CHAPITRE PREMIER

NOTIONS PRÉLIMINAIRES

S 1. — Utilité et variété des contrats de garantie.

**2308. Définition. — On appelle « contrats de garantie » ceux qui sont destinés à proléger les créanciers contre l’insolvabilité de leurs débiteurs. L'insolvabilité est l'état d'un débiteur dont le passif est supérieur à l'actif.

2309. Énumération. — Ces contrats sont au nombre de quatre : le cautionnement, le gage, l'antichrèse et la constitution d'hypothèque. Tous quatre ont pour effet

de donner au créancier une garantie ou sûreté. Pour comprendre leur utilité, il faut d’abord se rendre compte de la situation du

créancier en l'absence de toute sûreté spéciale.

“2910. Dangers qui menacent les créanciers. — On sait déjà quel ’effet de l'obligation est de donner pour gage au créancier le patrimoine de son débiteur (art. 2092 et ci-dessus, n°* 179 et suiv.). Or le débiteur peut compromettre ce gage de quatre façons différentes :

Lo Par sa négligence. Il peut laisser perdre des droits qui lui appartiennent ; par exemple en donnant à la prescription le droit de les éteindre. — La loi y a pourvu dans l'art. 1166, en donnant aux créanciers l'action

subrogaloire ou action oblique, qui leur permet d'exercer son droit à sa place et de sauver ainsi leur gage (ci-dessus, n° 280 et suiv.);

2° Par une fraude. I] peut faire disparaitre frauduleusement tout ou partie de son actif, soit en mettant son bien sous le nom d'un tiers, soit en aliénant par donation ou vente, La-loi y a encore pourvu au moyen de l'action Paulienne (art. 1167 et ci-dessus, n°* 296 et suiv.);

3° Par des aliénations non frauduleuses;

3° Par la formalion de nouvelles dettes.

Contre ces deux derniers dangers, aucune mesure directe ne pouvait être prise par loi : la conduite du débiteur est licite dans un cas comme dans l'autre. Quand la dissipation des biens est exempte de fraude, les aliénations consenties par le débiteur sont valables ; l'action Paulienne ne peut être exercée. L'acte est donc opposable au créancier. C'est ce qui fait dire que les créanciers sont les ayants cause universels de leurs débiteurs. Ils tiennent de lui un droit sur son patrimoine, mais un droit vague et général, qui ne les empêche pas de subir l'effet de tous les actes faits de bonne foi par leur débiteur; toutes les variations qui changent la composition de son patrimoine se produisent en même temps pour eux et changent la composition de leur gage : {out ce qui sort du patrimoine du débiteur sort du gage du créancier ; c'est autant de perdu pour lui.

On peut tenir le même raisonnement pour la formation de nouvelles créances : tous les créanciers sont égaux et sont traités de même. Il en résulte qu'en cas d'insolvabilité, comme il n'y a pas de quoi payer tout le monde, chacun ne pourra recevoir qu'un dividende, un tant pour cent sur ce qui lui était dù. C’est l'effet de la grande loi du concours, qui est établie en ces termes dans l’art. 2093: « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s'en distribue entre eux par contribulion. ». La procédure de distribution par contribution est le moyen d’arriver à celte répartition proportionnelle entre créanciers, lorsque tous les biens du débiteur ont été vendus et ne suffisent pas à payer tout le monde (eidessus n° 191). Pour les commerçants, cette liquidation générale du patrimoine du débiteur à reçu une organisation particulière sous le nom de faillite (ci-dessus n° 193). On dit alors qu'on paie les créanciers au sol la livre (expression ancienne), où au marc le france (expression qui se trouve dans l'art. 926 C. civ. et dans l’art. 191 C. com.).

Ce dernier danger est tout aussi grave que le précédent, et peut-être estil plus fréquent dans la pratique : il y a plus de débiteurs qui arrivent à l'insolvabilité par l'augmentation démesurée de leur passif que par le gaspillage et l'anéantissement de leur actif.

“2311. Protection contre le danger des aliénations. — Deux moyens différents ont été employés :

1° SYSTÈME DU DESSAISISSEMENT, — On enlève au débiteur un de ses biens

qu'on remet au créancier pour que celui-ci le garde à titre de sûreté. C’est

le système de l'ancienne mancipalion fiduciaire des Romains, du pignus antique, gage où nanlissement chez les modernes. — Le créancier, possédant le bien de son débiteur, est sûr que ce bien ne sera pas aliéné sans son consentement; mais cela entraîne un gros inconvénient : le débiteur, étant dépouillé de la possession de son bien, est paralysé dans son travail: l'exploitation de la terre en souffre, ete.

2° SYSTÈME DE L'HYPOTHÈQUE. — On peut, sans dessaisir le débiteur, conférer au créancier un droit réel sur le bien affecté à sa garantie. Ce droit réel permet au créancier de suivre le bien en quelques mains qu'il passe : cest ce qu'on appelle le droit de suite. Tel est le procédé employé dans l’hypothèque !.

“2312. Protection contre le concours des autres créanciers. — Contre ce danger il y a trois manières de prémunir le créancier :

1° ADJONCTION D'UN SECOND DÉBITEUR GARANT DU PREMIER. — (était un usage très répandu dans l'antiquité, beaucoup moins fréquent aujourd'hui (cidessous, n° 2314 et 2323). En prenant ainsi pour une même dette deux débiteurs au lieu d'un, on multiplie évidemment dans la même proportion les chances de paiement.

2° DiSPENSE EXCEPTIONNELLE DE LA LOI DU CONCOURS. — Ceci résulte d’une disposition de la loi qui, par une faveur spéciale, permet au créancier de se faire payer avant les autres : il est ainsi soustrait à l'effet du concours signalé ci-dessus au n° 2310. C’est ce que les Romains appelaient privileqium ; nous disons plus volontiers droit de préférence. Nous avons encore un certain nombre de privilèges qui répondent absolument à la notion primitive : ce sont les privilèges généraux.

3° CRÉATION D'UN DROIT RÉEL AU PROFIT DU CRÉANCIER. — On peut enfin aboutir au même résultat, qui est d'assurer au créancier la préférence sur les autres, en lui donnant un droit réel sur un ou plusieurs biens du débiteur. Ce droit réel peut être indifféremment un gage ou une hypothèque. Par sa seule existence, ce droit réel soustrait le créancier à la loi du concours : un droit réel est opposable à tous, aussi bien aux autres créanciers qu'à des sous-acquéreurs. Ainsi le même droit de gage ou d'hypothèque, qui procure au créancier le droit de suite contre les acquéreurs, lui donne également un

droit de préférence contre les autres créanciers ?.

! Les anciens avaient déjà réussi à rapprocher le système du « pignus » de l’hypothéque en restituant au débiteur la possession de sa chose au moyen d’une convention annexe de louage ou de précaire.

2 [| y à toutefois une différence profonde entre ce droit de préférence, tenant à l'existence d’un droit réel, et celui dont il est question plus haut qui dérive de la création d’un privilège par une décision spéciale du législateur. Le créancier privilégié par la loi n’a pas cessé d’être réduit à une action personnelle; il a ce que les

PLANIOL, De Éd. u — 47

&2. — Distinclion des sûrelés personnelles et des süretés réelles.

*#2313. Définition. — D’après ce qui vient d'être dit, on voit que la sûreté du créancier lui vient tantôt d'une autre personne qui s'oblige enverslui à payer aux lieu et place du débiteur, si celui-ci ne le fait pas luimême : et tantôt des biens du débrteur affectés, soit en masse, soit isolément, à sa sûreté particulière et à l'exclusion des autres créanciers. On dit, dansle premier cas, que le créancier à une säreté personnelle; dans le second,

qu'il a une sûreté réelle.

A. — Süretés personnelles.

2314. Leur antiquité. — Le système des sûretés personnelles est le plus anciennement connu. C’est celui que pratiquaient le plus les anciens Romains et les peuples barbares. 1l est tout naturellement en usage chez les populations pauvres, où les débiteurs ne peuvent que rarement offrir à leurs créanciers d’autres sürelés.

2315. Leur insuffisance. — L'emploi des süretés personnelles augmente les chances de paiement du créancier en augmentant le nombre de ses débiteurs (ci-dessus n° 2312-1°); mais il ne modifie en rien ses droits ni envers le débiteur, ni envers les autres créanciers, ni envers le tiers acquéreur de ses biens. Il reste, pour chacun d'eux, créancier chirographaire, de telle sorte que, si la malchance s’en mêle, un créancier peut fort bien n'être pas payé bien qu'ayant reçu plusieurs cautions. L'expérience en est faite depuis longtemps. Aussi préfère-t-on dans la pratique les süretés réelles !.

*2346. Leur état actuel. — Les sûretés personnelles ont été autrefois très variées dans la forme. Les Romains ont pratiqué la sponsio, la fidepromissio, la fidejussio, le mandalum pecuniæ credendæ ; ees deux der- ! nières ont seules survécu jusqu’à la fin. Dans notre ancien droit on a vu se former différentes variétés dont la principale était la plévine, obligation du plége. Dans notre droit moderne, toutes ces formes anciennes se sont fondues en une seule, le cautionnement.

Toutefois le cautionnement n’est pas la seule forme de sûreté personnelle que l’on puisse signaler aujourd'hui : la solidarité et, dans une moindre mesure, l’indivistbilité jouent le même rôle ?.

Romains appelaient très exactement un privilegium inter personales actiones, il bènéficie done d’une dérogation aux règles ordinaires. Celui qui exerce un droit de préférence parce qu’il possède un droit réel agit, au contraire, conformément an droit commun et ne se présente plus comme un simple créancier, mais comme muni d’une aclion réelle.

1 Les Romains disaient déjà: « Plus est cautionis in re quam in persona », et dans. notre ancienne France: «Mieux vaut gaige en arche [coffre] que pleige [caution] en place ». Comp. Loysez : « Pleige plaide, gage rend, et bailler caution est occasion de double procès » (n° 486), ou encore : « De foi [promesse], fi; de pleige, plaid; de gage, reconfort; d’argent comptant, paix et accord » (n° 670).

2 La solidarité n’est, au fond, qu’un cautionnement muluel. Chacun des débiteurs solidaires fait oflice de caution pour la part des autres, encore que la loi ne les traite

B. — Sûretés réelles.

"2317. Leur nombre. — Depuis qu'on a abandonné le système des aliénations fiduciaires, les sûretés réelles sont réduites à deux : le gage et l’'Aypothèque.

“2318. Effet de ces sûretès. — Dans ces dèux systèmes le créancier, muni de sa sûreté, n'a plus à redouter l’eflet des aliénations consenties par son débiteur, soit qu'il possède et détienne la chose (créancier gagiste), soit qu'il ait le droit de la suivre, c'est-à-dire de la saisir entre les mains des tiers, au cas où elle serait aliénée (créancier hypothécaire). — A ces deux sortes de créanciers pourvus de süretés, on oppose les créanciers chirographaires (créanciers cédulaires où céduliers, dans l’ancienne langue), qui sont porteurs d'un titre de créance ordinaire (chtrographum, cedula). Ces derniers se distinguent nettement des autres: ils sont réduits à une pure action personnelle contre le débiteur, tandis que les deux premières catégories possèdent outre, cette action qui appartient à tout créancier‘, une aclion réelle (hypothécaire ou pignoratice).

“2319. Supériorité de l’hypothèque. — De toutes les süretés qu'on a imaginées en faveur des créanciers, la plus perfectionnée est certainement l'hypothèque. Voici l'énumération de ses avantages :

1° Elle n'a pas, comme le gave, l'inconvénient de dessaisir le débiteur. — Par l'hypothèque, le créancier n’acquiert ni la propriété, ni même la possession de la chose qui lui est donnée en garantie; celle-ci reste entièrement, en faitet en droit, à la disposition du débiteur ; mais le créancier peut se la faire remettre, en exiger la restitution de toute personne, soit du débiteur, soit d'un tiers qui la détiendrait, füt-ce à titre de propriétaire, du jour où, sa dette étant échue, il veut se servir de son droit et se faire payer: ce jour venu, il prend la chose et la vend, comme si c'était son gage. Aussi a-t-on pu dire que l'hypothèque était un gage différé, la prise de possession par le créancier n'étant pas immédiate.

2° Elle n’est pas, comme le privilège romain, réduite à un simple droit de préférence. — Le droit de préférence qu'elle donne, résultant de sa réalité, s'accompagne du droit de suite.

3° Elle a enfin, par rapport au cautionnement, toutes les supériorilés

des säretés réelles sur les sûrelés personnelles. 2320. Pourquoi le gage a survécu. — Étant données toutes les qualités de

pas à tous égards comme cautions les uns des autres. La différence principale est que les codébiteurs solidaires sont tous débiteurs principaux pour une part, tandis que la caution n’est, pour le tout, qu’un débiteur accessoire. — Quant au rôle que | indivisibilité conventionnelle peut jouer pour compléter les effels de la solidarité, voyez ci-dessus, n°° 789 et 803. : ; : id

1,Autres toutefois que les créanciers dont le droit estune simple obligation naturelle,

qui n’ont même pas cette action.

l'hypothèque, on doit se demander pourquoi le gage n'a pas disparu, et pourquoi toutes les sûretés de créanciers ne se réduisent pas à deux formes : l’hypothèque, d’une part : le cautionnement, de l’autre. :

C'est que le gage a encore son utilité propre. L'hypothèque offre une sûreté parfaite, toutes les fois qu'on n'a pas à craindre la disparition matérielle, le recel de la chose : par exemple, elle fonctionne à souhait pour les immeubles et les navires.

Mais pour les meubles corporels que le créancier peut cacher aisément ou faire passer en mains tierces, l’hypothèque esten défaut, et le créancier ne trouve de garantie sérieuse que dans le système du gage qui dessaisit matériellement le débiteur. Voilà pourquoi le gage est encore pratiqué à côté de l’hypothèque.

2321. Spécialisation du gage et de l’hypothèque. — Primitivement, c'eslà-dire dans la législation romaine, le gage et l'hypothèque pouvaient s'employer indifféremment à propos des mêmes objets, des meubles aussi bien que des immeubles; les Romains admettaient l’hypothèque mobilière, et leur « pignus » pouvait se constituer sur les maisons et sur les terres aussi bien que sur les meubles.

Aujourd’hui il en est autrement. L’hypothèque (sauf de rares exceptions) ne peut être établie que sur les immeubles, et le gage ne peut jamais l'être que sur les meubles. Les deux grandes formes de sûretés réelles pratiquées dans l’antiquité se sont donc spécialisées: elles se sont adaptées aux situations diverses, selon leur nature propre, et se partagent le domaine qui autrefois leur était commun à toutes deux : le gage a pris la place de l’hypothèque partout où celle-ci s’est montrée insuffisante ; partout ailleurs il a disparu par l’effet d’une sélection naturelle. Mais ceci n’est vrai que pour la période moderne : le très ancien droit français a longtemps pratiqué l’engagement des immeubles. Voyez la thèse de M. Frép. Perrier, Du gage immobilier dans le très ancien droit francais, Paris, 1893.

2322. Renvoi. — L'hypothèque ne résulte pas toujours d'un contrat ; elle est fréquemment établie par la loi. Le régime hypothécaire comportant d'ailleurs de très longues explications, nous renvoyons à plus tard l'étude de la convention constitutive de l'hypothèque. Il ne nous reste donc à étudier pour le moment, en fait de contrats de garantie, que le cautionnement, le gage et l'antichrèse. Nous y joindrons le droit de rétention, espèce de sûreté ne dérivant pas d'un contrat, mais qui présente une grande affinité avec le gage ou nantissement.