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la perte, puisqu'il n'a pas la chose et qu'il en paie la valeur. Les Romains

appelaient cela le periculum rei venditæ (Institutes, IT, xx, 3; Digeste,

VMC", princ.).

*1342. Origine et motifs. — Cette règle était déjà admise en droit romain et parait contemporaine de l'introduction de la vente comme contrat distinct. Elle est fort dure pour l'acheteur. Les Romains la jastifiaient en la fondant sur une sorte de balance entre les bonnes et les mauvaises chances : si la chose avait augmenté de valeur depuis la vente, le vendeur né pourrait pas prétendre à un supplément de prix; l'acheteur bénéficierait de la plus-value qui se serait produite. C'est ce que les Romains appelaient le commodum rei vendite. Voyez l'intitulé du tit. 6 du livre XVIIT du Pugeste. Puisque les bonnes chances sont pour l'acheteur, il faut, par une juste réciprocité, lui faire supporter les mauvaises. Ù

Les jurisconsultes modernes ont essayé de trouver autre chose. Les uns ont dit que les contrats synallagmatiques se réduisent à un échange de créances entre les parties contractantes, et que ces deux obligations une fois formées doivent être indépendantes l’une de l’autre de façon que la destinée de chacune d'elles soit sans influence sur celle de l'autre Idée fausse, qui ramènerait nos contrats synallagmatiques à la combinaison de deux stipulations unilatérales, sans aucun lien entre elles. — D'autres ont cherché.à fonder la règle des risques en matière de vente sur l'intention présumée des parties: celui qui vend un objet susceptible de périr le vendrait précisément pour se défaire des risques ; s’il devait continuer à subir ces risques malgré la vente, ou bien il ne vendrait pas, ou bien il vendrait au comptant. Il est donc naturel d'interpréter la vente à terme comme mettant les risques à la charge de l'acheteur, qui subit la loi qu’on lui fait et devient ainsi, pour un temps, l'assureur de son vendeur.

*13843. Contrats soumis à la même règle que la vente. — L'exception ainsi admise ! n’est pas restée confinée dans la matière de la vente. Elle s’est étendue à l'échange, le jour où cette opération est devenue un contrat (Accartas, Précis, n° 647 in fine et 654, note dernière).

Si des doutes peuvent naître sur ce point pour le droit romain, grâce à la conservation de quelques textes appartenant à l'époque ancienne où les contrats innommés n'étaient pas encore admis, il n’en est pas de même en droit français, grâce à l'art. 1707 qui déclare applicables à l’échange toutes les règles de la vente, sauf celles qui sont incompatibles avec la nature spéciale de ce contrat.

L'art. 1138, interprété comme le veut la jurisprudence, est venu donner à cette règle une portée qu'elle n'avait jamais eue. Le Code civil a, en effet, transporté dans la théorie générale des obligations, pour l'appliquer à toute obligation de donner un corps cerlain, la règle des risques que tout le monde jusque-là présentait comme une règle spéciale du contrat de vente (Douar, Loix civiles, liv. I, tit. IT, sect. 7; Poruier, Vente, n° 307). Depuis lors, la règle possède sa formule générale, et son application à la vente, qui a été son point de départ historique, n’est plus qu'un cas particulier.

Aux termes de l'art. 1138, l'obligation de donner « met la chose aux risques du créancier, encore que la tradition n'en ait pas été faite ». —

! Je ne suis pas le premier à présenter la règle des risques dans la vente, telle que la comprennent nos auteurs modernes, comme une exception, et à faire de l'extinction simultanée des deux obligations la règle générale des contrats synallagmatiques. Voyez ce que dit M. SALrILLES, Théorie de l'obligation, n° 183.

THÉORIE DES RISQUES ESS Outre la vente et l'échange, cette formule générale est applicable à Ja donalion avec charges: le donataire qui s'est engagé à faire quelque chose, dans l'intérêt du donateur ou d'un tiers, se trouve obligé comme par un contrat synallagmatique, et l'obligation de donner qui incombe au donateur est

incontestablement régie par l'art. 1138.

Mais l'art. 1867 s'oppose à ce que la même solution soit donnée pour la promesse d'apport à une. société (ci-dessous, n° 1983). Les termes de l’art. 1138, qui parle sans aucune exception des « obligations de donner », sont donc trop généraux, puisqu'il yena au moins une qui lui échappe.

B. — Critique de l'interprétation moderne.

“1344. Erreur commise. — La doctrine moderne repose sur une fausse interprétation de l’art. 4138. On a maintenu, en dépit du texte du Code, une solution ancienne que les auteurs de la loi nouvelle ont voulu abandonner.

“1345. Jurisprudence ancienne. — Jusqu'au Code civil, notre jurisprudence avait conservé la règle romaine, d’après laquelle le risque commençait pour l'acheteur dès le jour du contrat, mème quand la tradition ne devait se faire que plus tard. Le terme, qui retardait le déplacement de la propriété, ne retardait donc pas le déplacement des risques, « Periculum rei venditæ, disent les /#stitutes, srarim ad emptorem per tinet, tametsi adhuc ea res emptori tradita non sit » (If, xxur, 3). Nos auteurs ne disaient pas autre chose : « C’est un principe établi... qu'aussitôt que le contrat de vente est parfait, la chose vendue devient aux risques de l'acheteur, quoiqu’elle ne. lui ait pas encore été livrée » (Pornier, Vente, n° 307).

Cujas s'était d'abord mépris sur la solution romaine. Trompé par un texte d’Africain, qui est en effet embarrassant !, il avait soutenu que la chose vendue n’était pas aux risques de l’acheteur : plus tard, vaincu par l'évidence, il reconnut qu’il s'était trompé. Voyez le résumé de ses variations d'opinion dans Porurer, édit. Bugnét, t. III, p. 194.

1346. Opinion nouvelle. — Divers auteurs du xvrie et du xvine siècle, Puffendorf, Barbeyrac et autres, combattirent au nom du droit naturel la solution romaine qui mettait les risques à la charge de l'acheteur, et prétendirent que, d’après les vrais principes de l’équité, la chose vendue devrait rester aux risques du vendeur, tant que celui-ct demeure propriétaire (PUuFFENDORF, Droit de la nature et des gens, t. V, chap. 5, $ 3). Leur système se résuma et s’exprima dans la maxime: « Res perit domino? ».

*1347. Sens de l’art. 11438. — L'art. 1138 a-t-il conservé la solution tradition-

nelle, ceile que donnait Pothier, ou bien a-t-il pris à son compte l'opinion des auteurs

1 Ce texte est la loi 33 Locali. Sur les diverses explicatious qui en ont été présentées, voyez Accarras, 4e édit., t. [1, p. 302, note 2. Quel que soit le sens qu’on lui donne, il ne peut prévaloir contre vingt autres textes formels, et dont l’un est d’Africain luimême ; de plus, il n’énonce la question qu’incidemment el il n’est pas placé au siège de la matière. :

2 Cette maxime parait avoir été créée plus anciennement et dans un autre but. D’après le droit germanique, la chose confiée à litre de prêt, de gage ou de dépôt, était aux risques du détenteur qui restait tenu malgré sa perte fortuite (Parpessus, Noles sur la loi salique, 1843, p. 265 et suiv.). Notre droit coutumier abandonna cette solution et les jurisconsultes cherchèrent un texte pour fonder leur opinion. Ils s’appuyèrent sur une constitution de Lioclétien (Code, liv. IV, tit. 1#, loi 9), où il est dit que, si la chose donnée en gage vient à périr, elle périt pour le compte de son propriétaire, qui reste débiteur personnel envers le créancier gagiste : « Pignus in bonis dchitoris manere, et ideo ipsi perire dubium non est. » C’est de là qu'a été tirée ja formule « Res perit domino ». Mais on voit que, prise à son origine, elle ne tranche nullement la question des risques dans les contrats synallagmatiques, puisqu'elle vise ici une obligation unilatérale de restituer, et qu’elle signifie simplement que le débiteur du corps certain est libéré et que la perte est pour le propriétaire de la chose. En la transportant dans les contrats synallagmatiques, on lui à donné un sens différent

potr l’appliquer à la théorie des risques.

- qui se plaçaient sur le terrain du droit naturel ? Il suffit de le lire sans opinion préconçue pour s’apercevoir que la maxime « Res perit domino », qui avait exercé une grande influence sur les jurisconsultes des deux derniers siècles, dominait l’esprit des rédacteurs du Code et que c’est elle qui leur a inspiré leur décision Comment n’étre pas frappé de la rédaction singulière de l’art. 1138, où se trouvent réunies dans une seule phrase la question des risques et la'question du transfert de propriété, rapprochement qui ne peut avoir été fait que pour leur donner à toutes deux une solution identique ? Les risques passent au créancier de la chose au même moment où il en devient propriétaire. De plus, ‘Jes rédacteurs du Code nous ont eux-mêmes donné en termes fort clairs le commentaire

” de cette disposition : « Le créancier est propriétaire aussitôt que l'instant où la livraison doit se faire est arrivé. Ce n’est plus alors un simple droit à la chose qu'a le créancier, c’est un droit de propriété. Si donc elle périt par force majeure ou par cas fortuit depuis l’époque où elle a dû être livrée, la perte est pour le créancier, suivant la règle: Res perit domino » (Fener, t. XI, p. 230)1.

Parmi les auteurs modernes, il en est irès peu qui aient compris la réforme opérée par l'art. 1438 ou qui aient critiqué la solution que la question a reçue dans l'opinion dominante. On ne peut guère citer comme tels que MM. LaromBière (sur l’art. 1138, n° 923) et Hua (t. VII, nos 103 à 140).

1348. Rareté de l'intérêt pratique de la question. — Cette question, si agitée dans la doctrine, se présente fort rarement en fait et ne parait pas avoir jamais donné lieu à des décisions de jurisprudence. Son défaut d'intérêt pratique lient à ce que la propriété se trouve transférée dès l'instant du contrat, en vertu de ce imnème art. 1138. Les particuliers n’usent pour ainsi dire jamais de la faculté que la loi leur laisse de retarder par un terme le transfert de la propriété. Il ne se produit donc jamais, à la suite des ventes, d'intervalle de temps pendant lequel l’acheteur puisse supporter les risques comme créancier, sans être encore propriétaire de la chose.

1349. Législations étrangères. — Dans divers pays étrangers, la législation s’est prononcée en faveur de l'opinion proposée par Puffendorf. En Angleterre et en Autriche, c'est le vendeur qui supporte les risques tant qu’il est propriétaire. Le nouveau Code civil allemand a adopté le même principe : c’est seulement « la livraison de la chose vendue qui fait passer à l’acheteur les risques de la perte et de la détérioration fortuites » (art. 446). Ce principe parait, du reste, conforme à l’ancien droit allemand (Winpscurtp, $ 321, note 16). — Nous n’aurions pas besoin chez nous d’une réforme pour en arriver là ; il suffirait de lire l’art. 1138 tel qu'il est écrit et de lui rendre le sens

: que ses auteurs lui ont donné. Selon nos auteurs les plus récents, le système allemand est le seul rationnel (Sarrizzes, Théorie de l'obligation, n° 189).