CHAPITRE II MODES DE FORMATION DES CONTRATS

962. État de la législation. La façon dont se forme le lien obligatoire au moyen du contrat est un des points fondamentaux du droit, el cependant le Code français ne contient aucune disposition de principe sur cet objet. (l’est une de ses parties les plus faibles au point de vue théorique ; heureusement l'insuffisance des textes ne jette aucune obscurité sur les règles essentielles et n’a fait naître que des controverses de détail. On comparera utilement à cette pauvreté doctrinale des textes français les importantes dispositions placées dans le Code allemand en tête du titre des contrats (art. 445-156), et celles du Code fédéral suisse des obligations, de 1881, art. 4 à 49 (Annuaire étranger, t. XI, p. 520 et suiv.).

963. Division. — En règle générale, le consentement des parties

suffit pour former le contrat, les obligations naissent dès que les parties se sont mises d'accord. Les contrats qui se forment ainsi s'appellent contrats consensuels. Par exception, certains contrats exigent, outre le consentement, un autre élément : tantôt une formalité, auquel cas le contrat est dit solennel; tantôt une prestation, auquel cas le contrat est dit réel.

© S 1. — Formation des contrats consensuels.

A. — Origine et développement du principe.

*964. État primitif du droit. — Nous sommes si habitués à voir les conventions se conclure sans formes extérieures et acquérir force obligatoire par elles-mêmes que nous avons quelque peine à nous représenter un état de législation différent. Cependant, le principe moderne de l'engagement du débiteur par le seul effet de sa volonté est une nouveauté dans l'histoire du droit, et pendant de longs siècles on a considéré la volonté humaine comme impuissante à engendrer par elle-même l'obligation.

* 965. Système romain. — En droit romain, le mode normal pour s’obliger était la stipulation, qui supposait d’abord l’emploi des formules consacrées, et qui exigea toujours, au moins théoriquement, une interrogation et une réponse faites par deux personnes en présence l’une de l’autre. Le droit romain connaissait bien déjà des contrats consensuels, dans lesquels la volonté productrice d’obligations n’avait pas besoin de s’envelopper de formes extérieures déterminées, mais c'était pour quelques contrats spéciaux et peu nombreux, comme la vente, la société, le mandat, que cette facilité avait été admise. Le principe restait toujours la nécessité d’une stipulation. Faute d'y avoir recours, les parties ne faisaient qu’un pacte et non un contrat, c’est-à-dire que leur convention n’engendrait pas d’action et restait presque entièrement dénuée de valeur juridique.

Ce n’est donc pas du droit romain qu’a pu nous venir le principe du contrat consensuel.

1 On fera bien de lire les remarquables études de M. ESMEIN, sur /es contra?s dans le très ancien droit français, Paris, 1883, ainsi que les observations de M. ViozLer, sur la façon dont les contrats sont devenus consensuels (Précis, 2 édit., p. 594-602).

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332 THÉORIE GÉNÉRALE DES CONTRATS Les transformations de la stipulation nous auraie téral. En effet, les anciens ne se bornsient pas à

avaient soin en outre de rédiger un écrit (cawtie), qui leur servait de preuve et à la Gin duquel on mentionnait que la stipulation avait été faile : « stipulatione interposita [ou subnixa] ». Ce n'était souvent qu'un mensonge écrit; les paroles de la stipulation n'avaient pas été réellement prononcées, mais cela suffisait pour en faire preuve. Les seribes du haut inoyen âge continuèrent d’ejouter celte Tormule à leurs actes, bien qu'ils n'en compnissent plus le sens et l'utilité. La pratique était ainsi arrivée à confondre le contrat avec Sa preuve et à attacher la force obligatoire à l'écriture.

966. Système germanique. — Est-ce done l'influence germanique qui nous à Pas davantage. Les coutumes des Germains étaient une dans son développement que le droit e. Le droit germanique i s'engageait tenait à la

nt amenés au système du contrat lit.

employer la stipulation pour s'obliger; ils

apporté le principe moderne ?

législation archaïque, beaucoup moins avancée romain, et dominée, surtout en celte matière. par le srmbolism possédait une manière de s’obliger qui lui était propre. Celui qu main une baguette (/estucæ) où un autre objet mobilier sans valeur (wadium ou wedia), qu'il remettait au stipulant comme gage de sa promesse ?, Ce procèdé symbolique porte des noms diflérents: on dit « fidem facere, adhramire, achramire ». Il s'est conservé fort tard dans le moyen âge, où l'on voit qu'un grand nombre de contrats se conclusient au moyen d’un symbole. Toutes ces formes de contracter s'accumulèrent dans notre pratique : on eut le contrat par l'écriture (per cartam), le contrat reel (fermé re), le contrat srmbelique et le contrat par le serment. Ce dernier, dont on trouve déjà la trace dans les temps les plus anciens, a surtout êté développé par le droit canonique, parce qu'il donnait compétence aux officialités : on donnait sa « foy » en « jurant sur sains », c'est-à-dire sur les livres saints, sur les Évangiles. Mais rien de tout cela n'était encore le contrat consensuel.

* 967. Origine coutumière du principe nouveau. — Au milieu du xrne sièele encore, quand les vieilles formes germaniques tendent à disparaitre, le procèdé usuel, pour donner force à une convention, est l'emploi du serment. Mais déjà en rencontre à côté de lui un procédé plussimple : les jurisconsulles de ce lemps, Pierre de Fontaines, Besumanoir, admettent que la simple « convenance », c'est-à-dire l'accord des volontés, est obligatoire. Ils fondent leur opinion sur quelques textes latins disant que les pactes doivent ètre respectés, mème quand ce sont des « nude pacta ». Mais, tandis que le droit prétorien n'avait accordé aux pacles qu'une protection bien incomplète, au moyen d'ane simple exception, nos jurisconsulies, élergissant le sens de ses dispositions, donnèrent aux « convensnces » une protection parfaite, avec le droit d'action, comme s'il y avait eu stipulation*. Selon la remarque de M. Esmein. le droit romain nous a ainsi donné ce qu'il ne possédait pas lui-même Peut être n’a-t-il servi qu'à régulariser une pratique déjà reçue.

* 968. Son triomphe rapide. — Quoi quil en soit, une fois entré dans notre droit, ce principe nouveau n'en devait plus sortir et il y à produit une transformation profonde : le pacte antique, le simple accord des volontés, nu, sans formes extérieures, y à

Ge Système de contrat littéral est èlabli par une foule de lextes anciens. Exemple : « Vinditio facta per seripturam plensm hab: at Grmitatem » (Lex Visigothorum antique. RE D Pepe Lt Mg de HS et e la stipulation stait dejà admise par les jurisconsultes classiques. Exemples dans X passages (Dig. iv. XLV, UE 1. tr, 134, $ 2; RE: | A 2) peane vhañ)rrdrs. Dh tr

* Comme le remarque M. ksmein (p. 70. note 1). la promesse faile au moyen du « wadium » ne peul pas être assimilée à un contrat réel ; d'abord le wadium. n'ayant point de valeur, n’a pas le caractère d’une prestation accomplie : c’est un pur symbole. De pius, il esi donnè par le futur débiteur, tandis que dans le contrat réel la preslaon est fournie par celui qui va devenir créancier,

Ainsi au commencement du titre « De Pactis » au Digeste, on lit: « Quid enim tam ee fidei humanæ quam ea quæ inter eos placuerunt servare ? » — P. de Fon- + es ETRRES :« Bien doit l'en garder ce où en covenance. car la loi eserite dit qu'il vest nule riens [chose] tant soit convenable à humaine foy fors de garder ce où en covenance » (C onseil & un ami, XV, 1). Dans ce texte, les mots « où en covenance » Signifient sur quoi on se met d'accord. :