CHAPITRE PREMIER
ils n^ont pas de droits de contrainte. L’État, qui a ces droits, ne les tient pas de sa seule personnalité si cette personnalité n'est que V assimilation fictive à une personne naturelle. Le fait qu’on le regarde comme une personne ne peut lui attribuer que les droits des personnes. Les auteurs dont je refuse de suivre le sentiment le sentent bien ; non contents de la fiction qui fait de la collectivité un être moral, c’est-à-(4jre un individu, ils y ajoutent une autre fiction plus compliquée donnant à cet individu une personnalité plus étendue. Ils expriment cela en disant que l’État est une personne publique.
Si vous vous bornez à reconnaître à l’État les attributs ordinaires des personnes, objectons-nous, la fiction de personnalité est commode et simple ; on comprend clairement ce qu’elle veut dire ; mais elle n’a pas d’application possible quand il s’agit d’expliquer les actes de souveraineté. — Si vous tenez au contraire à étendre la fiction de personnalité aux actes de souveraineté, vous êtes obligés de la dénaturer ; pourquoi alors y avoir recours ?
Au lieu de dire État personne privée. État personne publique, il est infiniment plus simple de dire État personne et Puissance publique. Les actes de gestion sont faits par les fonctionnaires représentants juridiques de l'État personne ; les actes de l’autorité sont accomplis par les fonctionnaires détenteurs de la puissance publique
'it § 4. — Théorie des fonctions publiques
Que faut-il entendre par le terme fonctionnaire public ? Cette expression se retrouve fréquemment dans les textes ; pour chaque texte elle a un sens particulier ordinairement assez clair ; mais ce sens n’est pas toujours le même, et du rapprochement de ces divers sens^particuliers, nous ne pouvons déduire aucune définition générale.
Il est impossible de trouver un signe caractéristique qui permette de définir exactement le fonctionnaire et la fonction publique : cela
1 La négation de la « personnalité publique de l’Êtat » est en harmonie avec l’idée qu’il faut tenir l’État non pour un but, mais pour un moyen. Cf. de Ried- MATEN, préface de BluntscMli, Théorie de VÊtat, p. xx et xxiv. Elle s’écarte, au contraire, de la thèse même dont Bluntschli fait la base de sa théorie de l’État. Le savant maître présente en effet l’État comme un être vivant, et par suite organique. Sans doute, il n’y voitpasune production delà natui'e (Naturgeschopf); il a même soin d’annoncer que Sa manière de parler n’est que l’expression des analogies qu’il aperçoit entre l’État et les être vivants (corps, esprit, volonté, organes, etc.). Ces analogies le conduisent cependant à faire de la personnification de l’État la base du droit public.
tient à T extrême variété des fonctions et des conditions dans lesquelles elles s^ exercent. Bornons-nous à prendre ces expressions dans le sens courant que tout le monde leur donne. Disons que les fonctionnaires sont, en général, et sauf exception, ceux qui, ayant accepté une nomination de ^administration à un poste déterminé, collaborent d^une manière continue à la gestion de la chose publique ^
Il y a des fonctionnaires de carrière, comme les préfets, les juges, les professeurs, les officiers, et des fonctionnaires par occasion, comme les maires ; il y a des fonctionnaires nommés et des fonctionnaires élus ; il y a des fonctions rétribuées et des fonctions gratuites ; il y a des fonctions temporaires et des fonctions viagères ; il subsiste même dans une certaine mesure des fonctions perpétuelles en ce sens au moins que le droit attribué à leur titulaire de présenter son successeur les fait apparaître, en fait, comme éléments de patrimoine aliénables et transmissibles : ce sont les offices. Les offices, d^ailleurs, échappent aux règles ordinaires des fonctions publiques ; le droit qui leur est applicable est un droit à part.
Les questions générales qui s^ élèvent au sujet des fonctions publiques, questions de principe ou questions de pratique, sont fort nombreuses. expose les principales d’entre elles dans l’ordre suivant :
