CHAPITRE PREMIER

pensable, parce qu’il ne faut pas que l’autorité des administrateurs risque d’être affaiblie par la censure des juges. Mais les tribunaux ne connaîtront pas davantage des contrats que les administrateurs passent, des dommages qu’ils peuvent occasionner dans le fonctionnement des services publics ou même dans la gestion des patrimoines administratifs. Or ceci est excessif et dangereux.

C’est excessif parce que l’autorité des administrateurs n’est en cause que lorsqu’ils commandent ou défendent quelque chose, non lorsqu’ils contractent ou lorsqu’ils accomplissent des actes matériels comme en peuvent accomplir les particuliers dans la gestion de leurs propres affaires.

C’est dangereux parce qu’à cette époque il n’existe pas d’autres tribunaux que les tribunaux judiciaires. Dire qu’ils seront incompétents pour connaître des litiges occasionnés par les opérations administratives, c’est enlever tout recours, c’est-à-dire tout moyen de défense aux administrés contre l’arbitraire des administrateurs.

On pense que les corps administratifs se contrôleront suffisamment les uns les autres ; on vient de conférer la direction de presque tous les services à des assemblées électives„les conseils de département et les conseils de district. Les directoires de département ou de district, élus dans le sein de ces assemblées et chargés de l’administration active, examineront eux-mêmes les réclamations des administrés. Un député ne craint pas d’affirmer à la tribune de l’Assemblée constituante que de tels administrateurs sont plus propres que les juges à vider les différends que font naître les opérations administratives K

L’illusion ainsi énoncée était d’autant plus fâcheuse que les directoires électifs devaient être composés d’hommes moins impartiaux et plus ignorants. Au surplus, ce régime administratif dura peu.

Une double évolution des institutions juridiques transforma très vite l’application du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire. D’autre part, en comprit ce qu’avait d’excessif le caractère trop absolu de la règle, et qu’il y avait lieu de restituer aux tribunaux judiciaires la connaissance de certains au moins des litiges occasionnés par les autorités administratives. D’autre part, on organisa, pour rendre le principe inoffensif, des recours devant des corps spéciaux dont le fonctionnement fit de véritables organes juridictionnels : c’est l’origine de la juridiction administrative.

Restrictions au principe de la séparation des autorités. — La première distinction qu’on eut l’idée de faire entre les opérations admi-

^ V. Discours de Pesons, séance du 27 mai 1790.

PRI^CIPES GÉNÉRAUX DE L’oRGANISATION ADMINISTRATIVE 21

nistratives est énoncée par Merlin, dans ses Questions de droit, et par Henrion de Pansey, dans son livre De V autorité judiciaire. L'autorité administrative ne doit rester juge de ses actes que s'il s'agit d'opérations faites dans l'intérêt général. Les tribunaux judiciaires doivent être compétents au contraire toutes les fois que les administra— leurs agissent comme représentants du domaine privé de Ti^.tat, des départements ou des communes *.

Un préfet ordonne la fermeture d'une usine insalubre ; ou bien il fait un marché pour la construction d'une route. C'est dans l'intérêt général qu'il agit, qu'il commande ou qu'il contracte. Les tribunaux n'ont pas à connaître des mesures qu'il prend et des litiges que ces mesures font naître. — Mais voici que ce même fonctionnaire fait vendre des meubles dépendant d'une succession acquise à l'État, voici qu'un maire donne à bail un immeuble légué à sa commune ; des difficultés surgissent sur l'exécution du bail ou de la vente. Ce n'est pas pour l'intérêt général — c'est-à-dire pour un service public — que ces actes ont été faits. Le préfet, le maire, les ont passés en qualité de gérants du domaine privé de l'État ou de la commune. Il n'y a pas de bon motif pour soustraire de tels litiges à la compétence des tribunaux ordinaires.

Ces distinctions vont aller en se développant dans le cours du xix^ siècle. Elles vont aboutir à une distinction plus claire encore, j)lus nette, plus large, dont M. Laferriére, suivi pendant quelques années par la jurisprudence, sera le plus ardent défenseur. C'est la

^ Un arreté du Directoire du 2 gcrmiual An Y (v. Bulletin, des lois^ 2^ série, 115), qualifie d'actes adminislratiîs dans le sens des lois de 1700 et de i'au ïlï r toutes les opérations qui s' exécutent par les ordres du gouvernement, par ses agents iiumcdiats, sons sa surveillance et avec les fonds fournis par le Trésor public ». Néanmoias des arrêts d\i Trit>uaal de co.ssatloii du 15 messidor an X, du 23 ventôse an XI, du 15 prairial an XÏI, afiirment la compétence judiciaire pour trancher des litiges intéressant les patrimoines communaux. Merlin, dans les réquisitions qu'il prit à l'occasion de ces arrêts, s'etoune qu'on en puisse douter :

< Ce sont donc aussi des actes administratifs, que les contrats quelconques dans « lesquels les conseils municipaux traitent et stipulent au nom de leurs communes ? Et si ces baux, ces transactions, ces contrats donnent lieu à des con- « testations, le pouvoir judiciaire ne pourra donc pas en connaître ? Ce sont là,

« il faut en convenir, des idées nouvelles, parlons plus juste, des idées bizarres « qui répugnent à toutes les notions reçues, qui révolienl le bon sens » (V. Questions de droit, t. VU, Pouvoir judiciaire, § IX, p. 103. — Cf. I-Ikxriox oe Paxsey, De V autorité judiciaire, 1‘® édit., parue en 1810^; 2^ édit., 1818 ; 3^" édit., 1827. Dans l'édition de 1812 (t. Il, p. 325), nous lisons : « il ne faut pas s'y méprendre :

« le gouvernement n'est juge des difficultés qui peuvent s'élever sur rinterj:)rétalion ou l'exécution de ses actes que lorsqu'il agit comme gouvernement et « dans V intérêt générai II en serait autrement si la contestation avait pour objet « des droits réels, des prestations foncières, ou des immeubles que des actes du ^ gouvernement auraient déclarés faire partie du domaine de l’État et que des « particuliers réclameraient comme leur appartenant à titre patrimonial ».

distinction entre Tacte d^autorité^ qui seul échappe à la connaissance des tribunaux judiciaires, et Facte de gestion qui, — sauf exceptions justifiées par des textes — reste soumis à leur compétence,

I/acte d^'autorité est celui par lequel radministration commande ou défend quelque chose.

L^acte de gestion est celui que les administrateurs accomplissent, soit pour le profit du domaine privé, soit pour le fonctionnement des services publics» dans les conditions où les particuliers opètent pour la gestion de leurs propres affaires. C’est ainsi tout acte contractuel ou matériel, quel que soit son but, accompli par un fonctionnaire administratif .

Cependant, de nombreux textes, faisant application d’une interprétation plus large, ont attribué à l’administration seule la connaissance des litiges soulevés par les actes de gestion ; on distinguera donc dans cette théorie le contentieux administratif par nature (C’està-dire les recours administratifs contre les actes d’autorité), et le contentieux administratif pûr détermination de la loi; (c’est celui où la compétence administrative résulte de textes exceptionnels)

Quelque valeur scientifique qu’on doive reconnaître à cette interprétation du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire, elle n’a pas prévalu dans la pratique. La jurisprudence, par une série de décisions Célèbres, qui constituent autant d’étapes, a réagi jusqu’à l’ancienne distinction entre les actes de service public et les actes de gestion privée.

On peut considérer comme acceptée par le Conseil d’État cette double .formule générale ;

La compétence des tribunaux judiciafres est désormais écartée

^ Cf. Ducrocq, Cours, 7° cd., t. Il, p. II. C’est cette théorie, couramment enseignée il y a vingt-cinq ans, qui a toujours eu et qui garde mes préférences. Elle est logique ; elle assure au contentieux administratif la meilleure justification qu’il soit susceptible de recevoir. Il ne saurait être question de soumettre aux tribunaux judiciaires les ordres des administrateurs ; ce serait diminuer l’autorité de ces derniers. Il n’y a aucun bon motif, au contraire, pour ne pas soumettre aux juges de droit commun les contrats faits pour les services administratifs ou les dommages causés pur les actes des administrateurs. Dans lés cinq premières éditions de cet ouvrage, j’ai défendu de mon mieux la claire conception de MM. Aucoc, Laferrière, Ducrocq, L’évolution de la jufispi'udence administrative, la tendance du Conseil d’État à étendre sa compétence, la complaisance avec laquelle la Cour de cassation se pi'ête à décharger les tribunaux judiciaires de toutes les difficultés où l’administration se trouve mêlée, telles sont les considérations qui m’ont oblige à abandonner une cause pratiquement ingagnable. Je reconnais volontiers, d’ailleurs, que l’extension de la compétence administrative est aujourd’hui sans danger, le Conseil d’État n’offrant pas moins de garanties d’équité que les Cours judiciaires en général et la Cour de cassation en particulier.

PRINCIPES GÉNÉRAUX DE l’oRGANISATION ADMINISTRATIVE 23

pour tous les litiges qui naissent à l’occasion du fonctionnement des services publics.

Les tribunaux judiciaires restent compétents pour connaître des contestations relatives aU domaine privé de T État, des départements et des communes ^

Naturellement, ces principes n’énoncent que ce qui se peut appeler le contentieux administratif ou judiciaire par nature. Quelques textes spéciaux, édictés à Tépoque où la portée du principe n’était pas comprise de la même manière, ou bien répondant à des questions d’opportunité, ont assigné compétence à l’uUe des deux autorités pour des matières qui devraient logiquement ressortir de l’autre

‘ L’évolution ,a son point de départ dans l’arrêt Blanco (8 février 1873, D. 1873, 3, 20 ; S. 1873, 2, 153). Pour la premièle fois, oli fait reyjoseê la compétence des tribunaux administratifs pour connaître de la responsabilité de l’État sur cette affirmation que la loi civile ne régit pas l’exécution des services publics. I.a thèse qui a triomphé en 1873 demeura longtemps inapplicable aUx départements et aux communes. Réservée aux services natioîiaiix, elle rte choqua pas, parce qu’elle remplaçait oü continuait unè jîratique traditionnelle qu’on tirait jadis des lois de la Révolution : c’est que l’État ne peut être déclaré débiteur que par la juridiction administrative ». — Én 1903, la compétence administrative est étendue aux affaires départementales (arrêt l’errfer, S. 1903, 3, 25 ; D. 1904, 3, G5). — La décision du tribunal des conflits dans l’affaire Feutry du 29 février 1908 confirme cette solution. Elle s’étend aussi aux dommages occasionnés par les services communaux {Ville de Marseille, Il avril 1908), et ertfln aüx contrats communaux pour l’exécution de services publics {Thérond^ 4 mars 1910, S. 1911, 3, 17). — Signalons pourtant que le Conseil ne considère pas comme nés à l’occasion d’un service public les litiges qui Ont trait à des marchés Où le fonctionnement même dit service n’est pas mis en question. Dans l’arrêt Thérûnd, il s’agissait de l’organisation d’uil service d’enlèvement des ordures : compétence administrative. Dans un arrêt du 31 juillet 1912 (Société des granits des Vosges), il s’agit d’un achat de pabés fait par une ville pour sa voirie. L’achat de pavés n’intéressé pas directement le fonctionnement du service : le Lonseil s’est déclaré incompétent. — V. la critique de cette décision et les conclusions de M. L. Blum dans la Rev. de dr. public de mars 1914, p. 145.

^ Je signale principalement les textes qUi donnent compétence aux tribunaux judiciaires toutes les fois qu’un acte administratif entraîne expropriation directe ou indirecte, et la loi du 28 pluviôse an VIII, qui, inversement, attribue aux Conseils de préfecture la connaissance, des litiges soulevés par les ventes domaniales.

Il est préférable de ne pas mentionner au nombre des exceptions aux principes généraux sur la compétence le pouvoir reconnu aux tribunaux de simple police de contrôler la légalité des règlements qu’ils ont à sanctionner en prononçant des peines. C’est aux tribunaux judiciaires que l’application des lois i>énales appartient. C’est une loi pénale qui sanctionne les règlements de police administrative. Alors même que l’art. 471-15° ne contiendrait pas la réserve qu’on y lit dans ces mots ' légalement faits », elle résulterait de ce principe de bon sens qu’eii tenant pour efficace un règlement illégalement fait, le tribunal violerait précisément la loi d’ofi se déduit l’illégalité de ce règlement. Les juges de police qui refusent de prononcer une amende pour violation d’un règlement illégal n’empiètent pas sur le rôle de l’autorité administrative ; ils ne refont ni ne défont le règlement.

Création des juridictions administratives. — Le principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire enlève aux administrés tout moyen de se pourvoir devant les tribunaux pour

Les lois révolutionnaires attribuent spécialement coinpétence, pour connaître des réclamations en matière de contributions, de travaux publics ou de voirie, aux corps électifs chargés de Tadministration active (directoires de département ou de district) h On prévoit en outre le recours au roi ou au Corps législatif ^ puis au roi et aux ministres réunis en conseil

Après la chute de la monarchie, le Conseil des ministres est supprimé (Constitution du 5 fructidor an III, art, 151). Les ministres sont considérés individuellement et « chacun dans sa partie comme les chefs de la hiérarchie administrative. A ce titre, ils peuvent annuler les actes des administrations de département et des administrations municipales.

Cet état de chose dure jusqu’à la réorganisation administrative de Tan VII. Il faut une extrême complaisance pour voir dans la pratique de ces recours hiérarchiques — simples réclamations devant les supérieurs administratifs — l’organisation même embrjmnnaire d’une juridiction administrative.

Je considère que le premier tribunal administratif du régime moderne est le Conseil de préfecture, institué par la loi du 28 pluviôse de l’an VIII, et chargé spécialement de connaître, sauf recours au Conseil d’État, d’un certain nombre de litiges

Le Conseil d’État lui-m.ême, institué par la Constitution du 22 frimaire an VIII, n’apparaît pas d’abord comme une juridiction. Il en prendra peu à peu le caractère par la création dans son sein, le 11 juin 1806, d’une commission spéciale du contentieux, et surtout par

^ V. le décret des 6-7-11 septembre 1790.

^ Le décret des 7-14 octobre 1790, art. 11, s’exprime ainsi : « Les réclamations d’incompétence à l’égard des corps administratifs ne sont en aucun cas du ressort des tribunaux ; elles seront portées au Roi, chef de l’administration générale ; et dans le cas où l’on prétendrait que les ministres de S. M. auraient fait rendre une décision contraire aux lois, les plaintes seront adressées au Corps législatif.

3 Cf. L. des 27 ayril-25 mai 1791, art. 15 ; « U y aura un Conseil d’État composé du Roi et des ministres »... Art. 17 : Seront aussi au nombre des fonctions du Conseil d’Etat ; 1^ l’examen des difficultés et la discussion des affaires dont la connaissance appartient au pouvoir exécutif... ; 2° la discussion des motifs qui peuvent nécessiter l’annulation des actes irréguliers des corps administratifs.

^ Le Conseil de préfecture n’est et n’a jamais été qu’un tribunal d’attribution. Chargé de résoudre d’une manière expéditive et économique les litiges ordinairement peu importants, il ressemble à la justice de paix bien plus qu’au tribunal

PRINCIPES GÉNÉRAUX DE l’oUG ANISATION ADMINISTRATIVE '~-0

radoption, en 1831, de la plupart des formes juridictionnelles pour la discussion au Conseil des affaires contentieuses.

Lorsque le justiciable trouve, dans le fonctionnement très régulier de cette haute assemblée com me tribunal administratif, toutes les garanties qu’il est en droit d’attendre contre l’arbitraire administratif, la question de la séparation des compétences perd une partie de son importance. Il importe assez peu de savoir qui jugera, pourvu qu’il y ait jugement rendu dans les conditions désirables d’indépendance et d’impartialité ^

§ 3. — Personnalité morale des service.*? publics

L’autorité administrative a pour fonction de donner satisfaction aux intérêts généraux. Pour arriver à ce résultat, elle est partagée entre différents services.-.

Chacun dé* ces services implique une organisation, un personnel hiérarchisé, une compétence limitée soit quant aux matières dont il s’occupe, soit quant à la région où il se meu|I. Il doit être pourvu de moyens matériels d’exécuter sa mission, c’est-à-dire avoir son budget. Tout service dépense. Pour dépenser il faut avoir des ressources. Pour avoir des ressources il faut pouvoir être propriétaire, créancier, débiteur, avoir une capacité juridique ; il faut être ce qu’on nomme en droit une personne morale.

Si l’on se place strictement au point de vue des nécessités juridiques, on dira qu’il eût été suffisant de reconnaître la personnalité morale de l’État. L’État débiteur, créancier, propriétaire ou contractant, aurait été représenté par ses différents agents suivant les causes des recettes et des dépenses. La reconnaissance de la personnalité morale de l’État était nécessaire ; juridiquement elle était suffisante ^^On a trouvé plus commode de donner également la

1 II faut considérer comme un progrès théorique plutôt que comme un avantage pratique la substitution, en 1849 d’abord, puis définitivement en 1872, du système de la justice déléguée au système de la juslice retenue. Voici ce que signifient ces expressions : Jusqu’en 1872, les décisions au contentieux sont rendues comme toute décision du Conseil d’Etat, en forme d’avis. Le chef de l’État décide par <; décret au contentieux », En fait — sauf de très rares exceptions — les chefs d’Etat se sont, en matière contentieuse, conformés à l’avis du Cons.eil. Depuis 1872, le Conseil en matière contentieuse, décide souverainement.

Les assemblées révolutionnaires, centralisatrices à l’excès, ont tenté de réaliser cette conception. Les établissements ecclésiastiques sont supprimés par les décrets des 24 novembre-1789, 20 avril et 28 octobre 1790, 18 et 19 août 1792

LIVRÉ PREMIER

CÜAPITRE PREMIER

personnalité morale à certaines subdivisions de services, et même à certains services.

Ces services, qui reçoivent le nom d’ établissements publics^ peuvent ainsi contracter, recevoir, être propriétaires ; ils ont une vie propre, ce qui allège d^ autant les fonctions du grand corps dont en réalité ils sont les membres. Par ce moyen, certains groupes d’intérêts généraux se concentrent en un être abstrait qui devient pour ainsi dire leur support.

La création de personnes morales n’est pas un fait propre au droit administratif. Dans toutes les branches de l’activité humaine, il a paru avantageux de laisser à des collectivités le droit de se comporter comme si elles constituaient des personnes distinctes de leurs membres. C’est ce qui se produit, par exemple, dans les sociétés civiles et commerciales h Ce sont ces collectivités, envisagées ainsi comme juridiquement capables à l’instar des individus, qu’on nomme personnes morales ou personnes civiles ; on pourrait dire personnes fictives, en ce sens qu’elles sont fictivement des personnes, ce que les Romains expriment par cette formule : vice personarum fungiintur.

Nature juridique de la personnalité morale — Nous considérons l’attribution de la personnalité aux collectivités comme une fiction de droit. Ce concept doit être étudié de près ; il est en effet contesté par un certain nombre de jurisconsultes, et d’autre part, ceux qui l’admettent ne l’entendent pas tous de la même manière.

et 13 brumaire an II. Les corporations laïques ont le même sort en 1793. Un décret du 23 messidor an II déclare biens nationaux tous les biens des hôpitaux, maisons de secours, hospices, bureaux des pauvres et autres établissements de bienfaisance, sous quelque dénomination qu’ils soient. Quant aux communes, on en veut faire de simples circonscriptions administratives. La Convention nationalise leur actif et leur passif et ordonne le partage des communaux entre les habitants.

Très rapidement on dut remonter le courant par lequel on s’était imprudemment laissé entraîner. La reconstitution des personnes morales administratives se fit toutefois sans méthode, et au fur et à mesure que lé besoin en fut ressentie V. Dareste, Just. adm., 2® éd., p. 624 et suiv.

^ La personnalité des sociétés civiles est aujourd’hui généralement acceptée. Colin et Capitant, Dr. civ., 2® éd., t. II, p. 618.

^ Bibliographie : Van den Heuvbl, De la situation légale des associations sans but lucratii en France et en Belgique, 2® édit., Bruxelles, 1884 ; — pe Va- REiLLEs-SoMMiÊRES, Les personnes morales, 1902 ; — Vauthikr, Elude sur les personnes morales, 1887 ; BoisteL, Philosophie du droit, t. II, jd. 23 et suiv. ; — - Saleilles, De la personnalité juridique. Histoire et théories, 1910 | — Planiol Dr. civ., 2® éd., t. I, p. 942 et suiv. ; ■“ Michoup, Da théorie de la personnalité morale, etc. (1906 et 1909) ; Capitant, Introd. à l’élude du droit civil, 3® édit., 1912 ; — Josseband, Essai sür la propriété collective {Divre du Centenaire, t. I, p. 957) ; — Hauriou, Principes de droit public, 2® éd., ch. II, p. 41 etsuiV.; — Ducrocq, De la personnalité civile de l’État d’après les lois cibiles et adminis-^ tratives de la France, 1894. — Colin et Capitant, Dr. civ., 2^ éd., t. I> p. 653.

PRINCIPES GÉNÉRAUX DE l’ORGANISATION ADMINISTRATIVE 27

Théorie de la réalité des personnes morales. — Une doctrine considère les personnes morales comme des êtres naturels, nullement fictifs. Soutenue d’abord en Allemagne par le professeur Beseler, cette thèse a été développée depviis lors par le professeur Gierke avec un grand luxe d^ arguments.

Toute association, dit-on, tout groupement d"* efforts ou d’intérêts constitue immédiatement un être distinct des êtrc^groupés ou associés. La loi peut frapper cet être d’incapacité comme jadis on frappait d’incapacité l’esclave ; la loi, alors, sera peu libérale. Mais la loi la moins libérale ne peut pas faire que cet être n’existe pas : « Il est incontestable, dit notre collègue Hauriou, qu’une association, un établissement, une fondation, lorsqu’ils ont fonctionné pendant un certain temps, prennent aux yeux de tous une personnalité dé fait. Une société de coursés, une société de patronage, une société de secours mutuels ne sont plus, au bout de quelques années, des comités composés de tels où tels membres ; ils sont la société, le patronage, la mntüélle... ïî ne faut pas dire qu’ils sont devenus des êtres abstraits ou fictifs, cat ils ont une réalité concrète, ils ont un local, un mobilier, un budget, un personnel, ils existent dans la pensée de tous ceux qui les connaissent ou qui y collaborent ». Voilà le principe.

Quand il s’agit de tirer les conséquences de cette manière de voir, on n’est plus d’accord. Les uns concluent à la capacité des associations dans tous les cas où elle n’est pas niée par la loi. Les autres concluent seulement que la personnalité que les associations ont en fait devrait, dans une législation idéale, leur être reconnue en droit, sans conditions.

Je Croîs que l’une et l’autre conclusions sont fausses, parce que faux est le raisonnement d’où elles sont déduites.

Dire « toute association, dès qu’elle est constituée, est un être réel », c’est pboclamer l’évidence, si par le mot être on veut désigner simplement une chose qui existe. C’est une pétition de principe, si l’on veut entendre par ce mot un individu distinct des membres de rassociâtion et occupant, aü point de vue du droit, la même place que les personnes naturelles.

Que l’on conçoive, sans fiction, l’association comme distincte de ses membres avant que la personnalité morale lui soit attribuée, cela est simple ; mais que cette collectivité puisse, sans fiction, jouir des avantages des personnes, c’est ce que je n’aperçois pas. Il ne me semble même paS que le doute puisse exister si l’on a soin de définir les termes qu’on emploie. Le mot « personne » est fait pour désigner les hommes, en tant que sujets de droits. Admettre qu’autre chose qu’un homme aura ce même rôle, c’est feindre que cette chose soit