C. — Moment où se forme le contrat

*975. Règle. — L'acceptation est nécessairement postérieure à l'offre, ne serait-ce que de quelques instants ; elle peut suivre l'offre immédiatement ou quelquefois se faire attendre longtemps. Dès que l'intervalle est appréciable, le moment de la formation du contrat est celui où lacceplation s'est produile, et non celui où l'offre a été faite.

On ne doit donc pas considérer l'offre comme une volonté de former le contrat, émise. sous la condition rétroactive de l’acceptation. L’acceptation est un fait qui ne peut pas rétroagir ; c’est seulement à compter du moment où elle a existé qu’a pu se produire la jonction des volontés nécessaire pour former le contrat.

976.Cas particuliers. — La règle est simple; il y a cependant des difficultés dans trois

cas : 4° lorsque l'offre a été acceptée après un intervalle ; 20 lorsque le contrat se forme par correspondance ; 3° lorsque le contrat se compose de décisions successives,

1° Cas où l’acceptation est séparée de l'offre par un intervalle.

*977. Durée de l’offre. — Il faut voir si l'offre a persisté jusqu'à l'acceptation pour vérifier si les deux volontés se sont rencontrées et si le contrat a pu se former.

En principe, l'offre dure indéfiniment, jusqu'à ce qu'elle soit retirée. Elle peut, en outre, devenir caduque avant d’avoir été retirée, par le prédécès de l’offrant ou par son incapacité.

*978. Du retrait de l’offre.

deux facons différentes : tantôt c'estun acte postérieur à l'offre qui vient la

Le retrait d’une offre peut se faire de

détruire ; tantôt l'offre est {emporaire, et son retrait est annoncé d'avance. Sur ce dernier cas, voyez le n° suivant.

Le retrait par acte postérieur doit se faire d’une manière expresse; celui qui a reçu l'offre doit être informé de son retrait. Sans cela l'offre est réputée (en France) durer indéfiniment.

Le Code allemand, plus conforme peut-être aux habitudes modernes que la jurisprudence française, impose aux particuliers, l'acceptation rapide des offres. Faite à une personne présente, l'offre doit être acceptée immédiatement (art. 147). La même règle s’applique aux offres faites par téléphone. Faite par d’autres moyens de correspondance, l'offre tombe dès que le temps suffisant pour faire parvenir une réponse dans des circonstances normales est passé (même art.). — Mais ce Code ajoute avec raison que l’acceptation tardive d’une offre vaut comme offre nouvelle (art 150).

979. Fixation d’un délai. — Souvent l'offre est faite à terme. Son auteur fixe lui-même pour l’acceptation un délai, au delà duquel il n’entend pas être obligé d'attendre une réponse. L'offre est alors répuiée non avenue si elle n’a pas été acceptée dans le délai fixé (Bordeaux, 29 janv. 1892 D. 99. 2 390). — Cette fixation d’un délai n’a pas besoin d’être expresse ; elle peut être tacite et résulter des circonstances. Ceci corrige en fait les inconvénients du principe de la persistance indéfinie des offres (Cass., 28 févr. 14870, D.

HAMEACA ST 01206)

*980. Caducité de l’offre. — Outre la faculté de retirer l'offre dans les conditions susindiquées, la jurisprudence admet que l'offre tombe de plein droit si elle n’a pas été acceptée avant le décès de son auteur (Cass., 21 avril 1891, S. 95. 1. 398). Elle tire un argument de l'art. 932, qui ne vise que les offres de donation. Ainsi l'offre est considérée comme personnelle à celui qui l’a faite; elle devient caduque par son décès et ses héritiers ne seraient pas liés par une acceptation ultérieure. — Les auteurs donnent la même solution pour le cas où l'offrant vient à être frappé d’une incapacité de fait ou de droit qui l’empêche d'avoir une volonté juridiquement efficace.

En Allemagne, le Code civil (art. 430, al. 2) considère la mort de l'offrant ou la perte de sa capacité comme indifférente ; l'acceptation peut encore intervenir utilement si le délai n’est pas écoulé. — Voyez aussi ce qui est dit n° 970 pour les offres de concours faites par les particuliers à l'Administration (en France). Enfin, même en droit civil, il existe des exceptions remarquables dans les stipulations pour autrui et dans les donations faites sous la forme de charges imposées à un donataire principal (Bordeaux, 18 févr. 1891, S. 92. 2. 89; Angers, 8 mars 1893, sous Cass., D. 95. 4. 329).

“981. Force obligatoire de l’offre accompagnée d’un délai, — Lorsqu’aucun délai n’a été fixé, ni expressément ni tacitement, l'offre non encore acceptée peut être relirée à tout moment : aucun lien obligatoire ne s’est encore formé ; la volonté de l’offrant reste libre. Mais l'offre accompagnée expressément ou lacitement d’un délai ne peut pas être relirée impunément ; on considère l’offrant comme tenu, pourvu que l’acceptation se produise dans le délai fixé. Sur ce point, il y a deux questions à examiner.

982. Obligation de l’offrant. — Supposons que l'acceptation se produise après la rétractation, mais avant l'expiration du délai. L’acceptant sera-t-il réduit à demander des dommages-intérèêts à raison du préjudice qu’a pu lui causer le marché manqué, par exemple s’il a déjà fait quelques dépenses en vue de son exécution, ou si c’est un marchand à qui on avait proposé d'acheter sa marchandise et qui a manqué une autre occasion de la vendre avantageusement ? La tradition française paraît bien borner à cela l'effet de l'obligation qui pèse sur l’offrant (Poruter, Vente, n° 32). Mais on propose aujourd’hui d'aller plus loin : l’offrant serait tenu de maintenir son offre pendant tout le délai, de sorte que sa rétractation survenue avant le terme fixé serait inopérante ; la volonté première serait

considérée comme subsistant encore, et l'acceptation faite dans le délai opérerait la conclusion du contrat !. Dans ce système, la partie qui avait reçu l'offre a le droit d'exiger l’exécution du contrat, notamment la livraison des marchandises (R. Worms, Volonté unilatérale, p. 177). Si elle ne l'obtient pas, on la traite comme au cas où je contrat, réellement formé, serait resté ensuite sans exécution.

983. Source de cette obligation. — D'où vient cette obligation parliculière de l'offrant qui est antérieure à la formation du contrat ? La plupart des auteurs français semblent s'en tenir à une idée vague, à celte « règle d'équité », comme disait Pothier, « que nul ne doit souffrir du fait d'un autre » (Vente, n° 32). Sous l'empire du Code civil, on fonde sur l’art. 1382 l'obligation de réparer le préjudice causé, mais cet article n'oblige à réparer que le dommage causé sans droit, de sorte qu'il reste à trouver la raison particulière pour laquelle l'offrant n'a pas le droit de se rétracter. On peut analyser ainsi la situation. L'offre contient deux choses : une proposition principale qui a pour objet le marché à conclure ; une proposition secondaire, qui accorde un délai pour réfléchir. La personne à laquelle l'offre est faite n’a aucune raison de ne pas accepter cette dernière proposition, qui n'a rien que d’avantageux pour elle, puisqu'en l’acceptant elle ne s'engage à rien et conserve le droit de rejeter la proposition principale. On doit donc présumer son acceplation en ce qui concerne l'offre du délai pour réfléchir, ou, ce qui revient au même, admettre pour cette offre une acceptation tacite et immédiate (DEmo- LOMsr, t. XXIV, nos 6% et 65). — On explique ainsi la naissance de l'obligation de l’offrant, sans modifier les principes traditionnels ?.

984. Notification de l’acceptation. — Il est nécessaire pour la formation du contrat que l'acceptation émise hors la présence de l’offrant lui soit signifiée. Qu'importe que l'acceptation ait été émise, si l’offrant n’en sait rien? L'offre est une question qui appelle une réponse ; or la réponse n'existe que quand elle est connue de celui qui la demande. Sans doute le pellicitant peut désigner un mandataire, par exemple un notaire, pour en recevoir communication à sa place (Gass., 2 févr. 1885, D. 83. 4. 293). C’est alors comme s'il l’avait reçue lui-même ; il n’y a pas suppression de la notification : il ya emploi d’un procédé spécial pour la recevoir. D'une façon ou d’une autre, il faut que l'acceptation arrive à la connaissance de l’offrant. On peut en ce sens tirer argument de l'art. 939, qui applique cette règle à l’acceptation d’une donation : quand l'acceptation est donnée après coup par acte séparé, le donateur n'est lié que du moment où cet acte lui a été notifié ; jusque-là il peut valablement disposer de la chose offerte.

Au contraire, le Code allemand, bien qu’il suppose, lui aussi, en principe, que l’acceptation de l’offre doit être déclarée à l’offrant, dispense l’acceptant de celte formalité quand elle n’est pas dans l’usage ou que l’offrant y à renoncé (art. 151). En pareil cas, le contrat se parfait dès le moment de l'émission de l'acceptation.

2 Cas où le contrat se forme par correspondance.

*985. Indication de l’hypothèse. — Les deux parties ne se trouvent pas toujours en présence réelle l’une de l’autre au moment de l’offre et au moment de l'acceptation ; elles peuvent être éloignées et traiter par correspondance, ce qui comprend l'envoi d'un messager, d'une lettre missive

‘ Sur un cas particulier qui se présente en droit administratif pour les marchés passés par adjudication, voyez BeRTHÉLEMY, note sous Cass., 4 mai 1904, D. 1907. 1.

2 Cette analyse est critiquée par quelques auteurs qui rejettent comme inutile l’hypothèse d’un contrat spécial et tacite pour la fixation du délai et qui font découler lobligation pour l’offrant (de maintenir Son œuvre jusqu’au terme fixé par lui) de son offre seule, considérée comme une déclaration de volonté unilatérale obligatoire par ellemême. Le principe nouveau d’une obligation créée par une volonté unique a été examiné et combattu ci-dessus (nes 831-834).

PLANIOL, De éd. un -— 922

-ou d'un télégrammet. Ce fait peut se produire soit seulement lors de l'offre, soit seulement lors de l'acceptation, soit aux deux moments à la fois.

Quand les deux parties ne sont pas en présence l’une de l’autre, il s'écoule nécessairement un temps plus ou moins long entre le moment où la volonté de contracter est émise par l’une d'elles et le moment où cette volonté est connue de l’autre ; cet intervalle est employé à la {ransmission de la volonté. La question s'élève alors de savoir à quel moment la volonté produit son effet : est-ce celui de son émission? Est-ce celui de sa réception ?

Cette question se pose aussi bien pour l'envoi d’une offre que pour l’envoi d’une acceptation : cependant les auteurs français ne l’étudient qu'à propos de cette dernière, qui est la plus intéressante parce qu’il s’agit de la conclusion finale du contrat.

*986. Système français. — RÈGLE. — La majorité des auteurs et des arrêts décide que la volonté transmise au loin produit son effet seulement lorsqu'elle parvient à la connaissance du destinataire. C'est du moins ce qui résulte implicitement des solutions positives qu'on donne sur les diffé-

rents points signalés ci-dessous,

Conséquences. — 1° Le pollicitant qui vient d'envoyer l'offre ou l’acceptant qui vient d'envoyer son acceptation reste libre de se rétracter tant que sa volonté n’est pas arrivée à la connaissance de l’autre.

Par exemple, ayant envoyé un messager, il peut faire courir après lui et l'arrêter en route ; ayant expédié une lettre par la poste, il peut télégraphier pour se dédire où même

expédier une seconde lettre devant arriver à destination en même temps que la première et l'annuler (Toulouse, 13 juin 1901, S. 19092. 2. 174).

2° Au cas où aucun délai n'avait été fixé, le pollicitant peut retirer son offre pendant le temps que l'acceptation émise sera en route pour venir à lui : le contrat n'étant pas encore formé, sa volonté reste libre.

3° Siun délai avait été fixé pour l'acceptation, celle-ci sera considérée comme tardive, lorsque la lettre qui la contient est remise au destinataire après l'expiration du délai, encore qu'elle ait été expédiée auparavant,

Cette solution doit être donnée alors même que l’arrivée tardive de la lettre serait due à une circonstance imprévue, accident de chemin de fer ou erreur de la poste, et que l'expédition aurait été faite en temps utile.

987. Système allemand. — En Allemagne on à adopté des solutions différentes et divisé le problème en deux : l'émission de volonté produit, en principe, ses effets du moment mème où elle est émise, et, par suile, si la personne qui l’émet meurt ensuite ou devient incapable, son décès ou son incapacité est sans influence sur l'efficacité de sa déclaration de volonté. Mais lorsque la déclaration doit être transmise à un destinataire éloigné, elle ne devient parfaite à son égard qu'au moment où elle lui parvient, et, par suite, elle reste révocable jusqu’à ce moment. On distingue ainsi deux époques pour régler séparément la question de capacité et la question de révocabilité (G. civ. allemand,

art. 430).

1 Il ne faut pas ajouter à ces moyens de communication l'emploi du téléphone. Avec le téléphone, les parties conversent entre elles malgré la distance comme elles le feraient si elles étaient réunies. La discussion du contrat est donc immédiate et ne subit pas les intervalles qu'amènent les autres moyens de communication.

3° Cas où le contrat se forme par décisions successives.

988. Nature de la difficulté. — Quand une convention est compliquée, les parties ‘peuvent tomber d'accord successivement sur les différents points qui la composent ; le concours de leurs volontés s'établit alors en plusieurs fois. Peut-être se considèrent-elles déjà comme ayant traité ensemble dès que les points essentiels sont fixés et quoiqu'il reste encore des détails à régler. À quel moment précis se forme le contrat ?

989. Lois étrangères. — Le Code allemand exige que les parties se soient mises d'accord sur tous Les points pour considérer le conirat, en cas de doute, comme conclu (art. 454) Les Codes saxon (art. 827) et autrichien (art. 885) traitent, au contraire, comme obligatoire l'accord (punktation) fixant les points essentiels, tandis que le règlement du reste a été renvoyé à une convention ultérieure. Comp. Code fédéral suisse, art. 2: « À défaut d’accord sur les points secondaires, le juge les règle en tenant compte de la nature de l'affaire. »

990. Silence de la loi. — Comme nous n'avons pas de dispositions sur cette difficulté, elle doit se résoudre d’après l'intention des parties. Ont-elles entendu se lier dès que certains points ont été réglés ? Telle est la question que doit se poser le juge. Mais il faut toujours qu’il ne reste à fixer aucun des éléments essentiels de la convention, et, s’il s’agit d’une clause secondaire, qu'il soit certain que les parties auraient traité quand même,

-quelle qu’en fût la solution.

S 2. — Formation des contrats non consensuels.

991. Division. Tous les contrals ne sont pas consensuels. Pour deux catégories de contrats, le consentement des parties ne suffit pas : il faut un autre élément pour leur formation. Ce sont les contrats solennels et les contrats réels.

A. — Contrats solennels.

**992. Définition. — Un contrat est dit « solennel » quand la volonté des parties, exprimée sans formes extérieures déterminées, ne suffit pas à le conclure, la loi exigeant une formalité particulière en l'absence de laquelle le consentement n’a point d'efficacité juridique.

**098. Énumération. — Ces contrats sont très peu nombreux. Mettons à part le mariage et l'adoption, qui sont des contrats constitutifs de la famille . Parmi les contrats pécuniaires, cinq sont solennels : 4° le contrat de mariage, qui règle les intérêts pécuniaires des époux (art. 1394); 2° la

donation (art. 931); 3° la constitution d'hypothèque (art. 2127); 4° Ja

subrogation dans l’hypothèque légale de la femme mariée (L. 23 mars 4855, art. 9); 5° la subrogalion dans les droits d’un créancier quand elle est -consentie par le débiteur (art. 1250-2°).

Je ne crois pas qu'il faille ajouter à cette liste le bail à domaine congéable, qui depüis 4794 ne s'établit que par écrit (L. 6 août 1794, art. 44). Je crois que cette disposition doit s'expliquer de la même manière que celles du Code civil relatives à la transaction (art. 2044) et à l’antichrèse (art. 2085) : elle règle, selon moi, une simple question de preuve

1 Pour le mariage, le caractère solennel est une production du droit moderne, et principalement de la loi civile. Dans la pure théorie de l'Eglise, le prêtre bénit l'union des époux; mais c’est leur consentement qui forme le mariage. Le mariage a donc été pendant de longs siècles un contrat non solennel.

et ne fait pas de la baillée à convenant un acte solennel, puisque l'écrit exigé par la loi peut être privé aussi bien qu’authentique !. Comp. ci-dessous n° 1116.

“994. En quoi consiste la solennité. — Dans tous les contrats solennels, la formalité exigée par la loi est la même : c’est la confection d'un acte notarié ?.

Ïl est utile de remarquer que les contrats solennels du droit moderne n'ont rien de commun avec ceux de l'antiquité romaine ou germanique : il ne s’agit plus d’un symbolisme destiné à révéler l’existence du consentement. L'intervention du notaire est une simple mesure de prudence servant à prémunir tantôt les contractants et tantôt les tiers, soit contre les dangers inhérents à l’acle, soit contre les fraudes possibles de la part des parties. C’est une garantie de régularité et de sincérité. La loi n'avait pas d'autre moyen d’en assurer le respect que d’annuler l’acte fait sous une autre forme.

B. — Contrats réels.

*# 095. Définition. — D'après la théorie classique, la nature des choses exige quelquefois pour la formation du contrat un élément autre que le consentement. Il en est ainsi dans le commodat ou prêt à usage, dans le prél de consommalion, et dans tous les contrats qui font naître l'ac{ion en restitution d’une valeur fournie. Cette obligation ne peut prendre naissance, et par conséquent le contrat ne peut se former, que par la fourniture de la valeur à restituer ; tant que cette prestation n’a pas eu lieu, le futur débiteur ne peut pas être obligé à rendre quoi que ce soit: que réclamerait-on à un dépositaire à qui on n'aurait rien confié? c'est donc la res præslila qui vaut formation du contrat, et on dit que le contrat se forme re. Telle était la terminologie romaine (Gars, III, 90-91).

996. Observations critiques. — Il n’y a de véritables obligations conventionnelles que celles qui n’existeraient pas, si les parties ne les avaient pas fait naître par un acte spécial de leur volonté. L'obligation de rendre qui pèse sur le dépositaire, l’'emprunteur et le gagiste n’est pas véritablement une obligation conventionnelle ; elle naît ex re, c’est-à-dire du fait de la possession de la chose d'autrui, et elle prendrait également naissance si cette chose était venue aux mains de son détenteur actuel sans le fait de son propriétaire. Elle préexiste logiquement au contrat, et les parties n’ont pas besoin de la

créer ; elle n’est pas autre chose que l'obligation légale de rendre la chose d'autrui que sanctionne la revendication”, — Les différences qu'on remarque entre la situation d’un

1 «Tout bail... sera désormais rédigé par écrit » (art. 14). Comp. PauL HENRY, Une vieille coutume bretonne, Rennes, 1894, p. 40-41; GuiLLouarp, Louage, n° 643. — Voyez aussi Rennes, 22 mai 1813, cilè par DaLcoz, Répert., vo Louage à domaine congéable, n° 9; mais il s'agissait probablement d'un convenant antérieur à la loi de 1791.

? Seul le bail à domaine congéable, si on le considère comme un contrat solennel, fait exception : l'écrit peut être fait sous seings privés.

3 L'existence des contrats réels a été contestée, pour d’autres raisons qui ne me semblent pas exactes, par M. Combescure (Revue critique, oct. 1903). Cet auteur attribue aux quatre contrats réels un caractère synallagmatique et consensuel, parce qu’il reconnaît (comme tout le monde) la valeur obligatoire de la simple promesse de prêter une chose, de la recevoir en dépôt ou de la donner en gage. Il ne prend pas garde que dans les vrais contrats synallagmatiques les obligations réciproques des parties sont, par leur formation, conlemporuines l'une de l'autre et doivent, en principe, s’exécuter simultanément, tandis que dans les cas de gage, de prêt, ou de dépôt, les deux obligations ne coexistent jamais ; dans la réalité, il se produit alors deux conventions successives, car une promesse de prêt n'est pas un prêl, ni un élément du prêt ; la seconde conveñtion (acceptalion de la chose) est l'exécution de la première, de telle sorte que le rapport qui unit les obligations successives des parties n’est pas du tout de même nature que la coexistence des obligations réciproques, nées d’un contrat synallagmatique. En outre, on doit remarquer que, dans le dépôt, ces deux obligations succes-

- + tdi s e ie k ct Lmd L. SU n. x

dépositaire, d'un emprunteur ou d'un gagiste et celle d’un possesseur sans titre, sont des différences de détail !, qui laissent subsister la ressemblance fondamentale : et cette ressemblance est dans l’origine préconventionnelle de leur obligation principale qui a pour objet la restitution de la chose reçue.

Enfin remarquons que, dans le droit moderne, les obligations formées re ont toutes pour cbjet la chose même qui a été recue. Notre droit a abandonné le système romain qui, dans les contrats innommés do ut des et do ut facias, admettait la formation re d'une obligation ayant pour objet une chose autre que celle qui avait été livrée. Ces contrats sont aujourd'hui consensuels : la convention d'échange devient obligatoire de la même façon que la vente.