CHA.PITRE VI

§ 2. — Entreprise de travaux publics i

Définition. — U entreprise ou marché de travaux publics est le contrat par lequel un particulier s"" engage à procurer l’exécution d’un travail public moyennant un prix convenu.

L’entreprise est un simple louage d’euvrage, alors même que l’entieprcneur se serait engagé à fournir les matériaux

Bien qu’il s’agisse d’un contrat, les difficultés qui peuvent en naître ont été de tout temps, en vertu de la loi du 28 pluviôse an VIII, attribués à la compétence des tribunaux administratifs : ce qui a été dit de la concession doit à cet égard être étendu à l’entreprise.

Conditions des marchés de travaux publics. — Les marchés de travaux publics sont astreints à des conditions de forme destinées à prévenir les contestations, à en simplifier la solution s’il s’en élève, à assurer la prompte exécution et la bonne qualité des travaux.

Ces conditions sont précisées non pas dans la loi, mais dans des formulaires établis par décrets ou par arrêtés et désignés sous le nom de cahiers des clauses et conditions générales. De tels cahiers existent pour les principaux services qui font de nombreux marchés.

Ce procédé qui consiste à fixer d’avance, pour tous les travaux d’un même service, les règles générales qui seront suivies, est très ancien. Dès le début du xvii® siècle, on trouve un cahier des clauses et conditions générales pour les entreprises de travaux publics. Présentement, le plus complet des cahiers appliqués est celui de l’administration des ponts et chaussées. Il est du 16 février 1892

Le cahier des ponts et chaussées n’est fait que pour l’État ; mais les contrats passés par les services qui n’en relèvent pas peuvent adopter les mêmes règles. C’est ainsi an cahier type.

Il importe de bien comprendre la valeur du cahier des clauses et

1 Bibliographie : Porée et Guénot, Des entreprises de travaux publics soumises aux clauses et conditions générales des ponts et chaussées, 1901.

Ceci est d’ailleurs conforme à l’article 1787 du Code civil : « Quand on charge quelqu’un de faire un ouvrage, on peut convenir qu’il fournira seulement le travail ou bien qu’il fournira aussi la matière ».

^ Le cahier de 1892 n’est qu’un remaniement du cahier du 6 novembre 1866. Cette indication n’est pas inutile, parce que presque toute la jurisprudence sur l’ancien cahier reste entière. — V. Barry, Commentaire des clauses et conditions générales imposées aux entrepreneurs de travaux des ponts et chaussées, 15® éd., — Du même auteur : De nouveau cahier des clauses et conditions générales imposées aux entrepreneurs des travaux des ponts et chaussées, 1911.

LES TRAVAUX PUBLICS

conditions générales. Ce n’est pas un règlement imposé à tout le monde ; c’est seulement un ordre prescrivant aux agents de l’administration les stipulations cjui devront etre insérées dans les contrats de travaux publics. C’est une règle que l’administration s’est faite, et à laquelle elle ne peut déroger que dans des cas exceptionnels. Pour les entrepreneurs, les clauses et conditions contenues dans l’arrêté n’ont qu’une valeur contractuelle. Elles s’imposent dans leurs rapports avec l’administration, parce que le seul fait qu’ils traitent implique de leur part l’acceptation de ces clauses et conditions. Une conséquence doit être dégagée de cette manière de voir : c’est qu’en rédigeant un cahier des clauses et conditions générales, une administration peut bien déroger au droit commun des contrats mais elle n’y peut pas insérer de dérogations qui, dans les contrats de droit commun, seraient regardées comme illicites.

Le cahier des clauses et conditions générales, première source des droits et obligations des parties, devient ainsi une pièce essentielle du marché de travaux publics. Non moins essentielles sont ces deux autres pièces : le cahier des charges et le bordereau des prix.

Le cahier des charges est l’ensemble des conventions qui fixent l’objet précis du travail à exécuter.

L’administration dit aux entrepreneurs : Je donne tel travail à faire, pour lequel j’impose, en outre des clauses et conditions de tous les travaux, telles conditions quant à la forme, quant aux matériaux, quant au temps, quant au mode d’exécution, etc...

Le bordereau des prix diffère suivant des distinctions qu’il y a lieu de faire. Les prix des marchés ne se fixent pas d’une manière uniforme ; on distingue le marché à forfait, le marché sur série et le marché à l’unité de mesure.

Le marché à forfait est celui par lequel un prix est fixé pour l’ensemble du travail. Il n’y à. aucun mesurage a faire, aucun compte, aucun devis. L’entrepreneur fournira le travail exécuté dans telles conditions ; il recevra tel prix déteiminé d’ayance.

Le marché sur série est au contraire indéterminé quant à la somme à dépenser. Les séries de prix sont des catalogues où chaque acte de chaque métier est évalué à un prix surélevé. La convention entre l’administration et l’entrepreneur portera sur le rabais que devront subir les prix indiqués dans la série : les entrepreneurs s’engageront à procurer tous les actes nécessaires à l’exécution des travaux moyennant les prix de série réduits de 10, 20, 30 pour cent, etc... Le travail une fois accompli, des mémoires seront présentés où seront récapitulés tous les actes exécutés avec l’indication, pour

chacun d’eux, du prix porté dans la série. Les ingénieurs ou architectes chargés de la surveillance ou de la direction des travaux examineront si les actes dont le prix est réclamé ont été faits conformément à leurs ordres et aux conditions arrêtées. Les prix seront réduits dans la proportion convenue.

Le marché sur série a un inconvénient ; il ne comporte de limitation ni pour les engagements des entrepreneurs, ni pour les dépenses de l’administration. C’est celui qui donne lieu le plus souvent aux dépassements de crédits. Cependant, il est très fréquemment employé, notamment par le génie militaire h

Le troisième système employé pour fixer le prix des travaux ne s’applique qu’aux travaux courants, tels que canaux, routes, etc.

C’est l’entrepiise à Vanité dé mesure.

Cette méthode s’emploie aussi par des spéculateurs, même pour des travaux compliqués. Par exemple, un spéculateur peut faire marché avec un entrepreneur pour la construction de maisons de tel type à raison de tant le mètre carré de surface bâtie. Cet exemple fait bien ressortir la différence entre le travail en série et le travail à Vanité de mesure. On veut faire un port ; ce travail exigera des terrassements, de la taille de pierre, du transport de matériaux, de la maçonnerie, etc... On traitera cependant à tant le mètre cube de muraille.

Le bordereau des prix, pièce nécessaire de tout marché de travaux publics, sera nécessairement différent suivant le genre de prix cju’on doit fixer. S’il s’agit d’un travail à forfait, le bordereau contiendra le chiffre proposé par l’administration ; s’il s’agit d’un marché sur série, le bordereau se référera à une série d’après laquelle l’ensemble du travail sera évalué. Le bordereau indiquera le prix proposé par l’unité de mesure, s’il s’agit d’un travail à tant la mesure

1 Le marché sur série est le système auquel les particuliers ont recours pour les constructions courantes. Si je veux faire hausser ma maison d"un étage> je m^'adresserai à un architecte, qui fera intervenir comme il convient tous les corps de métiers du bâtiment. Quand les ouvriers auront achevé leur travail, chaque entrepreneur j^résentera un mémoire récapitulant tous les actes accomplis. L^'architecte qui dirige ce travail vérifiera si ces actes divers ont été bien exécutés conformément à ses ordres. Le prix demandé pour chacun de ces actes est emprunté à Lune des séries courantes, par exemple à la série de la ville de Paris^ c^esLà^dire à la série préparée pour les travaux publics de la ville. J'insiste sur ce détail : les prix portés aux séries ne sont pas des évaluations DÉ LA VALEUR vrAié dU TRAVAIL ; ce soiit des PRIX SURÉLEVÉS ; cela sê conçoit puisque ces séries sont préparées pour laisser une marge au rabais d'adjudication. L'architecte réduira donc, sur les prix de série, un tant pour cent fixé soit par l'usage, soit par la convention. Ç'est ce qu'on nomme le règlement des mémoires.

Dans ce dernier cas, il se complétera d'un avant-métré^ c'est-à-dire d'une pièce

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C’est d’après le bordereau des prix que l’adjudication sera faite.

Adjudication. — C’est par adjudication* en règle générale, que se font les marchés de travaux publics. Il y a très longtemps qu’on procède de la sorte ; on trouve cette exigence au début du xvii® siècle dans les règlements administratifs ‘.

C’est aujourd’hui par le décret du 18 novembre 1882 que le système d’adjudication est imposé aux travaux comme les marchés passés au nom de l’État ".

Ce système provoque la concurrence entre tous ceux qui peuvent exécuter ; il semble le meilleur moyen de faire baisser les prix. De plus, il met l’administration à l’abri de tout soupçon de favoritisme

Le décret du 18 novembre 1882 exige des mesures destinées, les unes à assurer la capacité des adjudicataires, les autres à fixer la procédure des adjudications.

On se préoccupe de la capacité des soumissionnaires au point de vue professionnel et au point de vue pécuniaire.

Pour s’assurer de l’aptitude professionnelle des soumissionnaires, onl'exige des certificats délivrés, depuis moins de trente ans, par des hommes de l’art, et attestant que lesdits soumissionnaires ont, dans les dix dernières antiées, exécuté, à la satisfaction des signataires et sous leurs ordres, tel ou tel grand travail. Ces certificats seront peu précis, mais cela importe peu, car leur valeur est vérifiée discrétionnairement par le bureau d’adjudication.

On peut, dans les cahiers des charges, imposer d’autres conditions.

où la mesûi-e des travaux à effectuer sera déterminée par l’administration. Toutefois, l’avànt-métré n’est pas une pièce officielle ; il ne prévaut pas, sauf convention contraire, sur le métrage du travail accompli.

1 V. Dks CiLLÊtJt.s, Origine des traoaux publics, p. 71. Il y a lieu de faire ici deux remarques : 1° l’adjudication n’est pas imposée seulement- pour des marchés de travaux, mais pour tous les marchés administratifs ; 2° l’adjudication n’est imposée qu’aux administrations publiques, mais non, sauf stipulation contraire, à leurs concessionnaires. Ainsi, une compagnie de chemins de fer n’est nullement obligée de mettre eu adjudication les travaux qu’elle exécute, bien qu’ils aient le caractère de travaux publics. Sur le système de l’adjudication, v. G. Jése, Ftev. de dr. pub., 1906, p. 668.

~ La concurrence et la publicité sont exigées pour tous les marchés de travaux, de fournitures OU de transports faits au nom des communes et des établissements de bienfaisance par l’ordonnance du 14 novembre 1837. — Il n’y à pas de texte spécial pour les marchés des départements, mais la jurisprudence leur étend les règles établies par les décrets des 18 novembre 1882 et 4 juin 1888 (V. avis du G. d'Ét. du 27 juin 1889). Cette jurisprudence est confirmée par l’article 98 du décret sur la comptabilité départementale du 12 juillet 1893.

3 Lmpêche-t-il les fraudes ? Malheureusement non. Trop souvent les quelques entrepreneurs capables d’exécuter le travail s’entendent pour laisser l’adjudica* tion à l’un d’eux, à condition qu’il donnera aux autres une part du bénéfice.

augmenter le nombre des certificats, par exemple. Ces conditions restreignent Tadjudication en ce sens que moins il y a de gens pouvant y répondre, moins nombreuses seront les soumissions fournies. On réserve pourtant à un autre procédé l’appellation û’ adjudication restreinte., qu’on oppose à l’expression adjudication publique. L’adjudication est publique quand tous ceux qui répondent aux conditions proposées peuvent se mettre sur les rangs. Elle est restreinte si ceux-là seuls que l’administration appelle nominativement peuvent soumissionner *.

Comme garantie de solvabilité, on exige des soumissionnaires un cautionnement L’importance en est fixée par le cahier des charges, en rapport avec l’importance des travaux. Ordinairement le cahier des charges exige un cautionnement provisoire de tous ceux qui veulent concourir : il sera restitué à ceux que les rabais plus forts excluront ; on exige en outre un cautionnement déjinitij, plus élevé, qui sera constitué par une augmentation du cautionnement provisoire de l’adjudicataire et répondra de ses engagements

Procédiu'e de l’adjudication. — Elle comprend cinq phases :

1 L'administration est toujours libre d'avoir recours à l'adjudication restreinte. L’article 3 la déclare possible, en effet, lorequ'il s'agit de marchés « qui ne peuvent pas, sans inconvénient, être livrés à une concurrence illimitée ». Or l'administration a un pouvoir discrétionnaire j^our décider si cette condition se trouve remplie.

^ On nomme ici cautionnement le versement d'une somme ou le dépôt d'une certaine quantité de titres ou valeurs.

^ Cette exigence du cautionnement n'est pas essentielle. Les cahiers des charges peuvent en dispenser, et le décret du 4 juin 1888 en dispense les sociétés ouvrières soumissionnant pour des travaux passés au nom de l'État lorsque le montant des travaux n'excède pas 50,000 francs. La cause de cette dispense se devine : on veut favoriser les associations d'ouvriers qui n'ont ordinairement pas de capitaux à leur disposition. L'intention est louable ; le résultat lamentable. Les associations d'ouvriers, presque toujours insolvables et composées d'insolvables, ne risquent rien à faire des rabais excessifs. Si, après expérience, elles voient qu’il n'y a vraiment pas moyen de travailler à ce compte, elles manqueront à leur engagement sans se soucier de leur responsabilité qui n’est que nominale. On se trouve de la sorte renoncer aux garanties de solvabilité dans l'hypothèse où ces garanties sont le plus nécessaires. Ici la solvabilité désirable, et sur laquelle en général on ne veut pas d'incertitude, se change en certitude d'insolvabilité.

La loi du 29 juillet 1893 a rendu applicable aux adjudications faites pour le compte des communes les dispositions que le décret de 1888 a admises pour les adjudications de l'État. Déjà, un avis du G. d'État en date du 27 juin 1889 et un arrêt du 9 février 1912 avaient déclaré applicables aux départements les mêmes dispositions. Un projet de loi a été déposé en 1914 pour les étendre aux adjudications de travaux et de fournitures pour le compte des établissements publics de bienfaisance (Ch., ann. n® 580, O//., 1914, p. 1246). Pourquoi une loi ? Un décret suffirait puisqu'il s'agit seulement de modifier l'ordonnance du 14 novembre 1837. Il était de même bien superflu, en 1893, d'édicter une loi spéciale pour les travaux communaux. On eut atteint le même but par un décret.

LES TRAVAUX PUBLICS

La publication d’un avis ; la formation d’un bureau ; la vérification des pièces présentées par les candidats ; l’ouverture et la comparaison des soumissions ; l’approbation par l’autorité compétente.

a) L’avis annonçant la mise en adjudication de travaux publics doit être affiché et publié un certain temps à l’avance (vingt jours pour les travaux de l’État). Il indique où l’on pourra consulter le cahier des charges, quelles autorités adjugeront, quand et où se fera l’adjudication.

b') La composition du bureau d’adjudication varie suivant le service qui fait exécuter le travail.

Pour l’État, elle varie suivant l’importance des travaux. C’est le préfet, assisté du conseil de préfecture, l’ingénieur en chef étant présent, — ou bien le sous-préfet assisté du maire du chef-lieu d’arrondissement et de deux conseillers d’arrondissement ; —

pour tes communes, c’est le maire ou son délégué, assisté de deux conseillers municipaux, le receveur municipal étant présent, etc.

c) Les soumissions et les pièces à l’appui doivent être remises sous dés enveloppes différentes. Les pièces que le bureau examine sont les certificats d’aptitude et le reçu du cautionnement. Cet examen, qui peut donner lieu à des discussions sur la valeur des certificats, ne se fait pas en séance publique. Il aboutit à la confection d’une liste des concurrents admis à soumissionner. Cette liste est lue publiquement

d) Les soumissions sont ouvertes en public. La préférence est donnée à l’entrepreneur qui fait le plus fort rabais.

A ce moment de la procédure, deux incidents peuvent se produire : il peut y avoir insuffisance du rabais consenti ; ou il peut y avoir égalité de rabais entre deux concurrents qui ont soumissionné au plus bas prix.

Pour qu’il y ait insuffisance de rabais, il faut supposer, ce qui est habituel pour les travaux de l’État, et obligatoire pour les travaux des villes, que le bureau a fixé un minimum de rabais exigible. Cette fixation doit se faire sous pli cacheté, avant l’ouverture des soumissions. Si personne n’a atteint le minimum, l’adjudication est renvoyée

* V. déc. du 18 novembre 1882, art. 3, pour l’État ; la loi du 5 avril 1884, art. 89, pour les communes.

2 La décision par laquelle le bureau d’adjudication exclut un soumissionnaire est sans recours possible. C. d’Ét., 28 avril 1899, D. 1900, 3, 76.

2 Le bureau d'adjudication n’est pas autorisé à fixer un maximum de. rabais (C. d’Ét., 2 juin 1913). Le Conseil d'État a tiré cette conclusion du fait que ni J’ordonnance du 14 novembre 1837, ni le décret du 18 novembre 1882 n’ont prévu

TITRE PREMIER