CHAPITRE PREMIER

Il faut s’arrêter, au contraire, à la nature des concessions d’occupation du domaine public que peuvent accorder les administrations chargées de pourvoir à son entretien.

§ 4. — Des occupations temporaires du domaine public

Caractère des permissions d’occupation temporaire du domaine public. — L’administration est chargée de la police du domaine public ; à ce titre, elle doit en assurer la libre disposition ; elle doit en empêcher l’usurpation ou l’abus.

Le pouvoir qui lui est conféré dans l’intérêt général n’implique pas cependant qu’elle sera contrainte de mettre obstacle à toute occupation privative du domaine. Il peut y avoir telle occupation qui ne gêne personne, et, quoiqu’elle ne rentre pas dans la destination habituelle du domaine, il est préférable pour tous qu’elle puisse être tolérée.

En quoi l’usage général du domaine est-il entravé par l’installation de cabines de bains sur le rivage de la mer, par l’installation de pontons, de bateaux-lavoirs, d’établissements de natation sur les bords des fleuves, par l’installation de conduites pour l’eau, le gaz ou l’électricité dans les sous-sols des rues ? Ce sont là des exemples qui pourraient être facilement multipliés.

L’administration gardienne du domaine public peut donc, cela est incontestable, se montrer tolérante à l’égard de ces usages privatifs. Mais qu’on retienne bien, pour résoudre les questions délicates auxquelles cette pratique donne lieu, que c’est seulement de tolérances qu’il s’agit ici.

De ce caractère résultent en effet d’importantes conséquences.

Pouvoir discrétionnaire de l’administration. — Exceptions qu’il comporte. — Nul ne peut, en principe, exiger que l’administration se montre tolérante ; il ne s’agit pas, en l’espèce, d’exercer un droit, mais d’obtenir une faveur. Contre le refus de permission opposé par

administrative chargée de l’entretien du domaine ejui a justifié la plupart det textes où le domaine public est envisagé comme propriété. Quand le décret di 16 décernbre 1811 a fait passer dans le domaine public départemental des route;

*^^t.ionales, a-t-il transporté au département le droit éventuel qu’avail 1 Etat à la propriété des terrains déclassés ? On en a douté jusqu’en 1871. même difficulté s’est élevée quand les départements ont déclassé leure routes pour en faire des chemins vicinaux. Des conseils généraux ayant voulu, dans Is déclassement, réserver le droit éventuel du département, leurs délibérations ont été annulées. V. supra, p. 456, ii. 1.

radministration, il n’y a aucun recours possible. L’administration" a, pour refuser, un pouvoir absolument discrétionnaire

Mais il y a lieu de rappeler ici une disposition législative destinée à mettre obstacle à tout refus capricieux ou arbitraire de l’administration. C’est l’article 98 de la loi municipale du 5 avril 1884. L’autorité compétente pour accorder ou pour refuser les permissions de voirie, c’est tantôt le préfet, tantôt le maire, suivant qu’il s’agit de telle ou telle portion de la voirie. On ne s’est pas défié des abus d’autorité des préfets ; mais on a craint à cet égard les refus arbitraires des municipalités ; aussi a-t-( n déclaré ce qui suit : « Les permissions de voirie à titre jirécairq eu essentiellement révocable sur les voies publiques ejui sont placées dans les attributions du maire, et ayant pour objet, notamment^ l’établissement dans le sol de la voie publique des canalisations destinées au passage ou à la conduite soit de l’eau, soit du gaz, peuvent, en cas de refus du maire non justifié par l’intérêt général, être accordées par le ])réfet ».

Ce que l’article 98 de la loi de 1884 exprime pour les canalisations d’eau et de gaz s’appliquerait évidemment, pour les mêmes raisons, aux câbles électriques.

Ces dispositions d’ailleurs sont exceptionnelles ; l’importance que présentent ces utilisations de la voirie dans l’intérêt du public les justifie pleinement. Mais cela ne change en rien le caractère des permissions accordées. Elles étaient et demeurent des actes par lesquels l’administration chargée de la police de la voirie déclare tolérer, comme non contraire à l’intérêt général, tel usage particulier du domaine public.

La permission d’occuper temporairement ne confère aucun droit réel. — De ce qu’il s’agit seulement d’une tolérance, je tire cette autre déduction : celui qui bénéficie d’une permission de voirie n’acquiert sur le sol aucun^droit réel. Il ne saurait opposer, aux voisins qu’il gêne indûment, la permission^obtenue. De ce que l’administration tolère qu’il occupe, ne résulte pas pour lui le droit de gêner personne. Ceux donc qui subiraient un dommage appréciable par suite de l’occupation même autorisée peuvent demander aux tribunaux judiciaires la réparation du dommage subi et la cessation de la gêne éprouvée

* V. entre autres affirmations de ce caractère discrétionnaire du pouvoir dont l’administration dispose à cet éaard, C. d’Ét., 19 mars 1880, Comp. centr . du. gaz, S. 81, 3, 67.

® V. Cass., 9 juin 1885, Yanduren, D. 85, 1, 445 ; S. 87, 1, 109 : « Attendu que les arrêtés administratifs qui accordent des autorisations de voirie... se bornent

Les tribunaux auront, à cet égard, un large pouvoir d’appréciation. Ils tiendront compte, pour évaluer s’il y a dommage illégitime et pour fixer le chiffre de la réparation, des usages locaux, du caractère plus ou moins normal de l’occuj^ation tolérée, du besoin auquel cette occupation répond. A vrai dire, il n’y a pas d’occupation qui ne puisse gêner quelqu’un. L’installation d’un ponton sur la Seine me gênera si je prétends pêcher à la ligne précisément à l’endroit où est ce ponton. Mais il y a des gênes dont on ne peut raisonnablement pas tenir compte * *.

Précarité des permissions de voirie. — Une tolérance administiative est nécessairement révocable et précaire, alors même qu’elle revêt la forme d’une autorisation expresse. Tels sont bien, en principe, les caractères des permissions d’occuj>atiün du domaine public.

Toutefois il faut se garder de tomber d’uii excès dans l’autre. C’est jiarce qu’elles peuvent être utiles, et quand elles ne peuvent ni entraver l’usage normal du domaine, ni en compromettre la conservation, que les persmissions de voirie sont des actes licites. Les accorder, c’est constater que ces conditions se trouvent remplies.

à constater qu'un intérêt public ne s'oppose pas à l' exécution des travaux projetés par le permissionnaire, mais qu'ils contiennent, à raison de leur nature, Ja réserve des droits des tiei's, et qu'ils ne sauraient faire obstacle à ce que le tiers qui se prétendrait lésé dans ses droits de propriété, de servitude et de possession ])ar les travaux établis en vertu d'un pareil acte porte la contestation devant la juridiction civile, seule compétente pour en connaître, etc... ». — W également Bourges, 8 juin 1892, Dupuij, D. 92, 2, 536.

* Ba mesure dans laquelle l'administration peut et même doit se montrer tolérante est élargie, parfois, j)ar les habitudes locales. Ce qui ne saurait être accepté en tel ou en tel lieu, le sera j)ar suite d'un usage traditionnel en tel autre temps ou en tel autre lieu. — C'est ainsi que l'usage fait considérer comme conlorme au droit l'occupation des trottoiiT; par les tables des cafés, l'occupation des parapets des quais par les bouquinistes ; le long usage, en l'espèce, est si bien considéré comme générateur de droits qu’on n'a pas trouvé surprenante la réclamation des bouquinistes du quai Voltaire demandant une indemnité à la Compagnie d’Orléans lorsqu'elle a temporairement pris possession des quais pour raccorder ses voies à la nouvelle gare centrale. Ces bouquinistes n'avaient évidemment aucun droit. — C'est encore ainsi cfu'à Paris, avant et après le 1®*“ janvier, on autorise l'installation de baraques de camelots sur les boulevards. C est ainsi enfin que, dans la plupart des villes, il y a telle place réservée à telle marchands forains et entrepreneurs de spectacles ou de jeux publics.

La gène temporaire résultant pour un voisin de l’occupation conforme aux labitudes locales ne saurait être la base d'une action en dommages-intérêts. Si cependant une autorisation nouvelle était donnée à des entrepreneui's de spectacles, cirques, ménageries, théâtres, musées ambulants, à l’effet d'occuper temporairement une place qui n'a jamais été soumise à un tel usage, il faudrait admettre sans hésiter que les tiers lésés peuvent se plaindre et obtenir non seuernen es dommages-intérêts pour la gêne éprouvée, mais en outre le déguerpissement de l'installation autorisée administrativement. La compétence pour connaître de ces réclamations appartient aux tribunaux civils

La domanialité publique — piiincipes génébaux

Quand cette constatation a été faite, Tadministration agirait arbitrairement si, sans y contredire, elle révoquait la permission accordée.

I.e retrait de la permission implique donc que cette permission constitue, par suite d’une circonstance nouvelle, une gêne pour la sécurité ou la liberté de la circulation, ou un danger jiour la conservation du domaine. Tout retrait qui n’aurait pas cette justification serait un acte arbitraire. On ne serait pas obligé d’y obéir ; on pourrait d’ailleurs en obtenir l’annulation par le Conseil d’État.

Cette solution suppose cependant que la permission ne constitue pas un acte illégal capable d’engager la responsabilité de la commune. Si le contraire était reconnu, le retrait de la permission redeviendrait non seulement possible, mais nécessaire

» Les conditions dans lesquelles on peut légalement révoquer une permission de voirie sent différemment appréciées par la juridiction administrative et par la Cour de cassation.

Autrefois, la solution administrative pouvait assez exactement se traduire comme il suit : les permissions de voirie ne peuvent être révoquées que dans l’intérêt de la sécurité ou de la viabilité (C. d’/ît., 4 janv. 1895, (ioz d’Agen, S. 97, 3, 21 ; C. d’Ét., 15 nov. 1895, Tenweron, S. 97, 3, 145). — La Cour de cassation s’en est rigoureusement tenue ù cette formule. l£lle a eu l’occasion de connaître de la question lorsqu’on a porté devant elle des recoui*s contre des contraventions faites à des permissionnaires pour refus d’obtenqîérer aux arrêtés de révocation. Dans les décisions Colette, 27 Juillet 1893 et liaoiil Joy, 3 août 1893, rapportées ensemble D. 1894, 1, 197, plus tard, -dans l’affaire Goret, 25 octobre 1900, 1, 302, la Cour affirme nettement qu’une permission ne peut être révoquée que dans l’intérêt de la viabilité et de la conservation du domaine.

La jurisprudence du Conseil d’État s’est cependant développée dans un sens plus libéral. C’était d’autant plus nécessaire que la concurrence des fournisseurs d’électricité contre les compagnies gazières multipliait les conflits entre les monopoles exigeants et les permissions hasardées.

Confiants dans la valeur des mots, des administrateurs diligents avaient cru n’encourir qu’une responsabilité insignifiante en accordant à des entrepreneurs d’éclairage électrique des permissions essentiellement précaires et révocables. « On verra venir les compagnies gazières, pensaient-ils î Si elles s’accommodent de la concurrence, les administrés en profiteront. Si elles se plaignent, on révoquera ». Malheureusement, les choses ne se passaient pas ainsi : les compagnies se plaignaient, certes, mais les permissionnaires s’arc-boutaient aussitôt derrière la jurisprudence ci-dessus rappelée. La révocation était tenue pour non avenue sous prétexte qu’elle n’était pas prononcée dans l’intérêt du domaine, et 1 ^^nulation des arrêtés révoquant les permissions était demandée au Conseil d Etat. Le Conseil aperçut le danger, et sans contredire, ainsi que l’explique très judicieusement M. Hauriou (notes dans le recueil Sirey sous les arrêts cités ci-après), il décida que les révocations n’étaient pas illégales, bien que n pas pour motif l’intérêt de viabilité, « lorsque le maintien des permissions retirées aurait eu pour effet d’engager la responsabilité pécuniaire des comrnunep consacrer une situation inconciliable avec l’autorité de. la chose fugée. ». Vo>% C. d^L, 10 juillet 1896, Colette, S. 1898, 3, 94 ; C. d’Ét., 27 déc. 1901, Pécard, S. 1902, 3, 33 ; et C. d’Ét., 6 juin 1902, Goret, S. 1903, 3, 65. .

Il faut approuver ces solutions. Sans doute, les révocations arbitraires, qui auraient pour but, par exemple, d’obtenir des permissionnaires ^

qu’on ne jeur gvait pas d’abord ipiposés, ne sauraient être tolérée^. Mais i ^ t

La stabilité de fait des permissions de voirie a même conduit radministration à admettre, de jilus en plus fréquemment, la possibilité de concessions contractuelles d’occupation du domaine. Cest ainsi que les permissions d’utilisation des eaux des fleuves (prises d’eau) môme avant la loi du 17 octobre 1919, ont souvent été accordées pour un temps donné, et subordonnées contractuellement à des redevances pécuniaires, ainsi qu’à des conditions avantageuses aux administrations concédantes.

Redevances exigibles en retour des permissions d’occupation temporaire du domaine. Une tclérance de l’admiii’stration chargée de la police ne saurait légalement être vendue.

Il est interdit de chasser en temps prohibé ; concevrait-on que l’administration levât l’interdiction moyennant finance ? — Il est interdit de circuler la nuit en voiture, sans lanterne ; pourrait-il être admis qu’en payant une redevance on s’affranchit de cette interdiction ? Évidemment non. Ce qui est interdit dans l’intérêt de la circulation ou dans l’intérêt de la conservation du domaine ne doit pas pouvoir être toléré moyennant finance. — De deux choses l’une, en effet : ou bien il y a gêne et aucune permission ne doit être accordée ; ou bien il n’y a pas de gêne, et la permission accordée n’est que la constatation de cette absence d’inconvénient, constatation dont la conséquence naturelle est la liberté d’occuiier.

C’est pour ces motifs, que jusqu’à l’année 1872, l’administration de la marine s’est considérée comme sans droit à l’effet d’exiger des redevances en retour des autorisations qu’elle donnait soit pour l’occupation des bords de la mer par des parcs à coquillages, soit pour l’installation de cabines de bains sur la plage '.

vraitîient déraisonnable qu’on put en même temps condamner la commune comme responsable d’une permission qu’on aurait dû refuser, et imposer au maire le maintien de cette permissicn, théoriquement révocable.

J estime même qu il faut faire un pas de plus. Si la permission peut être révoquée dès que son maintien engage la responsabilité de la commune, il faut tenir pour également valable la révocation intervenue avant qu’une décision judiciaire «lit établi 1 incompatibilité entre l’usage de la permission et les contrats antérieurement consentis. Si vous avez tort, il n’est pas juridique qu’on vous oblige à pereévérer dans votre erreur jusqu’à ce qu’un jugement l’ait affirmée. Il suffit do réserver au permissionnaire, victime de in révocation qu’il prétend arbitraire, la acuité d établir en justice que son retrait n’était imposé par aucun motif de droit. ...'î.® constate, pour compléter ces indications, que la jurisprudence admet sans ^ ^ révocation des permissions soumises à des conditions, si lesdites

o'’ Observées. V. C. d’Ét., l«r juillet 1898, Brillouin,

S. 1900, 3, 87; C. d Ét., 22 janv. 1897, Gaz.de Saint-Amand, S. 99, 3, 13. On en oi ogiquement déduire que la permission donnée pour une durée limitée c.st frappée de caducité lorsque le terme est atteint.

* V. sur la légalité des redevances, Cass., 11 août 1891, Georgi, D. 92, 1, 545,

LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE — PRINCIPES OÉNÉRAUX 471

L^administration des ponts cl chaussées se montrait depuis longtemps moins scrupuleuse. Dès 1866, les permissions qu'elle accordait pour roccupation temporaire tlu domaine terrestre et du domaine fluvial étaient soumises à redevances. Des administrations municipales percevaient également des redevances pour les occupations du domaine dans les villes, mais elles y étaient autorisées par des textes A partir de 1872 pour le domaine maritime, à partir de 1881 pour le domaine relevant du ministère des travaux publics, ce qui était appliqué en fait devint hors de controverse en droit. On inscrivit dans les lois budgétaires (et on inscrit encore chaque année) la prévision des recettes à provenir des permissions d’occupation du domaine.

Cela est fort équitable. Ceux qui occupent peuvent dire, sans doute, qu’ils ne gênent personne, au moins par hypothèse. Il n’en est pas moins vrai que leur occupation privative constitue un avantage qui n'appartient pas à tout le monde. Ce n’est pas pour racheter les inconvénients de leur occupation, c’est pour compenser le profit qu’ils en retirent, qu’ils doivent, très légitimement, être astreints à une redevance.

Caractère juridique de la redevance. — Cette redevance, d’ailleurs, n’est pas une taxe. C’est le prix d’un service rendu ; c’est un loyer. Sans doute, il n’y a pas ici un bail du domaine public, avec toutes les conséquences attachées à ce genre de contrat '. L’administration ne s’engage pas à procurer au permissionnaire la jouissance privative

et la note sous le même arrêt dans S. 92, 1, 132. — Déjà, la loi de finances du 16tjuillet 1840 avait prescrit l’établissement de redevances au profit du Trésor en cas'fde concessions de prises d’eau sur les rivières ou canaux navigables. L’administration des domaines n’a jamais cessé d’affirmer la légalité des redevances perçues en retour des permissions d’occupation temporaire du domaine, et c’est sur son insistance qu’en 1866 l’administration des ponts et chaussées a consenti à porter à sa connaissance les demandes de pei'missions. — La prétention de l’administration des domaines était équitable, mais non juridique. Il ne suffit pas d’affirmer qu’on peut louer le domaine (car bien qu’on proteste contre l’idée de location, c’est bien, au fond, de location qu’il s’agit), pour qu’on ait ce droit. L’État n’est ni propriétaire, ni usufruitier du domaine, il en est seulement gardien. On a fort bien fait de céder législativement à la prétention de l’administration, et de généraliser ce qui existait déjà au profit des villes (loi du 11 frimaire an VII), et en matière de prises d'eau (loi de 1840, précitée), mais il fallait l’intervention du législateur pour que ces perceptions fussent légalement stipulées. — Dë Récy, Rép. Béquet, Domaine, n° 1072, t. XI, p. 256. — Déc. min. trav. pub.. 21 déc. 1866, 14 janv. 1867.

' L. du 11 frim. an VII, art. 7, § 3 ; — Loi du 18 juillet 1837, art. 31, § 7 ; — - L. du 5 avril 1884, art. 68, § 7.

^ Il ne faut pas qu’on dise : le domaine public ne peut pas se louer parce qu tl est inaliénable. Ce serait oublier que le louage n’engendre que des obligations et né confère aucun droit réel.

et paisible, pour un temps donné, de l’emplacement dont elle autorise l’occupation. L’administration autoiise seulement l’occupation qu’elle juge compatible avec l’usage normal du dcmaine, sous réserve du droit de révoquer la permission si cette compatibilité prend fin, et elle stipule en retour une rémunération conventionnelle. Son engagement n’est jias identique à celui d’un propriétaire qui loue son bien ; sa stipulation seulement ressemble à la stipulation d’un loyer.

Ce caractère de la redevance emporte un double corollaire : d’abord, c’est que, s’il est nécessaire que la loi ait consacré pour l’administration le droit de tirer de tels profits de sa tolérance, il n’est nullement obligé, comme cela a lieu pour les impôts, que la perception de ces recettes soit autorisée annuellement dans les lois budgétaires. En fait, ces ressources sont prévues dans les budgets ; j’ai même expliqué précédemment que c’était de là que l’on concluait à leur légalité ; mais leur légalité étant établie une fois pour toutes, l’autorisation de percevoir pourrait sans inçonvénient n’être pas mentionnée dans les lois de finances.

C’est, en second lieu, que les contrats par lesquels la redevance est stipulée sont des actes de gestion, et non des actes de puissance publique comme le serait l’établissement de tarifs d’impôts. Il en sera ainsi même au cas où la redevance serait fixée d’avance par un tarif, comme cela a lieu pour l’occupation des trottoirs par les étalages ou par les tables des cafés, ou pour les distributions d’énergie électrique ‘.

* I.’administration de l’IZnregistrenient tire une troisième conséquence de la réssemblance que ncus signalons entre les redevances pour occupation de la voie publique et des loyei*s ; elle réclame la taxe des baux sur les actes par lesquels ces redevances sont stipulées. Cette manière de faire ne me paraît pas critiquable quand il s’agit bien de redevances pour occupations anormales : je ne désapprouve pas l’application qui en a été faite aux concessions d’emplacements pour chalets de nécessité (9 juin 1891, Journ. de Venregistr., n° 23957), ou aux inscriptions en mosaïque sur les trottoirs (30 nov. 1874, Hép. de Venregistr., v® Concession, n® 9), ou à la location de baraques ou d’emplacements pour la vente de comestibles à la criée (solution de l’administration, 28 juill. 1888, 2 mai 1889, Rép. Garnier, n® 7291). Mais le droit ne serait pas dû s’il s’agissait d’abonnements pour taxes de stationnement et d’amarrage, c’est-à-dire de péages mis pour condition à l’occupation normale du domaine public.

administration ne paraît pas avoir fait cette distinction : une circulaire du 1001 rappelle que les actes < doivent être enregistrés dans les vingt jours, par application de l’art. 78 de la loi du 15 mai 1818 », et comme le droit exigible pour cet enregistrement ne figure dans aucun tarif, le taux du droit se déterminera, dit-on, par analogie. Or, la loi de 1818 dont on veut faire ici l’application dit seulement que les droits du timbre et d’enregistrement atteignent les actes des autorités administratives qui emportent transmission de jouissance ». — eu “On ire que 1 abonnement à la taxé d’amarrage des bateaux ou au droit oe stationnepient pour Içs yojture^' « emporte transmissîQn 4e jguissance » ?

La domanialité publique — principes généraux

Quotité de la redevance, - En principe, Tadministration peut fixer comme elle l’entend la quotité des redevances tpi’elle réclamera en retour des permissions d’occupation de la voirie.

Une exception importante est faite à cette règle au profit des distributions d’énergie électrique.

Le législateur a tenu à réserver, ilans une certaine mesure, la liberté de cette industrie. La loi du 15 juin 1906 défend de constituer indirectement des monopoles pour le transport d’électricité, sous réserve de la force destinée à l’éclairage public. De plus, afin de développer l’utilisation de l’énergie électrique, on interdit aux administrations gardiennes du dommage de subordonner à des redevances excessives les permissions ou concessions accordées. Le taux des redevances exigibles, variable selon l’importance des villes, est fixé par le règlement d’administration publique du 17 octobre 1907 ‘.

N'y a-t-il pas là un véritable abus de lan^aj^c ? C'est de la destinatioïi même du domaine public, c'est-à-dire de la loi, que résulte, pour chacun de nous, la faculté de circuler en bateau sur le fleuve, ou en voiture sur le chemin. Ca subordination de l'exercice de ces droits au paiement d'une taxe n'est ni une faveur que nous fait l'administration, ni • une jouissance qu'elle nous transmet ». L'assimilation qu'on a faite n'existe pas.

Dans le cas ci-dessus énonce, l'administration réclame un droit qui n'est pas dû. Klle fait le contraire en n'assujettissant pas à la taxe les permis de stationnement accordés aux étalagistes, limonadiers, restaurateurs. V. Trib. Seine, 27 mai 1876^ Journ. de l'enregislr,^ n^ 20119. Cette décision ne saurait être approuvée. L'occupation des trottoirs par les cafetiers a le même caractère que l'occupation des places publiques par les chalets de nécessité. Le tribunal s'est laissé influencer par cette considération singulière que les occupations concédées aux limonadiers sont tariféesy ce qui donne aux redevances le caractère de taxes municipales. Il n'y a là qu'une apparence. Le tarif n'est en l'espèce que l'indication préalable des loyers demandés. — I/existence du tarif n'implique pas qu'on puisse exiger la permission d'occuper.

^ Aux termes de la loi du 15 juin 19015, la distribution d'énergie peut se faire sous l'une de ces trois formes : permission de voirie, concession simple, concession déclarée d'utilité publique.

La permission ne comporte aucune condition relative à l'exploitation ; elle est normalement illimitée ; elle est révocable dans les conditions précédemment indiquées (v. note 1, p. 469).

La concession simple est subordonnée à un cahier des charges : elle est faite pour un temps déterminé ; elle n'est révocable, même dans l'intérêt du domaine, que sauf indemnité.

La concession déclarée d'utilité publique emporte en outre le droit d'exproprier ; elle implique l'utilisation de servitudes administratives spéciales (art. 12). Les dispositions ainsi résumées semblent raisonnables. Par ses détails, malheureusement, la loi qui les contient engendre d'inextricables difficultés. Voici les deux principales :

1® Il est dit qu'une permission ou ccmcession ne peut faire obstacle à ce qu'il soit accordé des permissions ou concessions d des concurrents, sous réserve que ceux’-ci n'auront pas des conditions plus avantageuses Lorsqu'une permission a été accordée, il ost çncore possible d'occorder une concession, puisque cellç-ci est

Comparaison entre les permissions de voirie et les droits d’occupation résultant des concessions de travaux publics. — Le domaine public peut être occupé privativement non seulement en vertu des permissions de voirie dont il vient d’être parlé, mais encore en vertu des concessions de travaux j)ublics en vue de l’aménagement de la voie ou de son utilisation pour certains services publics.

On verra par la suite que les concessions de travaux publics sont des contrats par lesquels l’administration charge un entrepreneur ou une compagnie d’exécuter un travail d’intérêt général, et l’en rémunère en lui accordant l’exploitation pendant une durée déterminée et à des conditions prévues. L’entrepreneur qui se charge d’installer un tramway électrique, ou bien une canalisation pour l’eau ou le gaz, fait les frais de premier établissement ; il en est payé par l’exploitation des transports, de la vente de Tenu ou de la fourniture du gaz pendant n années. Il travaille pour le compte de l’administration qui restera d’ordinaire, en fin de contrat, propriétaire des appareils établis ; et il exploite comme exploiterait l’administration elle-même, puisque c’est, par hypothèse, pour la constitution d’un service d’intérêt général que la concession lui a été accordée.

Le régime des concessions de travaux publics sera l’objet de développements dans un chapitre ultérieur. .Je veux seulement établir ici un parallèle entre les peiTnissions de voirie et les concessions. Aucune confusion ne semble possible entre elles : elles répondent à deux catégories juridiques différentes.

I..a concession est essentiellement un contrat synallagmatique. L’ad-

forcémeiit subordonnée à des conditions moins avantageuses. Aïais l’inverse n’est pas vrai. I.e fait d’accorder une concession fait obstacle à ce qu’il soit accordé des permissions, puisque celles-ci, excluant tout cahier des charges, seraient nécessairement plus avantageuses, he texte nous conduit ainsi au contraire de ce qu’il paraît exprimer.

2° L, art. 26 de la loi respecte dans leur intégralité les anciennes concessions. Or, quelques-unes d’entre elles, sans instituer un monopole, subordonnaient 1^ concessionnaires à des redevances qu’on ne pourrait plus leur imposer aujourd hui (Règ. d admin. pub. du 17 oct. 1907). — A. l’encontre de ces anciennes concessions, des concessions nouvelles peuvent-elles être accordées ? On n’en

tarif réduit sans se heurter aux anciens titres maintenus ; on n en peut accorder au tarif des anciens titres sans se heurter au règlement du 7 octobre 1907. Voici donc la loi, faite pour éviter les monopoles, qui en crée précisément dans les cas où les anciens contrats avaient stipulé la liberté I J ajoute ici deux indications qui ne ressortent nullement des textes, mais qui ont été admises par la section des travaux publics du Conseil d’État chargée de préparer les règlements d’administration publique en vue de leur application : c es que es concessions simples, aussi bien que les concessions d’utilité publique, rentrent dans la catégorie juridique des contrats de travaux publics. — C’est, en outre que, malgré la disposition de l’art. 9, limitant les avantages que l’admipeut stipuler des concessionnaires, on doit tenir pour valable la clause attribuant au concédant, en fin de contrat, les canalisations établies.

LA DOMANIALITÉ PUDLIQUL PRINCIPES OÉNÉKAUX

miiiislration est engagée pour un temps déterminé ; pour le même temps, le concessionnaire est lié env'crs elle. Les conditions de Toccupation, la rémunération du concessionnaire sont spécifiées dans un cahier des charges. On y précise ce qui sera fait par le concessionnaire ; on y dit s’il sera subventionné, ou s’il paiera une redevance ; les deux solutions sont en effet possibles, selon l’importance relative des travaux à faire et des services à exploiter. Si l’exploitation ne suffit pas à rétribuer les travaux, l’administration prend une part des frais à son compte (Ex. : les concessions de chemins de fer). Si l’exploitation rapporte plus que l’amortissement et l’intérêt des sommes dépensées pour les travaux, c’est le concessionnaire qui s’engage à payer une redevance (Ex. : les concessions gazières, en général).

Les concessions contiennent toujours des stipulations en faveur du public, en vue de limiter et de réglementer l’exploitation, qui, sinon en droit, du moins en fait, aboutit le plus souvent au monopole. On conçoit bien en effet des concessions concurrentes, mais la concurrence en ces matières, quand même on la réserve, n’est jamais bien sérieuse. Les concurrents s’écrasent ou s’accordent. S’ils s’écrasent, le survivant dans la lutte est maître des prix. S’ils s’accordent, c’est le public qu’ils écrasent.

La permission de voirie n’est jamais un contrat. C’est un acte unilatéral, émanant de l’administration seulement ; de la part des autorités qui l’octroient, elle n’est que la promesse d’une tolérance, de police. Normalement, elle ne devrait être subordonnée à aucune redevance. .J’ai dit qu’on avait cependant admis le contraire dans l’intérêt des villes ; mais la redevance représente toujours ici le loyer de la place occupée et jamais une part des bénéfices réalisés. En principe, d’ ailleurs, jamais une permission de voirie ne doit être octroyée pour permettre une exploitation au regard du public

‘ Ceci est spécifié en termes excellents dans une grande circulaire du ministre de l’intérieur du 15 août 1893. Dans cette instruction, une distinction est faite entre les cas où il convient de donner des concessions régulières et ceux où il peut être accordé de simples permissions précaires et révocables. « Lorsqu’un particulier, y est-il dit, demande à établir sur une voie publique quelle qu’elle soit, de grande ou de petite voirie, des ouvrages permanents destinés à un ouvrage collectif, pour faire commerce de leur exploitation, l’autorité compétente n’a plus seulement à examiner la question de savoir si l’existence de ces ouvrages est compatible avec l’utilisation normale du domaine public ; elle doit examiner, en outre, si l’installation demandée n’est pas de nature à créer à son auteur une situation privilégiée en laissant le public sans garanties contre ses exigences. Dans l’affirmative, elle doit pi'endre les précautions nécessaires pour que les avantages offerts par l’exploitation dont il s’agit soient assurés, aussi largement et aussi équitablement que possible, à tous ceux qui seraient en situation d en profiter. Il ne suffit plus dès lors d’une simple permission de voirie qui ne pour-

La permission de voirie n’étant pas un contrat, le permissionnaire n’est pas lié. Il n’est soumis à l’observation iraucun cahiei des charges. La permission est (pielcpiefois accordée sans limitation de durée. Elle est essentiellement précaire, elle est toujours révocable dans l’intérêt de la conservation du domaine.

Comparaison entre les permissions d’occupation et les permissions de stationnement. - En parlant, jusqu’ici, des permissions de voirie, ' j’ai supposé qu’il s’agissait d’autorisations d’occuper le domaine public d’une manière non conforme à sa destination. J’ai cité comme exemples les canalisations, les installations de cabines, de pontons, de bateaux-lavoirs, les terrasses des cafés ; je pourrais ajouter les dépôts de chaises à louer sur les promenades, les kiosques à journaux, les buvettes installées sur la voie publique, les dépôts temporaires de matériaux, etc... Rien de tout cela n’est contraire à la destination du domaine, mais le domaine n’est fait pour rien de tout cela. Il s’y prête, mais il n’y est pas destiné. Ce sont des occupations privatives anormales de la voie publique.

D’autres occupations également privatives sont au contraire conformes à la destination du domaine. Tels sont l’occupation des places sur un marché, le stationnement des bateaux dans un port, le stationnement des voitures dans la rue, etc.

Ces occupations privatives, qu’à la rigueur on pourrait toutes englober sous le nom de siationnemenis temporaires, sont libres, mais dans les grandes villes, elles sont ordinairement subordonnées à des redevances.

Or, les caractères juridiques de l’occupation et de la redevance sont ici très différents de ce qu’ils étaient tout à l’heure.

Le stationnement, d’abord, est un droit pour tous. Tout marchand a le droit de prendre une place au maiché, toute voiture de louage a le droit de se placer à la file de la station, toute barque a le droit

rait régler que les conditions de l’occupation du domaine public, abstraction faite de 1 exploitation des ouvrages autorisés. I. 'autorisation doit être donnée par un acte de concession qui réglemente cette exploitation et qui en fixe le tarif maximum. Une telle procéclure est particjilièrement nécessaire lorsqu’il s agit dune distribution de lumière au moyen de canalisations souterraines ou de conducteurs aériens établis sur la voie publique ».

Ces dispositions en tous points excellentes doivent encore être oliservées. epeiidant, il faut bien reconnaître que des exploitations peuvent être constituées aujourd hui pour la distribution de l’énergie électrique à l’aide de simples ^rmissions de voirie, laissant le public désarmé en face des permissionnaires. Cela résulte des termes employés par l’art. 5 de la loi du 15 juin 190G, puisqu’il interdit de prescrire, dgns les permissions « Jes conditipps commerciales de l’exploitation », '

de s’amarrer dans le port. Il ne s’agit plus d’une faveur dont on jouit, d’une tolérance dont on a le bénéfice, il s’agit d’un droit dont l’exercice seulement peut être réglementé.

Il ne saurait plus alors être question ni du caractère précaire de l’autorisation, ni de son retrait possible, ni des inconvénients qu’elle peut présenter à l’égard des voisins. L’occupation est ici l’usage normal et régulier de la voirie.

Quant à la redevance, est-elle possible ? N’est-il pas contraire au droit de faire payer l’usage du domaine ? Nullement ; mais la redevance présente alors les caractères d’un impôt.

On peut toujours, par la loi, subordonner l’utilisation du domaine au paiement d’un péage. Autrefois, c’est ainsi que l’on construisait les routes. Au xix® siècle encore, c’est ainsi ipi’on a construit un très grand nombre de ponts. On juge aujourd’hui t|ue le système du péage est non pas illégal, mais inopportun.

Les péages ne se sont maintenus tpie dans deux hypothèses :

quand leur perception est tellement facile (ju’elle ne saurait gêner ; 2° quand il s’agit d’occupations privatives dont la gratuité serait peu équitable puisqu’il y a avantage particulier pour celui qui occupe temporairement .

La première condition se rencontre en matière de chemins de fer, et c’est encore par des péages que la construction des voies ferrées est payée. Le transport par wagons ne peut être gratuit. Rien n’est plus simple que d’ajouter au tarif du transport le péage pour l’utilisation de la voie ferrée ; les deux choses sont confondues dans le prix du billet de chemin de fei .

Le second cas où il subsiste des péages est celui des stationnements sur le domaine public. Les péages portent ici des noms spéciaux : droit de place, dioit d’amarrage, droit d’attache, etc.

Comparons ces droits aux redevances exigées pour occupations anormales du domaine. Nous constatons entre les deux genres de perceptions toutes les différences qui peuvent séparer un loyer d’un impôt :

1° Les taxes sont fixes ; les loyers, sauf exception, sont au gré des parties.

2° Les taxes sont exigées par voie d’autorité ; les loyers sont perçus en vertu d’une convention.

30 Les taxes doivent être non seulement conformes aux lois, mais en outre elles doivent être votées annuellement. Les loyers peuvent être prévus dans le budget des recettes, comme on y inscrit les recettes à provenir de l’exploitation du domaine privé ; mais il n’est pas besoin, pour les percevoir, d’autorisation budgétaire annuelle.

478 LIVRE II TITRE PREMIER SECTION lîî CHAPITRE PREMIER

40 I.es taxes peuvent être mises en ferme K On ne peut pas mettre en ferme, au contraire, le droit de concéder des autorisations d^occupations anormales de la voirie. I^^administration ne peut pas transmettre à quelqu'un la faculté d^exercer ses droits de police et de se montrer tolérant, moyennant finance, sur leur exercice.

5^ Les tarifs des taxes peuvent être modifiés à toute époque par les autorités compétentes. Les taux des loyers, alors même qu’ils auraient été fixés d’après des tarifs votés, ne peuvent être modifiés en cours de bail sans la bonne volonté de l’occupant

6^ La concession à titre de location donne lieu à la perception du droit d’enregistrement. Si l’on suppose que les taxes de stationnement sont perçues à tant par année, cela constitue un abonnement pour le paiement de l’impôt, et non un loyer ; il n’y a pas lieu au droit de bail

Critérium par lequel on distingue les occupations temporaires des stationnements. — La comparaison que je viens de faiie montre à quel point il importe de ne pas confondre les permis de stationnement subordonnés à des taxes, et les concessions d’occupation temporaire

1 La ferme est un mode de perception encore assez fréquemment employé pour les impôts communaux, Klle consiste dans rattribution à un adjudicataire, moyennant un prix forfaitaire, de tous les droits à percevoir et de tous les pouvoirs à l^effet d'exercer la perception. — On peut ainsi affermer et l'on afferme ordinairement les droits de place sur les marchés découverts ou les droits d'attache sur les marchés aux bestiaux.

^ J'explique ceci par un exemple : les tarifs des droits de stationnement des voitures peuvent toujours être modifiés. Sans doute, en pratique, ces tarifs peuvent être votés et homologués pour une certaine période et on ne les modifie pas en coui's de période. Mais outre que cette indication d'un terme n'est nullement nécessaire, ce terme, s'il est indiqué, ne lie pas les autorités qui ont voté et homologué le tarif.

Si nous supposons au contraire qu'un particulier ait demandé et obtenu la concession de 100 mètres de terrain sur la plage pour y installer des cabines et que cette concession lui ait été accordée pour cinq ans à raison de 1 franc le mètre, il ne saurait dépendre de l'administration de décider au bout de deux ans que désormais elle exigera 2 francs par mètre. La précarité de la concession ne saurait fournir d'argument en sens contraire, puisque nous avons vu qu’il faut l'entendre en ce sens que l'administration ne peut retirer la permission qu en invoquant les nécessités nouvelles de la destination ou de la conservation du domaine public.

L administration de l’Hnregistrement perçoit le droit de bail sur la location d emplacements dans les halles. Cela paraît juste parce que la concession d'une case à la halle est la location d'une véritable boutique (V. Cass,, 12 mai 1875, Ville de Paris^ S. 75, 1, 327). En doit-il être de même de la concession d'un emplacement sur une place publique de village, où se tient le marché, conformément a 1 ^age ? Je ne le pense pas. Ici, il y a stationnement sur le domaine public conformément à sa destination. Dans l'autre cas, il y a occupation du domaine privé communal, V. sur le caractère des droits de place, Cass, civ., 18 oct. 1904, Lauergne, S> 1908, 1, 234..

LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE — PHINCIPES GÉNÉRAUX 479

accordées moyennant loyer. I.a confusion n^est pas possible, sans doute, entre une occupation de longue durée, — par exemple Tinstallation d’un ponton ou la construction d’une buvette en plein vent, — et un stationnement passager, comme l’amarrage d’un canot ou le stationnement d’une voiture. Mais dès qu’il s’agit d’une occupation passagère ou d’un stationnement de quelque durée, la ressemblance peut entraîner la confusion. Entre l’installation des fleuristes sur le quai aux fleurs et l’établissement des étalages sur les trottoirs, y a-t-il une différence juridique si évidente ?

Le critérium auquel il faut s’attacher pour distinguer l’occupation temporaire du stationnement, c’est que le stationnement est conforme à la destination de la voirie ; c’en est une occupation normale. L’occupation temporaire est anormale ; sans doute elle ne saurait être contraire à la destination du domaine, mais ce n’est pas en vue d’une utilisation de ce genre que le domaine existe *.

§ 5. — Divisions dont le domaine public est susceptible

Certaines des dépendances du domaine public sont telles par leur nature. D’autres n’appartiennent au domaine public que par leur destination essentielle.

* Il y a lieu de rapprocher de la dislinclioii faite cuire les occupations diverses dont le domaine est susceptible une tlistinclicn d'une autre nature que la fiscalité de l’administration des Domaines a engendrée.

L’article 7, § 3, de la loi du 11 frimaire an Vil classait dans les recettes dos communes « le produit de la location des places dans les halles, marchés et chantiers, sur les rivières, les ports et les promenades publiques, lorsque les administrations auront reconnu que cette location j>eut avoir lieu sans gêner la voie publique, etc. ». — On comprend évidemment dans cette expression les permis de stationnement. Y doit-on comprendre de môme les concessions d’occupation du domaine public ‘? L’administration de l’Lnregistrement invoquant l’expression restrictive ' locations de places », a revendiqué pour le Trésor la perception des « locations proprement dites », et des autorisations < emportant au profit du permissionnaire concession privilégiée et, à l’encontre du domaine public, déclassement temporaire ».

Cette prétention ne repose sur aucun fondement juridique. Il n’existe pas de « locations proprement dites » du domaine public. S’il en existait, on reconnaîtra qu’il est au moins singulier de prétendre que les mots locations de places employés par la loi de frimaire an VII ne s’appliquaient qu’mzx locations qui n’étaient pas des locations proprement dites. Quant à l’expression « concessions emportant, au profit du permissionnaire, concession privilégiée, » on peut dire qu’elle s’applique à toutes les concessions anormales, à toutes les permissions d’occupation temporaii’e. ...

Les représentants du Domaine n’ont pas osé aller jusque-là ; il eût été vraiment absurde de soutenir qu’en parlant de « locations » le législateur avait voulu exclure précisément ce qui y ressemble et désigner seulement les « permis de

480 LIVRE It TIThE PREMIER SECTION III CHAPITRE PREMIER

Le domaine public naturel comprend : la mer territoriale et ses rives, les fleuves et les rivières.

Le domaine public artificiel comprend : les routes et chemins, les canaux, les ports, les voies ferrées.

Cette division entre le domaine naturel et le domaine artificiel n’est intéressante qu’à un point de vue ; c’est quand il s’agit de fixer les limites séparatives du domaine public et des propriétés privées.

I^es actes par lesquels ces limites seront déterminées ne seront pas, pour les deux parties du domaine, de la même nature juridique.

Quand il s’agira de fixer les limites du domaine public artificiel, œuvre de l’homme, c’est par voie d’autorité que l’administration procédera. Autrement dit, l’administration déterminera où elle entend que le domaine finisse, quitte à indemniser ceux qui, dans la constitution de ce domaine, verront absorber leur propriété.

Quand il s’agira du domaine naturel, l’administration aura un rôle différent ; elle dira jusqu’où la nature prolonge le domaine. Qu’appelle-t-on rivage de la mei', qu’appellc-t-on lit du fleuve ? C’est par des phénomènes naturels que les limites seront ici fixées, et la fonction de l’administration consistera non plus à les déterminer, mais à les constater. Il résultera de là des conséquences très différentes quant aux droits des riverains du domaine, et quant aux recours par lesquels ils pourront se pourvoir contre l’acte de délimitation.

Pour exposer les règles applicables aux différentes parties du domaine, au lieu de la distinction entre le domaine naturel et le domaine artificiel, c’est une autre division qui s’impose. Il convient d’étudier successivement : le régime de la voirie terrestre ; 2° le

régime du domaine maritime ; 3° le régime des eaux courantes.

stationneiîieut »,. L,a loi du 18 juillet 1887 d’ailleui's, voulant éclaircir les dispositions de la loi de l’an VII, s’exprima de telle manière cju’il ne fût plus possible de restreindre aux droits de stationnement l’avantage fiscal accordé aux communes. Son article 7 classe parmi les recettes des communes non plus le produit des « locations de places », mais « le produit des permis de slationnernent et de location sur la voie publique, etc.