LIVRE PREMIER

GRAPITRE PREMIER

.. La patrimonialité des charges apparut, à la fin de Tancien régime, comme une entrave à ^exercice de la puissance publique. L^ Assemblée con ycituante la supprima ^

Quelques fonctions , cependant, dont les services étaient rémunérés par des honoraires particuliers, rétablies presque aussitôt sous de nouvelles formes, donnèrent lieu à des ventes de clientèle. La loi du 26 avril 1816 (art. 91) régularisa cette pratique en accordant aux titulaires de ces charges le droit de présenter leur successeur à Tagrément du chef de^rLtat \ Cette disposition fut applicable aux avocats à la Cour de cassation, notaires, avoués, greffiers, huissiers, agents de change, courtiers % commissaires-priseurs.

Révolution^ t. 111, p.41G).Le fonctionnaire y trouvait une véritable indépendance ; son ambition était utilement limitée ; il n'était i^as obsédé, comme aujourd'hui, par le désir d'avancement ; il n'avait d'autre souci que de vivre considéré dans la ville où il était fixé pour toujours. — Cf. hAOUiiX, Re culte de V iiiconipétciice^ p. 97.

Ces dangers de la patrimonialité des offices, cependant, étaient plus graves que ses avantages n'ctaient sérieux. Acheteurs de leurs charges, les fonctionnaires devaient retrouver l'intérêt de leur prix d'acquisition dans les profits qu'ils pouvaient obtenir de l'administré. Au lieu d'étre exercées dans l'intérét générai, les fonctions publiques étaient exploitées dans l'intérêt des fonctionnaires. Appliqué aux fonctions judiciaires, ce système avait engendré les épices^ c'est-à-dire la rémunération du juge par le justiciable, d'où i'intérèt du juge à multiplier les procès pour gagner davantage. A^ipliqué à radministration, le système avait enfanté une foule de taxes qui devenaient pour l'administrateur comme le prix de la gêne que son service inq^osait à l'administré.

Un inconvénient non moins grave de la patrimonialité des charges consiste dans l'impossibilité de réformer les services publics sans indemniser les officiers que la réforme peut atteindre. Aous en souffrons aujourd'hui pour les quelques offices qui ont été reconstitués. Veut-on supprimer un tribunal comme rouage inutile V 11 faudra donc racheter les offices des avoués près de ce tribunal I On aime mieux ne pas supprimer. — Veut-on décider que la date certaine des actes sera suffisamment donnée par le timbre de la poste ? On se heurte à la compagnie des notaires dont on va tarir une source de profits, et ainsi de suite.

1 Ua Constitution du 3 sept. 1791 proclame qu'il n'y a ni vénalité, ni hérédité d'aucun office public. Différentes lois, du 7 sept. 1790 au 20 janv. 1792, ont pourvu aux mesures de liquidation des offices supprimés.

2 De but du législateur était de procurer quelques ressources au Trésor par l'augmentation du chiffre des cautionnements exigés des officiers ministériels. Da mesure prise était la compensation de cette exigence. Bile n'équivaut pas, comme on le dit parfois, au rétablissement de la vénalité des offices désignés par la loi, le cautionnement n'étant pas, comme jadis la finance, un prix de la fonction payé à l'État. Bile a eu cependant l'une des conséquences de l'ancienne vénalité : le droit de présentation étant accordé par la loi et consacré par un usage séculaire, en 13 ri ver les officiers en charge serait commettre à leur égard un véritable acte de spoliation.

Depuis la loi du 18 juillet 1860 qui a établi la liberté du courtage des marchandises, les courtiers d'assurance maritimes et les courtiers interprètes conducteurs de navires sont seuls des officiers ministériels. — Il convient d'ajouter à la liste de l'art. 91 les référendaires au sceau créés par ord. du 15 juillet 1815. Ces foncfionnaiies avaient le monopole de la représentation des parties auprès du Conseil du sceau pour les questions de titres et de majorats ; ils inter-

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Ces divers officiers sont ainsi nommés sur la présentation de leur prédécesseur, auxquels ils payent un prix convenu et proportionnel aux profits que Toffice procure C En cas de décès d’un officier ministériel, le droit de présentation appartient aux héritiers du défunt. C’est dans cette mesure seulement que la patrimonialité des chargés subsiste. Elle donne lieu néanmoins à de sévères critiques. Mais la valeur des offices est telle qu’il n’est guère permis d’en espérer la suppression

b) Fonctions électives. — Dans l’ordre administratif et dans l’ordre judiciaire, le recrutement des fonctionnaires par le système électif répond à deux préoccupations différentes : on y voit un moyen d’assurer l’indépendance des fonctionnaires, ou bien une manière d’associer les administrés à la gestion de leurs propres intérêts.

Désireux d’atteindre l’un et l’autre de ces résultats et réagissant contre les inconvénients de la patrimonialité, les révolutionnaires ont fait abus du recrutement électif. Les directoires élus des départements et des districts sont investis de toute l’administration du pays par la loi du 22 décembre 1789. Les fonctions judiciaires sont rendues électives par les décréts des 5 mai et 24 août 1790.

On dut bientôt renoncer à ces fâcheuses méthodes. Sans doute, les fonctionnaires électifs sont indépendants au regard de l’autorité. Mais outre que cette indépendance est quelquefois dangereuse, le recrutement électif est susceptible d’engendrer une autre sorte de subordination fort préjudiciable à la bonne administration :

venaient également, mais sans monopole, pour les changements de nom, naturalisation, admissions à domicile, dispenses de iDarenté ou d"âge pour les mariages, etc. Ils ont été supprimés par voie d'extinction par le déc. du 11 juin 1892. Leur intervention obligatoire n'a plus sa raison d'être puisqu'il n'y a plus en France ni titres, ni majorats. Leur rôle facultatif ne justifiait pas la nécessité d'officiers publics spéciaux.

^ La nomination se fait avec le contreseing du garde des sceaux pour les auxiliaires de la justice, des ministres des finances ou du commerce pour les agents de change, commissaires-priseurs et courtiers. — Le rôle de l'autorité en matière de nominations d'officiers ministériels est un rôle de contrôle. L'administration doit constater : 1® que le candidat remplit les conditions exigées par la loi ; 2» que les conditions financières de la cession sont en rapport avec la valeur de la charge. Cette valeur est déterminée par les états de produits établis d'après le rendement des dernières années, et joints au projet de traité. La chancellerie exige ordinairement que les produits représentent au moins, suivant la catégorie de l'office cédé, un revenu net de- 15 à 20 0 /O du prix réclamé. V. Glasson, Proc, civ., t. I, p. 89.

^ M. Clémenceau a proposé jadis au Sénat la suppression de la vénalité des offices. V. Doc. pari.. Sénat, Ann. n° 321, S. O. 1902, J, off., p. 494. Cf. le rapport sommaire de M. Gomot (défavorable à la mesure). Doc. pari., Sén., Ann. n° 66, S. O. 1903, J. off.y p. 93. Ce rapport contient, sur la question, quelques statistiques intéressantes.

c’est la subordination à l’égard du corps électoral, administrés ou justiciables.

I/inipartialité des fonctionnaires élus est toujours suspecte; il est préférable de ne recourir au recrutement électif que lorsqu’il est impossible de faire autrement sans dommage pour la liberté.

Dans nos institutions actuelles, les fonctions électives sont peu nombreuses. Quelques-unes se rattachent à l’ordre judiciaire ; telles les fonctions de juges consulaires ou de conseillers prud’hommes.

Dans l’ordre administratif, le recrutement électif a été nécessairement employé pour permettre aux groupements régionaux et locaux de s’administrer eux-mêmes. Les conseils généraux et municipaux sont recrutés à l’élection depuis la monarchie de Juillet. Les municipalités sont électives depuis 1882, sauf à Paris.

L’élection est employée encore pour le recrutement total ou partiel de certains conseils, comités, commissions auxiliaires de l’administration. Tels sont les conseils de l’enseignement, les chambres de commerce, les chambres consultatives d’agriculture, etc.

c) Nomination par Vautorité supérieure. — En principe, c’est au chef de l’État qu’appartient le droit de nommer 'à « tous les emplois civils et militaires ». Cela est écrit dans la Constitution du 25 février 1875, art. 3. Toutefois cette règle doit être interprétée avec les quatre tempéraments suivants :

1° Le droit du chef de l’État, bien qu’inscrit dans la Constitution, peut être limité par les lois Le législateur peut mettre, à l’admission à tel ou tel emploi, tellq condition qu’il lui plaît d’imposer, condition d’âge, par exemple, condition de sexe, d’origine, de fortune, d’aptitude, condition de présentation par les corps eux-mêmes^.

1 Les règles relatives à la nomination et à la révocation des conseillers d’État sont cependant constitutionnelles. On ne pourrait pas les modifier par une loi ordinaire (L. 25 fév. 1875, art. 4). — Il est à remarquer que la constitution de 1875 a ici reproduit ce que disaient les constitutions consulaires (art. 41), royale (art. 13) et impériale (art. 6), au lieu d’imiter la constitution républicaine de 1848. On disait en effet dans celle-ci (art. 10 et 64) que la nomination des fonctionnaires par le Président serait faite sur la proposition du ministre compétent dans les conditions réglementaires déterminées parla loi. — C’est en s’inspirant de cette règle, seule pratique, qu’on applique l’art. 3 de la Constitution de 1875.

2 Quelques lois ou règlements ont subordonné les choix à faire par l’administration à des règles qui constituent, au profit des fonctionnaires ou des candidats aux emplois publics, des garanties contre le favoritisme ou l’arbitraire des autorités supérieures. On admet que le Conseil d’État est gardien de l’observation de ces règles. C’est ainsi qu’il annulait, il y a quelques années, des nominations d’inspecteurs de l’assistance publique faites au mépris du décret du 8 mars 1887 sur lë recrutement de ces agents. C. d’Ét., 18 mars 1904, Savary, D. 1905, 3, 22 ; S, 1904, 3, 117. — V. eod. loc., les affaires JLot c. JDejean et Molinier c. JPol Neveux : les nominations de M. Dejean à la direction des archives, Pol Neveux

PRINCIPES GÉNÉRAUX DE l’ORGANISATION ADMINISTRATIVE

2° La loi peut, sans déroger à la Constitution, rendre électives des fonctions qui ne Tétaient pas. On Ta proposé pour les fonctions judiciaires, en 1882. Le projet a échoué, mais nullement pour cause d^inconstitutionnalité. Une modification de cette nature a été faite pour les fonctions de maire. Mais, dira-t-on, ne diminue-t-on pas par ces mesures la prérogative constitutionnelle du chef de TÉtat ? — Nullement, car Tarticle de la Constitution ne veut pas dire autre chose

en qualité d’inspecteur général des bibliothèques, étaient attaquées comme faites en violation des droits des archivistes paléographes. Le Conseil a proclamé non pas le pouvoir discrétionnaire du chef de l’État, mais la régularité des nominations faites. — V. également C. d’Ét., 24 mai 1901, Laffaret, S. 1904, 3, 40. La loi du 18 mars 1889, art. 13 et s., assure aux sous-officiers rengagés certains emplois civils de préférence aux candidats civils : le Conseil a annulé une nomination faite au mépris de cette disposition. V. enfin les quatre ai'rèts Alcindor et autres, par lesquels le Conseil annule des nominations nombreuses faites au mépris des réglements administratifs, sous le ministère Combes. Ces décisions sont rapportées Reu, de dr. pub., 1906, p. 483 et suiy.

Quand l’accès aux fonctions publiques n’est limité par aucune condition, ou lorsque les conditions auxquelles il est subordonné sont remplies, le choix du gouvernement parmi ceux qui les remplissent et postulent les emplois est-il absolument discrétionnaire ?

La déclaration des droits de l’homme dit en son article 6 que « tous les citoyens

sont également accessibles à toutes les dignités, places et emplois publics « sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leur talent ». Cette disposition est l’énoncé d’intentions éminemment libérales. Elle ne fournit cependant pas une règle de conduite.

La règle ne peut être, en l’absence de texte contraire, que le choix libre par l’autorité qui nomme. Nul ne peut dire qu'il a droit à la fonction, de même que nul, sauf disposition contraire, n’a droit à l’avancement -Personne n’oserait prétendre que tout citoyen remplissant les conditions exigiblcîs pour être nommé souspréfet ait le droit d’exiger qu’on le charge d’administrer une sous-préfecture.

Mais ne faut-il pas reconnaître au moins quelque limite au pouvoir qu’a l’autorité d’écarter des fonctions publiques ceux qui y aspirent et remplissent les conditions pour y parvenir ? — Il est entendu par la plupart des règlements que le ministre (ou telle autre autorité) arrêtera définitivement la liste des candidats à tel ou tel co-neours. Ces dispositions s’interprètent ordinairement en ce sens que le ministre peut écarter discrétionnairement quiconque lui déplaît* C’est ainsi que le 5 juillet 1851, le Conseil d’État a déclaré non recevable le recours formé par un candidat contre une décision l’excluant d’un concours d’agrégation. Je croîs avec mon collègue Duguit qu’une telle solution ne prévaudrait pas aujourd’hui s’il était établi que les motifs de l’exclusion étaient inspirés par des considérations étrangères à la moralité ou à la capacité du candidat, notamment par ses opinions politiques ou religieuses. Par arrêt du 4 août 1905 {hespinasse) le Conseil a annulé une décision du ministre de la guerre écartant des adj.udications un fournisseur dont les opinions politiques lui déplaisaient. Ce qu’on a dit pour les fournisseurs ne doit-il pas se dire, afortiori, pour les candidats aux fonctions publiques ? — En 1904, des prêtres séculiers furent écartés par le ministre, à raison de leur earaetère ecclésiastique, du concours pour l’agrégation d’histoire. Cette mesure fut approuvée par la Chambre. II est douteux qu’elle eût été maintenue par le Conseil d’Etat si elle lui avait été déférée.

V. EluaxJiT, Traité de droit constitutionnel,, t. I, p. 474. — Cf. Jèze, Reu. de dr. pub., 1904, p. 530u