C. — De la solidarité dans le cautionnement

*2851. Fréquence du cautionnement solidaire. — Les cautions ressemblent à des codébiteurs solidaires, soit dans leurs rapports avec le débiteur principal, soit dans leurs rapports entre elles: il ne se fait point -de division entre elles et chacune d'elles peut être poursuivie avant le débiteur. Cependant ce n’est point une solidarité véritable, puisque la loi leur accorde les deux bénéfices de division et de discussion, bénéfices qui sont la négation de la solidarité et qui sont refusés aux vrais codébiteurs solidaires.

Cette situation contradictoire s'explique par le développement historique du cautionne- “ment. La fidéjussion romaine faisait primitivement de la caution un débiteur tenu aussi «durement que l'obligé principal; puis il y eut une réaction en faveur des débiteurs, et on insfitua divers bénéfices qui adoucirent provisoirement le sort des fidéjusseurs. Dans cette voie, on alla trop loin. À force de relâcher le lien de la caution, on a nui aux emprun- ‘teurs, on a détruit leur crédit. Les capitalistes demandent des garanties plus sérieuses ; -sinon, ils ne prêtent pas ; et, en fait, bien que nos lois aient conservé les faveurs accumulées par le droit romain au profit des cautions, la pratique se gouverne autrement et s’en passe. Elle emploie un moyen bien simple : les cautions renoncent par une clause -spéciale à tous leurs bénéfices, ce qui rétablit l'antique solidarité effacée par la législation romaine. De nos jours, le cautionnement simple tend à devenir de plus en plus rare; presque toujours les cautions s'engagent solidairement soit avec le débiteur principal, soit entre elles Les créanciers, qui veulent être sérieusement garantis, les font ainsi revenir à la rigueur primitive du droit.

*2852. Effet de la solidarité sur le cautionnement. — La solidarité a pour effet direct de priver la caution de son double bénéfice de division et de discussion (art. 2021), car le propre de la solidarité est d’empêcher toute division de la dette (art. 1203). Est-ce à dire que la caution solidaire soit assimilée de tout point à un codébiteur solidaire ? Ce serait un codébiteur non intéressé dans la dette et ayant recours pour le tout. Cette assimilation est certainement dans la pensée des parties, et elle se trouve écrite deux fois dans le Code (art. 1216 et 2021). Il ne devrait donc pas y avoir de différence entre le codébiteur solidaire non intéressé et la caution solidaire. C’est bien la tendance de la jurisprudence (Cass., 7 juin 1882, D. 82. 1. 441, S. 82. 1. 321). Cependant, en fait, on a trouvé et admis une différence relative aux modes d'extinction (ci-dessous, n° 2384-1°).

S 5. — Rapports de la caution avec le débiteur principal.

2353. Division. — La caution, s'étant engagée pour autrui, a nécessairement un

1 L'art. 1216 dit que si l’affaire pour laquelle a été contractée la dette solidaire ne <oncerne que quelques-uns des obligés, les autres sont « considérés comme leurs cautions. » L'art. 2021 dit que, si la caution s’oblige solidairement avec le débiteur, « l'effet de son engagement se règle par les principes élablis pour la solidarité ». — On peut encore en rapprocher un troisième texte, l’art. 1441 : si la femme commune en biens s’oblige solidairement avec son mari pour les affaires du mari et de la communauté, elle est réputée sa caution.

recours contre le débiteur principal. En principe, ce recours ne lui esl ouvert qu'après qu’elle a payé ; exceptionnellement, il peut avoir lieu par anticipation avant tout paiement.

A. — Recours ordinaire après paiement.

**98354, Double action de la caution. — Pour ce recours, la cauà LITE e 5 . A tion jouit d'une double action, l'une qui lui est personnelle et qui naît du cautionnement ; l’autre est l’action du créancier payé, qu'elle obtient par subrogation (art. 2029).

1° Action personnelle à la caulion.

*2855, Sa nature. — La loi mentionne cette action dans l’art. 2028, sans la qualifier. Traditionnellement, on y voit une action de mandat, quand la caution s'engage sur l’ordre du débiteur (cas normal), ou de gestion

L2 d'affaires, quand elle s'est engagée spontanément (cas très exceptionnel). Ce recours n'est ouvert à la caution que contre les débiteurs qu'elle a cautionnés et non contre les autres (art. 2030).

*2356. Objet du recours. — La caution ne doit pas réaliser un bénéfice, mais elle ne doit rien perdre. L'art. 2028 lui permet de réclamer :

1° Le priNuIpac. — Ceci n'est pas le montant en capital de la dette payée ; c'est {oul ce que la caulion a déboursé en l’acquit du débiteur, capital, intérêts ou frais.

Ainsi les intérêts dus au créancier et payés par la caution sont considérés à son égard comme formant le principal de ses déboursés, d’où cette double conséquence qu'ils sont pour elle productifs d'intérêts sans qu'il y ait là un anatocisme prohibé par l’art. 41155, et qu'ils ne sont plus prescriplibles par cinq ans en vertu de l'art. 2277.

29 Les INTÉRÊTS. — La caution à droit aux intérêts de ses déboursés à compter du jour du paiement (art. 2028). Ainsi si la caution a payé 20 000 franes de capital, plus 3 000 franes d'intérêts, au total 23 000 franes, au bout d'un an le créancier lui devra 23 920 franes (L. 7 avril 1900).

3° Les FRAts. — Ces frais sont les dépenses que la caution a pu faire pour répondre à la demande du créancier. Mais la loi l’oblige à dénoncer cette demande au débiteur (art. 2098, al. 20), qui pourrait arrèler ces frais en payant le créancier. — Il faut comprendre dans les frais les avances faites par la caution quand elle a opposé le bénéfice de discussion.

40 Dommaces &r INTÉRÊTS, — C'est un principe traditionnel que la caution doit être rendue complètement indemne. Donc, quoiqu'il s'agisse de sommes d'argent, elle a droit, outre les intérêts légaux, à la réparation de tout le dommage qu'elle a pu subir, par

exemple, si, n'ayaht pu payer ses propres dettes, elle a vu ses biens saisis par ses créan-

ciers (art. 2098, al. 3).

2° Recours par la subrogation légale.

“23857. Comparaison avec l’action personnelle. — Ce recours n'est qu'une application de l'art. 1251-3°, la caution étant {enue pour un autre. Il'est ordinairement plus avantageux que l'action propre à la caution, parce qu'il permet à celle-ci de faire valoir, comme subrogée, toutes les garanties accessoires, hypothèques et autres, qui appartenaient au créan-

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