LIVRE PKEMIEK — ‘ CHAPITKE PREMIER

de service public soit au louage de service, soit au mandat, — ou bien encore à un contrat de puissance publique, acte sui generis.

La plupart des auteurs qui ont le plus récemment écrit sur la question (notamment MM. Esmein, Hauriou, Duguit, Jèze), tiennent la fonction publique pour un statut légal toujours créé par un acte unilatéral d’autorité.

Je crois que ces deux théories pèchent par excès de généralisation. L’observation nous conduit à les combiner l’une avec l’autre en faisant, entre les fonctions publiques, des distinctions nécessaires.

Théorie de la « situation contractuelle ». — Nous ne pouvons pas admettre qu’un juge, qu’un préfet, qu’un commissaire de police, soient investis de leur fonction par un mandat ou par un louage de services.

De tels contrats impliquent une relation juridique entre deux personnes. Quand un fonctionnaire est désigné conformément à la loi pour exercer telle ou telle part de l’autorité, par exemple pour rendre la justice, cette désignation n’implique pas un lien juridique entre la personne Etat et ce fonctionnaire. Sans doute cette nomination, si elle est accompagnée de la fixation d’un traitement, fera du fonctionnaire le créancier de la personne Etat, mais cela n’est, pas essentiel. Supposons une fonction gratuite comme celle de juge suppléant ; en quoi y peut-on voir un contrat entre la personne Etat et le fonctionnaire ? La nomination d’un juge suppléant n’implique pas plus un contrat que l’attribution à quelqu’un d’une dignité, par exemple de la croix de la Légion d’honneur ou des palmes académiques.

La fonction publique ne résulte pas davantage d’un « contrat de droit public ».

Que peut signifier cette expression « contrat de droit public »? Tout contrat suppose deux personnes ; la personne Etat cette fois encore serait donc partie dans toute nomination de fonctionnaires. On dit : le consentement des deux parties est la base du contrat ; le consen-

Jurid. adm., 2® éd., 1896, t. I, p. 618. — Dareste, Just. adm., 2® éd., 1898, p. 388 et suiv. — Hauriou, notes du Rec. Sirey, 92, 3, 17 ; — 92, 3, 65 ; — 94, 3, 33 ; — 99, 3, 105, etc. — Nézard, Théorie juridique de la fonction publique (thèse 1901). ■ — Kammerer, La fonction publique d’après la législation allemande (thèse 1898). ■ — Chante-Grellet et Piciiat, v° Fonctionnaire, dans le Rép. Béquet. — Du- GUiT, Traité de Dr. const., t. I, p. 447 et suiv. — Maxime Lerov, Les transformations de la puissance publique. — Cahen, Les fonctionnaires, leur action corporative, 1911. — Chardon, Le pouvoir administratif, 2® éd., 1912. — A. Lefas, L’État et les fonctionnaires, 1913. — Ch. Georgin, L’ avancement dans les fonctions publiques. Thèse 1911.

tement du fonctionnaire est affirmé par son acceptation de la fonction, le çonsen tement de TKtat par Facte d'autorité qui nomme . Du contrat dérivent des obligations réciproques : pour le fonctionnaire, obligation d'accomplir certains actes qui rentrent dans les attributions de l'État ; pour l'État, obligation d'assurer au fonctionnaire une certaine situation rétribuée ou non.

A supposer que nous admettions ces idées, elles nous conauiraienu à reconnaître qu'entre l'État personne morale et le fonctionnaire il y a un lien de droit civil ; ou bien à dire que l'État est une personne morale d'une nature particulière. Or, la conception que nous nous faisons de la personnalité morale ne se prête pas à cette dernière complication. Une personne fictive, c'est, par fiction, la même chose qu'une personne réelle.

On n'explique rien en disant « contrat de droit public » Le fait qu'un contrat est passé dans l'intérêt général n'en modifie pas la nature juridique. Au surplus, dire que la fonction publique dérive d'un contrat auquel ne s'appliquent pas les règles ordinaires des contrats, cela revient à dire qu'elle constitue une situation sui^eneris.

Théorie du statut légal ». — L'acte d'institution d'un fonctionnaire, dit M. Duguit, est toujours et seulement un acte d'autorité '.

M. Hauriou le considère comme une forme particulière de réquisi-

^ Il n’existe pas de contrais de droit public obéissant à des règles et produisant des effets qui leur soient particuliers. On a cité comme tels la naturalisation, rengagement dans l’armée, la concession de mines. L.a naturalisation n’est pas un contrat. En quoi l’État est-il engagé, devient-il créancier ou débiteur, acquiert-il un droit ou contracte-t-il une dette par le fait qu’un étranger se fait naturaliser ? — E’engagement militaire est une opération de recrutement où n’entre aucun élément contractuel. — La concession des mines est faitepar acte d’autorité ; les limitations apportées aux droits concédés ne constituent pas des stipulations de l’État ; il n’y a aucune obligation convenue, aucun contrat. — Laferrièrb, Jurid. adm., 2® éd., t. I, p. 604, donne encore le nom de « contrats administratifs » à un certain nombre d’actes de puissance publique auxquels s’ajoute, dit-il, un élément contractuel : « Aussi, ces sortes de contrats excèdent-ils les facultés « que le droit privé reconnaît aux citoyens ; ils ne peuvent se réaliser qu’avec « le concours de l’autorité publique et en vertu des pouvoirs dont elle dispose ; « iis ne relèvent que du droit administratif et de la juridiction administrative ». Je ne vois, dans les actes que cite le savant auteur, qu’une apparence d’élément contractuel. Les actes dont il s’agit relèvent de la juridiction administrative parce qu’ils sont des actes accomplis pour l’exécution des services publics.

L’auteur est d’ailleurs obligé, pour s’en tenir à cette affirmation, de placer hors de la catégoiâe des fonctionnaires les agents emi^loyés aux Services accessoires de l’État. Un infirmier des hôpitaux est un fonctionnaire ; le conservateur de la bibliothèque nationale n’est qu’un employé. — M. Duguit convient du caractère singulièrement variable d’une pai-eille distinction (op. cit., p. 416). S’il faut distinguer, il me paraît plus logique de prendre pour base de la distinction la nature de la fonction à remplii' que le caractère plus ou moins essentiel du service.