins les eaux pluviales que (es eaux vives.]]

L*art, 642 du Code a consacré ce principe, en exigeant de la part du propriétaire inférieur une possession de trente ans non interrompue , à compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages apparens, destinés à faciliter la chute et le cours de l'eau dans sa propriété , mais la liberté du propriétaire de la source reçoit une limitation h l'égard des eaux qui sont df utilité publique; c'est la disposition de l'art. 643 du Code , en ces termes :

« Le propriétaire de la source ne peut en changer le « cours , lorsqu'il fournit aux habitans d'une commune , « village ou hameau, l'eau qui leur est nécessaire ; mais « si les habitans n'en ont pas acquis on prescrit l'usage, « le propriétaire peut en réclamer une indemnité , la- « quelle est réglée par expert. »-

[[L'indemnité accordée par cet article est proportionnée au tort que le propriétaire éprouve , et non à l'avantage qu'en retirent les habitans. Elle ne serait pas due si les habitans avaient prescrit l'usage du cours d'eau. Ils seraient assimilés au propriétaire inférieur ; mais , à leur égard comme au sien, cette prescription ne pourrait s'acquérir que par le laps de trente années , à partir de l'achèvement d'ouvrages apparens destinés h faciliter la chute et le cours de l'eau , conformément à l'article G42 ( 1 ) . M. Pardessus (2) pense, au contraire , « que la jouissance

(1) Garnier , lom. n , pag. 59.

(2) Traité des Servitudes, n. i58.

trentenaîre n'a pas besoin d'être accompagnëô d'ouvrages apparens, parce que la prescription dont il s'agit n^est pas exigée pour acquérir le droit d'user des eaux , niais pour être dispensé de payer l'indemnité. « Cette différence est sensible , mais elle ne peut avoir pour effet d'augmenter les droits de la commune et de diminuer ceux du propriétaire. D'après Tart. 643 , on doit l'indemniser du tort qu'il éprouve ; s'il est vrai que la commune a constamment usé des eaux , sans lui causer de préjudice , ne souffrant aucun dommage , il n'aura droit à aucune indemnité ; mais si la commune possède une propriété voisine de la sienne , qu'il veuille détourner les eaux , et qu'on l'oblige à leur laisser le cours qu'elles ont eu , sa position sera à l'égard de la commune, ce qu^^elle serait à l'égard d'un propriétaire inférieur; pour acquérir sans indemnité le droit de prescrire , les habitans ne pourraient se dispenser d'accomplir les conditions imposées par la loi , et alléguer une possession qui ne serait pas accompagnée des travaux qui , suivant la loi , annoncent l'intention d'acquérir. Ces observations s'appliquent également au cas où le cours d'eau est destiné à faire mouvoir des moulins , à alimenter des usines établies pour l'utilité des habitans.

Les difficultés qui peuvent naître de la question de savoir si l'usage réclamé est ou non nécessaire , si le besoin de plusieurs individus d'une commune peut être considéré comme un objet d'utilité publique , ne sont pas du ressort de l'administration et doivent être déférées aux tribunaux, qui sont aussi chargés de fixer l'indemnité due par les habitans.

L'usage pour lequel les habitans peuvent invoquer la disposition de l'art. 643 , n'est point limité ; ainsi , ils seront admis , en vertu de cet article , à réclamer Teau ,

soit poiir puisage , pour lavage , pour l'irrigation des héritages et l'exploitation des mines.

L'indemnité pourrait être due non-seulement au propriétaire du fonds sur lequel l'eau prend sa source , mais encore au propriétaire inférieur ; cela arriverait dans le cas où l'exercice des droits de la commune entraînerait, pour un fonds intermédiaire , une servitude que l'état des lieux ne l'assujettissait pas à supporter.

Il pourrait arriver qu'une source , nouvellement découverte , offrît à une commune des moyens plus économiques de se procurer de l'eau que ne l'étaient ceux dont elle avait usé jusqu'alors. « On peut dire , observe M. Pardessus (i) , que ce village, cette commune ne se sont pas formés sur la foi de cette jouissance ; et les motifs de faveur qui ont dicté l'art. 643 , paraissent moins applicables. Néanmoins, indépendamment de la règle spéciale sur les eaux qui nous occupe ici , il existe un principe général qui veut que chacun sacrifie à l'intérêt public ; et nous n'hésitons pas à croire que le propriétaire de la nouvelle source pourrait être contraint à en rendre l'usage à la commune. »

Nous partageons l'opinion que nous venons de transcrire , et nous pensons aussi , comme cet auteur, qu'encore bien que l'article 643 semble n'être relatif qu'aux sources qui ont un cours, l'intention de la loi et l'analogie doivent conduire à la même décision , relativement à la faculté de puisage dans une fontaine , dans un puits , ou à l'obligation de ne point dessécher un réservoir d'eaux pluviales , un étang , et d'en permettre l'usage au pubhc.]]

Nous venons de parler des propriétaires de la source

(i) Traité des Servitudes , n. i38.

4es eaux ; mais quid des propriétaires d'un fonds qui ne reçoit les eaux que de la seconde main, peuvent-ils jouir de ces eaux avec la même latitude que pour des eaux natives ?

Ce sont deux cas tout-à-fait différons , et c'est un point de jurisprudence qui demande à être développé.

Le siège de la difficulté se trouve dans les art. 644 et 645 du Gode.

L'art. 644 se termine ainsi :

« Celui dont cette eau traverse l'héritage peut même « en user dans l'intervalle qu'elle y parcourt ; mais à « la charge de la rendre à la sortie de ses fonds à son « cours ordinaire. »

La disposition est claire , mais voici ce qui la complique :

Art. 645. « S'il s'élève une contestation entre les pro- « priétaires auxquels ces eaux peuvent être utiles, les « tribunaux , en prononçant , doivent concilier l'intérêt « de l'agriculture avec le respect du à la propriété , et « dans tous les cas les réglemens particuliers et locaux , « sur le cours et l'usage des eaux, doivent être respec- « tés » ,

Il résulte de la combinaison de ces deux articles , que le droit du propriétaire inférieur n'est rien moins qu'assuré sur la jouissance des eaux qui traversent sa propriété , puisque l'article 645 le replace dans le domaine de V arbitraire toutes les fois qu'un propriétaire voisin viendra réclamer l'usage de ces mêmes eaux sous le prétexte (quelles lui sont utiles et de Y intérêt de l'agriculture.

Car il est bon d'observer que Varticle 645 ne borne pas sa disposition aux propriétaires inférieurs qui seraient on contestation avec les propriétaires supérieurs;

il comprend dans sa disposition tous les propriétaires , inférieurs ou non , auxquels les eaux pourraient être utiles.

Cette latitude , laissée aux tribunaux, de concilier , en prononçant , l'intérêt de l'agriculture avec le respect du à la propriété y laisse entrevoir l'inconvénient d'une jurisprudence indécise sur cette matière et de jugemens contradictoires ; malheureusement cette crainte s'est déjà réalisée par des exemples consignés dans le Journal du Palais , en ces termes, [[f^oj. nos observations à la suite de ces deux arrêts. ]]

Première espèce. Les ruisseaux qui coulaient des fontaines de Ricliebourg et de Neuville, traversant les domaines du sieur Provence , se réunissaient la majeure partie dans l'étang l'Abbé, appartenant au sieur Bertlielin»

Le sieur Provence , dont il rendait une partie des fonds très-marécageux, les rassemble dans des fossés, des bassins maçonnés et empoissonnés , fait pratiquer des vannes pour des irrigations utiles et volontaires; mais les sources donnant un cours perpétuel à l'eau , le trop plein qui s'échappe par les déversoirs se rend immédiatement dans l'étang l'Abbé,

Le sieur Berthelin prétend recevoir moins d'eau qu'avant les innovations du sieur Provence , demande que tous les ouvrages de celui-ci soient démolis; un jugement du tribunal civil de Troyes l'ordonne ainsi.

Sur V appel , trois experts, en vertu d'un arrêt interlocutoire du 24 pluviôse an i3, visitent les lieux, font leurs observations et donnent leur avis. Il en résulte, .1.° que le sieur Provence a changé l'état primitif du cours d'eau, mais sur son terrain seulement ; 2.° que dans la position actuelle , par des travaux d'art , il rc-

lient une certaine quantité d'eau; 3.® qu'il rend ce qui excède ses besoins ou ses spéculations à l'étang du sieur Berthelin; 4»° qu'il rend moins à cet étang qu'il ne recevait avant l'innovation; que même , dans des temps de sécheresse où les sources sont très-affaiblies , il peut arriver qu'il ne rende rien , ou presque rien à l'étang , en ce que ses bassins ne retireront des fontaines que de quoi fournir à l'évaporation ; ô.*» que si la hauteur actuelle des réservoirs permet un cours perpétuel à l'eau , il est maître de l'arrêter , en plaçant sur ces réservoirs des planches qui la retiennent , et par ce moyen , dans les chaleurs de l'été , de dessécher Cétang.

Le sieur Provence ^ en prenant droit de ce rapport y soutient qu'il est dans les termes de la loi, puisqu'il rend à l'eau son cours ordinaire à la sortie de son héritage, et que la hauteur de ses déversoirs ne l'empêchait pas de couler dans l'étang inférieur avec une grande abondance; qu'il ne fallait point argumenter de ce qu'il pourrait faire en cas de sécheresse ; que les choses devaient être appréciées dans leur état actuel , sauf au sieur Berthelin à se plaindre , si par la suite il entreprenait d'arrêter entièrement le ruisseau , et d'en disposer exclusivement»

Que ne lui causant point dans le moment présent d'autre préjudice que celui dérivant naturellement du droit de prise d'eau attaché à la propriété , et n'existant ni titre ni possession qui entrave l'exercice de ce droit , c'était le cas de l'application de l'article 644 du Code

Le sieur Berthelin, invoquant de son côté le rapport des experts , fait valoir les inconvéniens qui pouvaient résulter pour lui des ouvrages, de son voisin, et la possibilité d'être privé entièrement du cours d'eau

dont il était en possession. Il dit : « le sieur Provence ne « se borne point à une prise d'eau , à une irrigation ^ il « arrête en partie le cours du ruisseau , et ses disposi- « tiens sont faites pour le supprimer entièrement à vo- « lonté ; il s'écarte donc du vœu de l'article 644 du « Gode qu'il invoque, puisqu'il reste maître de ne pas « rendre les eaux à leur cours ordinaire ; ainsi , ses « entreprises , ses innovations ne sauraient subsister, tf et le jugement dont est appel doit être infirmé, «

Le ^juillet 1806, arrêt par lequel :

« La Cour, considérant que, d'après le 2.* para- « graphe de l'article 644 du Gode civil , celui dont l'eau « traverse t héritage peut en user dans l'intervalle a cfu*elley parcourt j, à la charge de la rendre à la sor- « tie de ses fonds à son cours ordinaire»

« Qu'il résulte des faits constatés dans la cause que « l'eau dont il s'agit traverse l'héritage du sieur Pro^ « vence , et qu'à la sortie de cet héritage , après que ledit « sieur Provence en a fait usage , elle coule immédiate- « ment dans l'étang du sieur Berthelin, met l'appella- « tion et ce dont était appel au néant; ordonne qu'au « résidu le jugement dont est appel sortira effet, etc. »

Berthelin s'étant pourvu en cassation, il insistait principalement sur ce que l'intention de l'article 644 du Code paraissait exclure les travaux manuels employés par le propriétaire pour changer le cours du ruisseau sur son terrain, quoiquil la rende à la sortie de son fonds à son lit ordinaire , et permette seulement dans son cours naturel des irrigations par le moyen de rissoles et chaussées.

Il ajoutait que la cour d'appel de Paris, en appliquant exclusivement l'article 644 > avait violé l'article 645 qui lui était corrélatif et ne devait pas en être séparé , puis-

que l'intérêt de l'agriculture devait toujours être mis cri balance avec celui de la propriété.

Mais son pourvoi est rejette par arrêt du 1 5 juillet 1807 , sur les motifs :

« i.° Qu'aux termes de l'article 644 du Gode , le pro- « priétaire d'un héritage traversé par une eau courante « a le droit d'en user , à la seule charge de la rendre à « sa sortie à son cours ordinaire ;

« 2." Que l'article 645 laisse aux tribunaux le soin « de concilier Vintérét de l'agriculture avec te respect a dû à la propriété dans le jugement des contestations « entre les propriétaires auxquels les eaux peuvent étrt « utiles i

« 5.** Que dans l'espèce , Varrêt attaqué constaté que « l'eau qui traverse l'héritage du sieur Provence, après « que celui-ci en a fait uêage, coule immédiatement « dans C étang du sieur Berthelln, ce qui forme son « cours ordinaire y qu'ainsi Varrêt attaqué e^i ïQxinû- « lement conforme aux dispositions des lois citées ».

On voit dans ces deux arrêts l'exemple du respect du à la propriété, et de l'exécution rigoureuse de l'article 644 > pour ce qui concerne le droit du propriétaire d'user à son gré des eaux qui traversent son liérilagc, sous Ici seule charge de les rendre à leur sortie à leur cours ordinaire; mais voici une autre espèce où le principe a fléchi. *i ■ >

Deuxième espèce! Un ruisseau provenant de deu:^ fontaines traversait les propriétés du sieur Bollet.

Plus bas , sur ce même ruisseau , était un moulin appartenant au sieur Chevlllard ; et , plus bas encore , un autre moulin à foulon appartenant à la veuve Colin,

Ces deux moulins recevaient leurs mouvemens des mêmes eaux qui traversaient l'héritage du sieur Bollet*

Cduî-ci , voulant se procurer un plus ample volume d'eau pour l'irrigation de ses terres , fabrique sur son héritage des travaux appropriés à cette destination ; mais par là il diminue les eaux qui descendaient vers les moulins et usines de Ckeviilard et de la veuve Colin , dont le travail devenait presque nul, surtout en été et dans les temps de sécheresse.

De là procès, qui amène une visite des lieux par experts.

Il résulte de leur rapport :

1.° Que le sieur Boltet a fait des rigoles de dérivation avec beaucoup d'intelligence , de manière à procurer à ses héritages une irrigation très- abondante et trèsnécessaire ;

2.*' Que les deux fontaines forment un courant d'eau très-petit et insuffisant dans les temps secs pour l'activité àes usines inférieures; que le courant d'eau est encore diminué par les irrigations;

5.** Qu'il n'y a dans les héritages du sieur Ballet aucune excavation où l'eau puisse se perdre; - ' >> '>i'i

4.° Qu'en dernière analyse il est incontestable que les ^prises d'eau qu'il a fabriquées ont nui au sieur Ckeviilard et h. la veuve Colin, ." J liii , .. > . Sur ce rapport » jugêménjb du tribunal de p'remîère instance, du i5 p7'aitiul>an 12 , (4 juin i8o4) « qui « CONDAMNE le sieur jBo//6ft à; détruire îles ouvrages par <f lui pratiqués pour tirer les eaux de leur lit et les cbn- « duire dans ses héritages,, et à rétablir les choses dans « Tétat où elles étaient auparavant »).!', l ?is>*ii|r/b oiin,:

Arrêt confirmatif d& la cour d'appttir de Dijon du 27 messidor an i5 ( 16 juillet i8o5 ) , .« sauf au sieur « Bollet à se pourvoir en» règlement avec les parties în- « tércssées sur le mode du droit de prise d'eau dans le>

« ruisseau dont il s'agit , pour Virrigation de ses héri- « tages ».

Pourvoi en cassation de la part de Boilet. Il reproche à l'arrêt de Dijon d'avoir violé l'article 644 du Gode, qui permet à un propriétaire d'user des eaux qui traversent son héritage , sous ta seule charge de les rendre à leur sortie aux fonds inférieurs suivant leur cours ordiTiaire, condition qu'il avait remplie.

Il argumentait de la déclaration faite par les experts qu'il avait usé de ces eaux avec intelligence et utilité, dans l'intérêt même de l'agriculture.

Que s'il en résultait quelque dommage pour les propriétaires inférieurs , c'était l'effet nécessaire de la prise d'eau; et que ce cas , quoique prévu par la loi , ne l'avait pas empêché d'assurer au propriétaire supérieur la jouissance des eaux qui traversaient son héritage.

Que le dommage éprouvé par des propriétaires inférieurs ne serait un motif d'exception, d'après le dernier article , qu'autant qu'ils auraient en leur faveur un titre de possession pour empêcher le sieur Boilet d'user de l'eau en bon père de famille , et à son plus grand avantage; qu'ici c'était le sieur Boilet qui avait , au contraire , un titre dans la situation de ses héritages des deux côtés du ruisseau , et qu'il joignait à ce titre incontestable une possession non déniée.

Qu'à la vérité l'arrêt lui réservait de se pourvoir en règlement du mode de.prise d*eau , pour paraître se rapprocher da vœu de la loi; mais que cette réserve était illusoire d'après la première ; disposition qui lui refuse l'usage de ce même droit , et le copdamne à démolir les ouvrages pratiqués poiir l'arrosement de ses prés.

C'est là sortoiït, disait-il, que la fausse application 4^ l'article 645 devient sensible. On voit que sa dispo-

sition exceptionnelle est uniquement relative aux propriétaires dont les fonds sont bordés et non traversés par les ruisseaux; ceux-là, sans doute, ne doivent user des eaux qu'en se réglant entre eux; mais dès que le ruisseau traverse les héritages du même maître , il en a la jouissance exclusive dans cet intervalle , sauf à le rendre à son lit , et tel est le cas où se trouve le sieur Bollet.

Nonobstant ces considérations, il intervint, le 7 avril 1807 ♦ section des requêtes , arrêt , par lequel :

« La Cour , attendu qu'aux termes de l'article 644

M du Code civil les propriétaires dont les eaux traver-

« sent les héritages ne peuvent en user qu'à la charge

« de les rendre à la sortie de leurs fonds à leur cours

" ordinaire»

« Que Varrêt attaqué constate que Èollet absorbait « dans ses fonds les eaux de telle manière qu'il en ré- « sultait un préjudice considérable pour les usines in- « férieures,

« Attendu, d'ailleurs, que l'arlicle 645 du Code ci- « vil donne aux juges la faculté de concilier V intérêt « de l'agriculture avec le respect dû à la propriété, « dans toutes les contestations entre les propriétaires « aTixquels les eaux de l'espèce de celle dont il s'agit au « procès, peuvent être utiles; que les juges qui ont « rendu l'arrêt attaqué n'ont fait qu'user de cette fa- « culte.

« Attendu, enfin, que l'article 16 du titre 2 de la « loi du 6 octobre 1791 attribue aux autorités admi- « nistratives le droit de fixer la hauteur des eaux, ce « qui entraîne celui de déterminer la hauteur des ou- « vrages que pourraient faire ceux qui veulent jouir de « ces eaux; rejette, etc. »

386 TRAITK

On ne peut pas voir deux décisions plus opposées Tune à l'autre sur le même cas.

Dans le premier , le sieur Provence , dont l'héritage est traversé par des eaux qui proviennent des ruisseaux supérieurs , s'empare de ces eaux , les rassemble dans un bassin maçonné et empoissonné , Qi les distribue dans son pré à l'aide àe^% vannes pratiquées à cet effet , et ne renvoie à l'étang inférieur que le trop plein àe ces mêmes eaux, insuffisantes pour entretenir cet état, aux risques même de le tarir tout à fait dans le temps de sécheresse.

Et cependant cette innovation est consacrée par l'arrêt de la cour d'appel de Paris, du 9 juillet 1806 , et par l'arrêt de la cour de cassation , du i5 juillet 1807. Le second cas nous offre la même espèce , les mêmes circonstances , les mêmes considérations , avec une décision toute contraire.

Le sieur Bollet , dont l'héritage est traversé par un cours d'eaux provenant de deux fontaines supérieure^ , s'empare de cette eau par des rigoles de dérivation pour l'irrigation de ses prés , et dans l'intérêt de l'agriculture, de manière cependant à ne pas absorber les eaux et les rendre à leur sortie aux moulins inférieurs. Et cependant il est condamné par arrêt de la cour d'appel de Dijon , et par l'arrêt de la cour de cassation , à détruire les ouvrages qu'il a pratiqués pour mer du bénéfice de ses eaux . et à rétablir les choses dans leur

précédent état.

Exemple frappant de l'instabilité de la jurisprudence

sur cette matière.

Néanmoins , il y a cela de certain , que ceUe diversité de jugement ne se rencontre que pour les eaux qui ne sont pas natives dans U fonds du propriétaire ,

et que celui-ci reçoit transitoirement des fonds supérieurs à titre de dépôt.

Mais à l'égard des eaux qui sourcent dans l'héritage , nul doute, nulle incertitude sur le droit absolu du propriétaire d'en user et abuser à son gré , et nulle diversité d'opinion ni de jurisprudence; différence bien nécessaire à noter ici , afin qu'on ne s'avise pas de confondre deux cas qui n'ont rien de commun.

[[ L'article 645 laissant aux juges la faculté de concilier l'intérêt de l'agriculture avec le respect dû à la propriété , leurs décisions peuvent varier suivant les faits , et cependant ne jamais donner ouverture à cassation. C'est ce qui résulte des deux arrêts rapportés cidessus; quoique contraires en apparence , ils sont néanmoins fondés sur le même principe (i). Il s'agissait, en effet, d'une appréciation de faits que les juges seuls pouvaient faire. ]]

Après avoir parlé des droits du propriétaire des fonds supérieurs , au sujet de la disposition plus ou moins étendue des eaux au préjudice de l'héritage inférieur , il reste à parler du cas contraire , c'est-à-dire , du droit que le propriétaire peut exercer sur le fonds inférieur^ pour le contraindre de recevoir ses eaux à leur sortie du îonàs supérieur. (Y oyez Etang).

En effet , si les eaux ne s'absorbent pas dans le lieu de leur naissance ou de leur rassemblement , elles doivent jouir d'une issue sur le fonds voisin ^ sans quoi elles se convertiraient en inondation.

C'est ici que commence le droit de servitude active d^ aqueduc j, qui consiste dans la faculté de diriger l'écoulement des eaux d'un héritage sur l'héritagô voisin. Jus

(1) Foy. TouUier, tom. m, n» i36 Foy, aussi le Répertoire de

JJf, Favard, v» Servitude, section 2 , n" 8,

388 TBAITÉ

aquam ducendi per fundum alienum» (Voy. Aqueduc), Cette direction des eaux sur l'héritage voisin ^ procède de l'une des trois causes suivantes : la nature des lieux y la convention et la longue possession.

Tria sunt per quœ infe- Il y a trois circonstances

rior locus superiori ; lex^ qui assujettissent le fonds

natura loci , vetustas, quœ inférieur au fonds supé-

semper pro lege habetur rieur. La loi , la nature du

mtnuendarum litium eau- lieu et la possession ( qui

sa, L. 2 > /f • ( De aquâ toujours a eu force de loi

pluv,arcend,) pour prévenir les procès).

Lorsque c'est la nature elle-même qui a indiqué le passage et Técoulement des eaux par la pente du terrain et par la situation respective des lieux, le propriétaire de l'héritage supérieur n'a pas besoin d'autre titre que la localité même, et il peut, d'après cette seule circonstance , contraindre le propriétaire inférieur à recevoir ses eaux à titre de servitude naturelle.

Idem sciendum est hanc II faut savoir aussi que

actionemsuperiori(Çuïïdo) le fonds supérieur a une

adversus inferiorem com- action contre le fonds infé-

petere, ne aquam , quœ ex rieur , pour le contraindre

naturel confluât y inliibeat, à recevoir les eaux qui,

per suuni agrum decur- par leur pente naturelle ,

rere, ( ff. De aq, pluv. ar- descendent sur lui. cend, )

Cette disposition a été transférée dans le Code, en ces termes :

Art. 640. « Les fonds inférieurs sont assujettis envers « ceux qui sont plus élevés à recevoir les eaux qui décou-

DU VOISINAGE. SSq

« lent naturellement , sans que la main de Thomme y « ait contribué.

t Le propriétaire inférieur ne peut point élever de « digue qui empêche cet écoulement. »

Si les eaux dérivent d'une source nouvellement découverte , ou d'un rassemblement d'eaux récemment fabriqué , alors la voie de l'écoulement doit être déterminée d'accord avec le voisin inférieur, qui a la faculté de choisir l'endroit par lequel l'écoulement lui sera le moins onéreux.

Mais lorsque le siège de l'écoulement a été fixé , soit par le titre , soit par la possession , il n'est plus permis au propriétaire supérieur de le changer pour lui donner une autre direction.

Au surplus , le droit de conduire ses eaux à travers l'héritage inférieur ^ à titre de servitude naturelle , n'a lieu que pour, le cas d'un cows perpétuel; lé cours rhomentané et accidentel ne confère pas la même faculté,

Loquitur attt6?ïi prœtor \^Qpréteur nQiiiGïiài^QXdeeâaquâ solâquai^Qven- 1er que de l'eau qui a un nis est; nulla eniin alia cours continuel ; car il n'y aqua duci potest , nisi pe- a que cette espèce d'eau rennis est, qui puisse être conduite