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cier, tandis que l’action de mandat ou de gestion d'affaires est nue, purement chirographaire.

Cependant, dans trois cas, la caution peut avoir intérêt à exercer son action personnelle :

{o si la créance payée par elle n'était pas productive d'intérêts, parce que les intérêts de ses avances lui sont dus de plein droit (art. 2004 et 2098) ; 2° si la prescription était sur ie point de s'accomplir, parce que son action est toujours plus récente que l’autre, étant née le jour du paiement ; 30 sy @ eupaiement partiel, parce qu’on ne pourra pas lui opposer l’art. 1252 (ci-dessus, n° 518).

*2858. Objet du recours. — Par l’action de la subrogation, la caution ne peut exiger que ce que le créancier aurait pu obtenir en capital, intérêts et frais. Pour les intérêts de ses déboursés et pour tous autres dommages-intérèts, la caution est réduite à son action personnelle.

2359. Étendue du recours. — Supposons qu'il y ait plusieurs débiteurs principaux. S'ils sont simples débiteurs conjoints, la caution sera obligée de diviser son recours entre eux; s'ils sont solidaires, elle aura le droit de poursuivre chacun pour le total, en supposant qu'elle les at tous cautionnés (art. 2030).

Si elle n’en a cautionné qu'un seul, il semble bien résulter de l’art. 2030 qu’elle n’a pas de recours contre les autres (Ausry et Rau, t IV, 8 427, note 4). Cependant la jurisprudence l’autorise à recourir même contre ceux qu’elle n’a pas cautionnés, à la condition de diviser son recours, comme l'aurait fait le débiteur cautionné, s’il avait payé à la place de la caution (Cass., 40 juin 1861, D. GAMES CASA CIM SE);

2360. Causes de déchéance. — La caution est privée de son recours : 1° si, après avoir payé, elle néglige d’avertir le débiteur et que celui-ci paie une seconde fois (art. 2031, al. 4) ; la caution n’a plus alors qu’une action en répétition de l’indu contre le créancier ; 2 sielle a payé sans avoir été poursuivie, alors que le débiteur avait des moyens de défense à faire valoir (art. 2031, al. 2).

B. — Recours avant paiement.

2361. Cas où il a lieu. — Ce recours a été admis, pour permettre à la caution d'échapper à certains risques dans les cas suivants : 4° lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement ; 90 lorsque le débiteur est en faillite ou en déconfiture ; 3° lorsque le débiteur s’est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ; 4° lorsque la dette est devenue exigible ; 5° lorsqu'il y a plus de dix ans que l'obligation a été contractée et qu’elle n’a point de terme fixe d'échéance (art. 2032).

2362. Objet du recours. — La caution ne peut pas se faire rembourser, puisqu’elle n’a encore rien payé. Elle fera donc consigner la somme, ou bien elle se fera donner des süretés. Dans toutes les hypothèses prévues par l’art. 2039, la caution agit de son chef : elle n’est pas subrogée dans les droits du créancier, qui n’a pas été désintéressé

par elle.

S 6. — Rapports entre coobligés accessoires.

2363. Division. — Une caution peut se trouver en rapport, pour le recours qu’elle exerce, avec deux sortes de personnes : 10 d’autres cautions comme elle; 2° des tiers tenus hypothécairement.

A. — Recours entre cautions.

*2864. Origine. — Quand il existe plusieurs cautions d’un même débi- « . s . . , RAC teur, la loi ouvre à celle qui paie un recours contre les autres. L'origine de

ce recours est ancienne et se trouve dans les institutions romaines !. Mais. dans le système ancien, un fidéjusseur n'avait de recours contre les autres. qu'à la condition de s'être fait céder l’action du créancier avant de le payer. (bénéfice de cession d'actions). Cette condition parut trop dure à nos anciens. auteurs qui, de très bonne heure, prirent l'habitude d'accorder le recours. entre cautions indépendamment de toute-subrogation (b’ArGEeNTrRÉ, sur l’art. 213, Anc. coul. de Bretagne; Pornier, Obligations, n° 445) ; leur système: a été conservé par l’art. 203. ,

2365. Nature. — Il est assez difficile de définir le caractère du recours donné entre: cautions. Pothier le qualifiait action utile de gestion d’affaires (Obligations, n° 445) : la caution a fait l’affaire des autres en les libérant d’une dette qui leur était commune à. toutes. Les auteurs modernes y voient plus volontiers une extension de la subrogation légate : la caution étant tenue avec d’autres, l’art. 4251-30 lui est applicable (Poxr,. t. Il, n° 309. — Contra, Laurent, t. XX VIII, n° 264). La subrogation légale permet d'acquérir une action déjà existante ; ce n’est pas un principe d'action, capable d’en. créer une. Je crois qu’il faut en revenir au système de la loi Apuleia : il existe entre cau-

tions d’une même personne une sorte de société lacite qui les expose à un même risque,. ce qui implique l’idée d’une répartition de la perte subie.

“23866. Limites du recours. — Quel que soit son principe, ce recours. est soumis à diverses règles restrictives : &

1° Zl se divise loujours. — Chaque caution ne peut être poursuivie que- « pour sa part et portion » par celle qui a payé (art. 2033). Disposition analogue à l’art. 1214 pour les débiteurs solidaires. Par analogie encore, il convient d'appliquer l’al. 2 de l'art. 1214 au cas d’insolvabilité de l’une des. cautions.

2° Le paiement doit avoir été fait sur les poursuites du créancier ou après: la faillite ou la déconfiture du débiteur (art. 2033).

3° Le paiement doit avoir élé utile. — Si la caution a payé une dettedéjà éteinte, elle ne peut avoir de recours contre les autres, qui étaient déjà. libérées.

Ajoutons que chaque caution n'a de recours contre les autres qu'autant qu'elle à payé au delà de sa propre part.

B. — Recours contre un tiers tenu hypothécairement,

2367. Conflit de la caution avec un tiers détenteur. Subrogée dans les: droits du créancier, la caution peut avoir acquis une hypothèque sur un immeuble passé aux mains d’un tiers acquéreur. Cette hypothèse fait naître une difficulté, parce que ce: tiers acquéreur aurait droit lui-même au bénéfice de la subrogation s’il avait été poursuivi par le créancier (art. 1251-30), et il semble qu'il eût pu alors poursuivre la caution elle-

! Dans les formes primitives du cautionnement romain, la loi Apuleia avait établi. une société entre sponsores ou fidepromissores, ce qui donnait à celui qui payait le: créancier une action pro socio, Les fidéjusseurs, dont l'usage se répandit plus tard. n'avaient pas le même bénéfice et ne possédaient de leur chef aucun recours l’un contre l’autre, mais on créa pour eux l’exceplio cedendarum aclionum, qui obligeail le créancier à céder ses actions en recevant son paiement. Le fidéjusseur qui, avait payé pouvait alors poursuivre les autres en exerçant contre eux les actions du créancier,

même. Il y a donc conflit entre deux personnes qui paraissent réciproquement subrogées. l’une contre l’autre. Faut-il sacrifier le tiers détenteur ou la caution? Faut-il partager la perte entre les deux? Toutes ces opinions ont des partisans, et Pothier lui-même a jadis changé d'avis sur la question (/atrod. a la Cout. d'Orléans, lit. XX, n° 37; Obligations, n° 557). On ne doit cependant pas hésiter à sacrifier le liers détenteur : si la caution a payé, elle aura un recours contre lui, et si c’est lui qui paie, il n’en aura aucun contre: elle. Pourquoi cela? Il ÿ en a deux raisons : 4° quand la caution s’est obligée à l'époque où le bien hypothéqué appartenait encore au débiteur, elle a compté sur l’hypothèque pour se faire rembourser, à tel point que l'art. 2037 la déclare libéree quand cette hypothèque est perdue par la faute du créancier: l’aliénation du bien hypothéque n’a pu avoir pour effet de lui enlever cette garantie ; 2 le tiers détenteur a commis une faute quand il a acquis cet immeuble et qu'il en a payé le prix sans employer la procédure de la purge, qui l'aurait libéré de toute poursuile hypothécaire ; la caution n’a commis aucune faute.

2368. Conflit de la caution personnelle avec la caution réeile. — On appelle « caution réelle » une personne qui, pour garantir la dette d'autrui, constitue une hypothèque sur son immeuble sans s'obliger elle-mème personnellement : le créancier acquiert donc l’action hypothécaire, mais il n'a aucune action personnelle contre cette caution : de là lui est venu son nom.

En pareil cas la solution ne peut plus être la mème que dans l'hypothèse précédente. D'abord on ne peut pas reprocher à la caution réelle de n'avoir pas purgé son immeuble car cela lui est interdit (ci-dessous n° 3300). En outre, sa silualion ressemble beaucoup à celle d’une caution : elle en a fait l'office en engageantson bien ; elle a mis sa solvabilité au service d’un autre. Il est donc impossible de la sacrifier à la caution personnelle ; il est non moins impossible de lui sacrifier celle-ci, quoique Troplong (n° 417) l'ait soutenu. Voyez la réfutation en règle de son opinion dans MourLon, Subrogation, p. 496-433. Toutes deux ont garanti la même dette; toutes deux sont cautions. Il ne reste qu’une solution équitable ; les traiter de même et répartir la dette entre elles (arg. art. 2033).

Sur quelle base se fera cette répartition ? Si l'immeuble hypothéqué valait plus que le montant de la dette comme le créancier aurait pu demander à chacun la totalité, on partagera la‘somme par moitié. Sinon il faudra estimer ce que risquait de perdre la caution réelle, dont l'obligation est limitée à la valeur de l'immeuble, et répartir la dette proportionnellement. Par exemple si la dette était de 20000 francs et que l'immeuble en vaille seulement 40 000, la caution réelle qui risquait moilié moins que l’autre ne supportera qu’un tiers de la dette (Voyez Ausry et Rau, K 321, notes 86 et 87). — Laurent (t. XVILE, no 496) trouve ce système équitable et logique, mais trop hardi en l’absence

de textes.

S T. — Extinction du cautionnement.

2369. Division. — L'obligation de la caution peut s'éteindre de deux manières différentes : 1° par voie de conséquence, quand l'obligation principale s'éteint; 2° par voie principale, le débiteur principal restant tenu pendant que la caution est libérée.

A. — Extinction par voie de conséquence.

‘2870. Principe général. — L’extinction du cautionnement par suite de l’extinction de la dette principale est l’effel de son caractère accessoire. L'art. 2036 porte que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à

la dette. Il est inutile de passer en revue toutes ces exceptions ; quelques

observations sur des cas particuliers suffiront. 2871. Paiement. — La caution n'est pas toujours libérée quand le

créancier est payé, car le paiement a pu être fait par un tiers non obligé à la dette et qui s'est fait subroger, auquel cas la caution reste tenue envers ce tiers.

En cas de paiement partiel, le cautionnement est éteint pour partie seulement, et, si le cautionnement lui-même a été partiel, la somme payée par le débiteur s’'impute, d'abord sur la partie de la dette non cautionnée (Cass., 12 janv. 1857, D. 57. 1. 278, DD 18849) ; ‘

2372. Dation en paiement. — Notons la disposition de l’art. 2038 : la caution est libérée définitivement, même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui. Comp. ci-dessous, n° 3391.

*2373. Novation. — La novation libère la caution, même malgré la volonté contraire du créancier, à moins que la caution ne consente à accéder à la nouvelle dette (art. 1821, al. 2).

2374. Remise de dette. — La remise accordée au débiteur principal libère la caution (art. 1287, al. 4).

2375. Compensation. — La caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal (art. 4294, al. 4). *2376. Exceptions personnelles au débiteur. — En principe,

tout moyen de défense qui protège le débiteur principal profite à la caution : c'est ce que l’art. 2036 appelle les exceptions inhérentes à la dette. Mais ce même article ajoute que la caution ne peut opposer les exceptions purement personnelles au débiteur. Il existe done pour celui-ci des moyens de défense dont la caution ne peut pas se servir, mais le texte ne nous les fait pas connaître. Nous les avons déjà rencontrés à propos de l’art. 2012: ce sont les nullités fondées sur l'incapacité de l'obligé (ci-dessus, n° 2331). Rappelons que l'incapacité seule crée une cause d'annulation propre à l'obligation prin-

cipale : les vices du consentement n’ont pas le mème caractère et constituent des exceptions inhérentes à la dette.

B. — Extinction par voie principale.

1° Causes empruntées au droit commun.

2377. Renvoi. — L'obligation de la caution peut s'éteindre par l’un quelconque des modes ordinaires d'extinction des obligations qui sont énumérés ci-dessus (n° 399). Il n'y aurait rien à en dire si la loi n'avait pas établi quelques règles particulières.

2378. Compensation. — Lorsque la caution devient, en son propre nom, créancière du créancier, il s'opère en sa faveur une compensation qui la libère, mais qui ne peut pas être opposée par le débiteur, si c’est lui qui est poursuivi le premier: permettre à celui-ci d'opposer la compensalion du chef de sa caution, ce serait lui donner un moyen de forcer la caution à faire l'avance des fonds, la compensation étant l'équivalent d’un paiement (art. 1294).

Mais ceci suppose que le créancier attaque d’abord le débiteur. S'il s’en prend à la caulion et que celle-ci lui oppose la compensation à laquelle elle a droit, le créancier sera

considéré comme ayant élé payé : la compensalion, ayant alors produit tout son effet, pourra désormais lui être opposée par le débiteur principal à l'égal d’un paiement effectif. Il ne reste plus qu'un seul point à régler en pareil cas: c’est le recours de la caution contre le débiteur. Il a lieu, conformément à ce qui a été dit ci-dessus, nos 9354 et suiv.

2379. Remise volontaire. — Sile créancier fait remise de la dette à la caution, le débiteur principal n’est pas libéré (art. 4987, al. 9). Le créancier est réputé avoir renoncé au cautionnement, mais non à sa créance.

La loi ajoute que la remise accordée à l'une des cautions ne libère pas les autres (art. A9$7, al. 3). Les autres restent donc tenues ; néanmoins la remise consentie par le créancier leur profile indirectement pour la part de celle qui a été libérée. I est clair que le créancier ne peut pas par son fait modifier Ja situation des cautions dans leurs rapports entre elles. Il devra donc déduire la part de la caution libérée quand il poursuivra les autres (arg. art. 4985, al. 9, pour les cautions solidaires ; arg. art. 2037, pour les caulions ordinaires).

Signalons enfin l'art. A988 : ce que le créancier a reçu d’une caution pour la décharger du cautionnement doit être imputé sur la dette et tourner à Ja décharge du débiteur principal et des autres cautions. La loi ne veut donc pas qu'un créancier batte monnaie en quelque sorte, avec les garanties qu'il s'était fait accorder, quand il ne croit plus en avoir besoin.

2380. Confusion. — Quand la confusion s'opère en la personne dela caution, c’està-dire quand il succède au créancier ou que le créancier lui succède, il n'y a plus de cautionnement, mais le débiteur principal peut encore être poursuivi (art, 1301, al. 9). Au contraire, la confusion opérée en la personne du débiteur principal profite à ses cautions (art. 1301, al. 1), ce qui est tout simple puisque, le créancier et le débiteur ne faisant plus qu'une seule personne, la caution repousserait sa demande en lui opposant l'exception de garantie. Comp. art 2035.

2381. Prescription. — La prescription ne peut jamais s’opérer isolément au profit de la caution sans s'opérer en même temps au profit du débiteur principal. En effet, l’art. 2250 décide que toute cause qui interrompt la prescription en la personne du débiteur l’interrompt également contre ses cautions. La caution subit ici la conséquence de sa qualité d’obligé accessoire.

2° Mode d’extinction propre au cautionnement.

*2882. Disposition de laloi. — Aux termes de l'art. 2037, la caution est déchargée lorsque la subrogalion aux droits et garanties du créancier ne peut plus s’opérer en sa faveur par le fail du créancier.

Le créancier est donc tenu de conserver ses süretés pour les transmettre à la caution, le jour où celle-ci le paiera, car la caution a compté sur elles pour obtenir son remboursement *.

*2383. Origine romaine. — Le fidéjusseur romain était tenu par un contrat unilatéral et de droit strict, la s{ipulation ; par suite le créancier n'était tenu à rien envers lui, et s'il renonçait à ses gages ou hypothèques, le fidéjusseur n'avait aucune exception à lui opposer et était tenu de le payer, quand même la perte des sûretés le privait de tout recours utile contre le débiteur. Mais, à côté de la fidéjussion, les anciens employaient le mandatum pecuniæ credendæ, contrat synallagmatique et de bonne foi,

1 La jurisprudence admet une autre cause d’extinction spéciale au cautionnement, ‘orsque les fonds ont été employés à un autre objet que celui qui était convenu {Cass., 27 bov. 1906, P. et S. 1908. 1. 171).

ä A PLANIOL, De éd. 11 — 48

ss

par lequel le créancier était tenu de conserver intactes toutes ses garanties pour pouvoir les céder, le jour venu, à son « mandator » ; s’il les perdait par sa faute, ilse voyait repoussé par l'exception « cedendarum actionum ». Cette solution plus favorable aux cautions était suivie dans notre ancien droit, les contrats étant tous de bogne foi (Pornier, Obligations, n° 971).

*2384. Personnes munies de l’exception. — L'art. 2037 dit: « La caution est déchargée.… » Il faut donc être « caution » pour profiter de cette disposition. Par suite le bénéfice en est refusé à loule personne qui n’est pas caulion, alors même qu'elle aurait pu obtenir par subrogation les süretés du créancier, en les supposant conservées. Tels sont :

1° LES CODÉBITEURS SOLIDAIRES. — Outre l'argument de texte tiré de l'art. 2037, il y a une différence de situation qui justifie cette solution : le codébiteur solidaire est lui-même un débiteur principal, intéressé dans affaire et tenu pour son propre compte, tandis que la caution s’oblige pour autrui en considération du recours qui lui est ouvert. On comprend done que le codébiteur solidaire ait consenti à courir les risques de l'opération d'une manière plus complète (Cass., 3 avril 1861, D. 61. 4. 153, S. 61. 1. 586. — Jurisprudence constante).

Ce qui est plus difficile à justifier, c’est qu’on refuse ce bénéfice mème au codébiteur non intéressé qui n’est, au fond, qu'une caution.

2° LE TIERS DÉTENTEUR D'UN IMMEUBLE HYPOTHÉQUÉ. — Sa position n'a aucune analogie avec celle d'une caution. Il ne peut pas soutenir qu'il s'est obligé en considération d'un recours utile à exercer contre le débiteur, et il a commis une faute en ne purgeant pas (Cass., 18 dée. 1854, D. 55. 1. 34).

Pour ces deux catégories de personnes, le droit moderne abandonne les solutions suivies antérieurement. Comme le codébiteur solidaire et le tiers détenteur avaient droit à la subrogation, on en concluait qu'ils pouvaient repousser le créancier quand celui-ci avait rendu la subrogation impossible. La solution nouvelle est plus rigoureuse, mais plus juridique.

Ainsi les cautions seules sont protégées par l’art. 2037; mais elles le sont toutes également, même les cautions réelles (ci-dessus n° 2368), mème les cautions solidaires (longue jurisprudence depuis 4822). L'opinion contraire a été jadis émise par Troplong (n° 557), qui pensait que la solidarité privait les cautions de ce bénéfice (voyez sa réfulation par MM. Ausry et Rau, $ 499, note 19).

*2385. Sûretés à conserver. — L'art. 2037 parle évidemment de sûrelés exceplionnelles, telles que gages, hypothèques, privilèges, droits de rélention, ele. Pour que la perte d'une pareille sûreté autorise la caution à refuser de payer le créancier, il faut que la constitution soit antérieure au caulionnement ou {out au moins concomitante: c'estsur celles-là seulement que la caution à pu compter en s’obligeant. Si le créancier se fait donner plus tard une sûreté nouvelle, il peut y renoncer sans danger pour lui (Cass., 10 déc. 1866, D.,66,,1. 425,:S207.1.15).

À plus forte raison, le créancier n’encourrait-il aucune déchéance s’il avait simplement

négligé d'acquérir une sûreté (Cass., 3 mai 1864, S. 64. 4. 689).

“2886. Actes dont le créancier est responsable. — 1] doit y avoir Cu un fait où une négligence qui lui soit imputable : par exemple, il laisse périmer une inscription hypothécaire, ou il en donne mainlevée. Il faut, de plus, que sa faute ait eu pour conséquence la perle d’une sûrelé; ainsi le créancier temporise, retardeses poursuites, et le débiteur devient insolvable; la caulion reste tenue. Cela vaut prorogation tacite du terme; or, d’après l'art. 2039, la simple prorogation de terme ne décharge point la caution. IF “en est de même si le créancier fait prononcer la faillite du débiteur, bien ‘que par ces différents actes il ruine le recours de la caution.

Enfin on doit supposer que la caution n'a rien à se reprocher : si ellemême est en faute, elle ne peut demander sa décharge (Cass., 23 déc. 1845, D. 46. 1. 40, S. 46. 1. 107).

2387. Effets. — La libération de la caution ne se produit pas de plein droit ; la loi dit seulement qu'elle peut demander sa décharge.

La libération se produit seulement dansla mesure où la subrogation est devenue impossible : si de deux cautions le créancier en libère une, il peut «encore poursuivre l’autre pour moitié,

Enfin la caution n’est en rien libérée lorsqu'il est démontré qu'elle ne subit aucun préjudice parce que la sûreté perdue ne lui aurait été en rien profitable, par exemple si le créancier a donné mainlevée d’une hypothèque, qui était primée par d'autres et ne pouvait pas venir en rang utile (Cass., 19 janv. 1863, D. 63. 1. 86, S. 63. 1. 187).