CHAPITRE PREMIER
Uon. Aux yeux de mon savant collègue, la collation d^une fonction publique ne peut constituer un contrat ni dans la forme, ni dans le fond. On n^y voit pas ce qui est Fessence des contrats : un échange de consentement avec détermination de V objet. Voilà pour la forme. — On n’y trouve pas de loi contractuelle, c’est-à-dire d’engagements réciproques pris par les parties et constituant pour chacune d’elles le lien nécessaire du contrat. Voilà pour le fond b
Ces affirmations ne me semblent aucunement probantes. Lorsqu’une compagnie de chemins de fer recrute des agents, les actes qui sont accomplis de part et d’autre sont-ils différents de ceux qui sont accomplis pour le recrutement des agents du réseau de l’État ? Les ingénieurs des industries minières, les professeurs ou répétiteurs des grands établissements libres d’enseignement ne sont-ils pas nommés par des procédés identiques à ceux qui ont cours dans les services publics, et sans qu’il y ait discussion sur le travail et sur le traitement ? Ce qui constitue, ici, une « situation contractuelle » peut-il constituer, là, un « statut légal » ?
Quelle différence y a-t-il entre la nature juridique de la fonction des agents du téléphone et la nature juridique de celle qu’ils occupaient avant que les téléphones fussent un service public ? — Aucune, évidemment.
Si la théorie de la « situation contractuelle » n’est pas exacte quand il s’agit de l’appliquer à un juge ou à un général, cela tient à ce que V exercice de l’autorité ne saurait faire l’cbjet d’un louage de services.
Mais elle retrouve toute son application simple et logique, dès qu’il s>git de mettre à la disposition de l’État des services susceptibles d’être loués à des particuliers
Distinction théorique nécessaire entre « les fonctions d’autorité » et « les fonctions de gestion ». — La question doit être résolue par une distinction. Il ne faut pas demander quel lien juridique existe entre l’État et les fonctionnaires. C’est mal poser le problème parce que, s’il y a des fonctions qui impliquent un tel lien, il en est d’autres qui n’en comportent aucun.
1 Hauriou, Précis, 9® éd., p. 670 et suiv.
Le décret du 25 mai 1878, art. 11, spécifiait que les agents des lignes rachetées seraient « sauf le cas de mauvais service ou de suppression d’emploi, conservés dans la situation qu’ils occupaient ». Malgré cette assimilation, et contrairement aux conclusions du ministre des travaux publics, le Conseil d’État et les tribunaux judiciaires ont refusé d’étendre aux agents des chemins de fer de l’État les solutions applicables aux agents des compagnies concessionnaires. Il a fallu faire une loi nouvelle pour leur imposer le retour aux principes. C’est la loi du
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Il y a des fonctions qui sont la participation au pouvoir de commander : elles sont conférées dans des conditions légales, soit par le chef de F État, soit par d’autres fonctionnaires, soit même par l’élection ; elles n’ont aucune base contractuelle ; il n’y a pas plus contrat entre le chef de l’État et le fonctionnaire qu’entre l’État personne morale et le fonctionnaire. Et il y a d’autres fonctions qui, constituant un lien entre les personnes morales administratives et ceux qui travaillent pour leur compte, sont de véritables louages de services, contrats de pur droit civil.
A quoi se distinguent ces catégories de fonctions ? Est-ce à leur importance, et les différences constatées conduisent-elles à une division en supérieurs (qui commandent) et subalternes (qui exécutent) ? — Aucunement. Il y a des fonctionnaires subalternes dont le rôle est de ne faire que des actes d’autorité ; un garde champêtre, par exemple; il y en a de supérieurs dont le rôle est de ne aire que des actes d’exécution, comme un ingénieur en chef.
Ea distinction qui me paraît résulter de ;a nature même des fonctions publiques est toute différente ; elle nous ramène une fois encore à cette division dont l’importance a été déjà signalée ; les administrateurs font deux sortes d’actes, des actes d’autorité ou des actes de gestion. Puisque les actes de gestion sont faits au nom et pour le compte de l’État personne morale, la fonction qui consiste à les accomplir peut être regardée comme un louage de services entre l’État personne et le fonctionnaire. La mission de faire les actes d’autorité peut être conférée à quelqu’un par l’élection ou par une désignation qui, pour supposer l’acceptation du fonctionnaire, n’en est pas moins elle-même' un acte d’autorité et non un acte contractuel. Fonctions d’autorité, fonctions de gestion ; voilà la distinction grâce à laquelle il devient simple de définir la nature des fonctions publiques
1 Dans son excellent ouvrage ' L'État, les gouvernants et les agents », p. 397 et s., mon collègue Duguit critiquait déjà la distinction ci-dessus proposée. Il contestait notamment qu’il y eût une relation nécessaire entre la nature des actes que les agents accomplissent et le caractère de l’acte qui les institue (Cf. dans le même sens Jèze, Principes généraux, p. 27).
Qu’il ne soit pas possible de voir un contrat entre l’jÉtat et ceux qui sont désignés par les gouvernants pour collaborer à l’exercice du pouvoir (fonctionnaires d’autorité), mes savants contradicteurs en conviennent. Ils refusent seulement de me suivre quand j’affirme le caractère contractuel nécessaire delà nomination des agehts de gestion : • De ce que l’agent institué n’a pas compétence pour faire un acte dit de puissance publique, de ce qu’il ne fait que des actes de gestion, « on n’a pas le droit de conclure que l’acte qui l’institue est nécessairement « un contrat » (Duguit, op. et loc., cit. p. 404).
Raisonnons cependant en évitant de nous laisser surprendre par l’identité des formes selon lesquelles sont choisis les fonctionnaires des différentes catégories :
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Conséquences de la distinction établie. — La distinction entre les fonctionnaires d'autorité et les fonctionnaires de gestion nous permet de résoudre d'une manière simple et rationnelle deux questions délicates et pratiques, discutées en doctrine •
1. Les mesures répressives contre les outrages aux fonctionnaires ne s’ appliquent pas aux fonctionnaires de gestion. — Les articles 222 et 224 du Code pénal et l'article 31 de la loi sur la presse protègent les fonctionnaires contre les outrages, violences ou dijffamations dont ils peuvent être victimes dans l'exercice de leur's^ fonctions. On reconnaît qu'il ne suffit pas que l'offensé soit au service de l'administration pour qu'il y ait lieu d'appliquer ces textes. A quel critérium alors s'attachera-t-on pour distinguer les agents ainsi protégés de ceux qui ne bénéficient pas du même avantage ? Le Code pénal désigne les premiers par cette expression peu explicite : citoyens chargés d'un ministère de service public (224) ; l'article 31 de la loi du 29 juillet 1881 s'exprime à peu près de même.
Il y a certainement lieu d'appliquer les dispositions précitées aux
charger un ingénieur, moyennant un salaire annuel, de diriger la construction et rexploitation d’une voie ferrée, charger un professeur, moyennant un salaire annuel, d’enseigner la rhétorique à des adolescents, voilà des actes qui sont incontestablement contractuels quand ils sont accomplis par une cofnpagnie de chemin de fer ou par un chef d’école libre. Ces. actes portent un nom dans le droit civil : ce sont des louages de services. Je demande à mes collègues comment ces memes actes peuvent changer de nature juridique, devenir unilatéraux, n’être plus des louages de services par cela seul qu’ils sont accomplis par une administration publique au nom de l’État ?
M. Duguit rappelle qu’il a existé jadis des fonctionnaires d’autorité dont l’investiture était contractuelle. Les juges eux-mêmes n’achetaient-ils pas leurs charges ? — Je réponds que la vente d’offices conférant un pouvoir de commandement se concevait à l’époque où la souveraineté était patrimoniale. Elle ne s’accorde plus avec nos idées modernes : certes, nous avons bien encore quelques offices, mais la vénalité de ces charges n’existe pas dans les rapports entre les fonctionnaires qui les occupent et l’autorité qui les nomme.
M. Jèze objecte, de son côté, que si l’on envisage les actes accomplis par les agents, il en faut distinguer trois catégories et non pas deux : des actes unilatéraux ou d’autorité, des actes contractuels ou de gestion, et des actes matériels dépourvus de tout caractère juridique. — Je réponds que les actes matériels sont de ceux qui n’excèdent pas les pouvoirs des particuliers. Ils rentrent nécessairement dans la catégorie des actes de gestion.
11 faut lire, sur le caractère contractuel des fonctions pufcjiques, l’introduction de la thèse de M. Georgin, L'avancement dans les fonctions publiques. On y trouvera, avec une documentation précieuse, la réponse spirituelle et topique aux subtilités des systèmes qu’on a construits jîour nier cette conception. — • La vérité, c’est que la thèse contractuelle ne se heurte qu’à cet unique argument : l’attribution faite à un citoyen d’un pouvoir de commandement sur les autres ne peut pas être l’objet d’un contrat ; il faut autre chose pour l’expliquer : j’ai dit pourquoi je ne pouvais pas me contenter de cette formule « contrat de droit public » ; mettons si l’on veut investiture consentie ; cela ne se recontre pas en droit privé. Le contrat qui a pour objet des services à rendre s’y rencontre et le fait que l’administration l’utilise ne saurait le dénaturer.
PRINCIPES GÉMÉRAUX DE LORG AN ISATION ADMINISTRATIVE
outrages envers les fonctionnaires ou agents (rautorité ; il est douteux qu^elles doivent être appliquées aux outrages envers les fonctionnaires ou agents de gestion. La pensée du législateur, en ce qui touche au moins le Code pénal, est révélée tout à la fois par le titre sous lequel sont groupées ces dispositions, et par la raison d'hêtre des mesures prises. T.e titre, c'^cst : « Outrages et violence : envers les dépositaires de rautorité et de la force publique ». .Dira-t-on qu^'un concierge de ministère, qidun facteur des postes, quhm instituteur public sont des « dépositaires de V autorité » ? — Quant à la raison d^être des mesures prises, c"cst d^assurer le respect des commandements de ceux qui ont pour mission de rendre la justice, de faire la police, d^exercer en un mot les attributs de la souveraineté.
Les (( fonctionnaires » qu^'a voulu protéger la loi de 1881 sont vraisemblablement les mêmes que le Code pénal protégeait h
^ Tel est bien Tavis de notre collègue Garraud (Dr. pcn,, 2^ (kl., l. IV, p. 238, et suiv.) : <' Avant la loi du 3 mai 18G3, dit-il, Tart. 224 ne comprenait dans sa V disposition que les... agents dépositaires de la torce pui/iique. De là étaient nées
< quelques incertitudes sur Tétendue de ces qualificiitions. là)u r les faire cesser, la f loi de 18G3 a cinpranté à Tart. 230 du C. pén. une désignation dont les termes « génériques ijaraissaien t devoir assirrer dans tous les cas la répression des ou-
trages, ckst celle-ci : tout clIo2> en chargé d’un ministèie de service public ». ^ On rangera dans cette classe toutes les personnes qui seront chargées d’un
• service i)ublic quelconque. La disposition, est cependant limitée : ... 2^ par son esprit, aux seules personnes qui ont été inuesties d'une manière permanente on
<■ temporaire d'une délégation de V autorité ou de la force publique, j)uisqiie Tart. 224
< est placé sous la rui:>rique : Outrages et violences envers les dépositaires
• de l’autorité et de la force publique ».•
M. Gaî’.çon dit de même : La question de savoir en quelle qualité agissent les
< emplogés des adminisiredions publiques s’est surtout posée, en pratique, pour la diffamation et l’injure. Une jurisprudence bien étal>lie décide c[ue ces délits sont de la compétence des tribunaux correctionneis toutes les fois que l’employé diffame ou injurié n'a reçu aucune délégation de la puissance publique et lé exerce ciiiciine parcelle de V autorité publique.,. Des arrêts sont rajoportés
< dans le supplémenl du Dalloz, sous l’art. 31 de la loi sur la presse. — Cette
' jiirisj^ruderice étant admise, il parait impossible de considérer ces employés ' comme des citoyens chargés d’un ministère de service pni^lic dans le sens = de l’art. 224. Ils ne sont donc point protégés contre l’outrage... » (Gahçox, C. pén. ann., page 563, col. 2, 527).
Ua jurisprudence cpie M. Garçon déclare bien étal^lie en ce qui touché les employés des administrcdimis publiques est nialheureusemon t fort indécise quand il s’agit de fonctionnaires auxquels cette cjualification ne convient pas. On a jugé av^ec raison que les articles spéciaux du G. pén. et de la loi sur Ja presse ne protègent pas le chef de cabinet d’un ministre, ni les employés de i^réfecLure, ni les secrétaires de mairie, ni les agents voyers, parce qu'ils n'exercent aucune parcelle de V autorité publique. Comment la meme raison n’a-t-elle pas déterminé la jurisprudence à appliquer la meme solution aux membres de l’enseignement ? Un instituteur communal ou un maître répétiteur détiennent-ils donc une parcelle de l’autorité publique ? (V. cep. les nombreuses décisions citées par Garçon, C. pén. ann., n^® 517 et 524). — Une application aussi maladroite de Tart. 224 a été récemment faite aux outrages envers les employés des téléphones (affaires Sylviac çt Belloche^ trib, corr, de la Seine, juin 1904, V. la potîcç cons^evéQ
