CHAPITRE IV DE L'ANTICHRÈSE

$ 1. — Anfichrèse proprement dite.

*2490. Définition. — L'antichrèse est un contrat par lequel un débiteur transfère à son créancier la possession de son immeuble, pour qu'il en percoive les fruits ou revenus, à la charge de les imputer sur ce qui lui est dü, Jusqu'à parfait paiement. — Ce contrat reçoit actuellement fort peu d'emplois pratiques ; aussi seronsnous bref à son égard.

A. — Histoire.

2491. Son origine. — L'antichrèse est un contrat d'origine grecque, analogue au gage. Il est rarement mentionné dans les textes anciens !.

2492. Sa prohibition par le droit canonique. — Dans notre ancien droit, l’antichrèse fonctionnait sous le nom de mort-gage (Laurière, Coutume de PATES p. 279). Elle était condamnée comme usuraire par les canonistes, parce qu’elle permettait au prèteur d'argent de percevoir des intérêts sous forme de fruits. Les créanciers, intimidés par les censures de l'Église, n osaient plus la pratiquer, et quand ils se faisaient donner des terres en gage, on convenait que les fruits seraient imputés sur le capital?, On eut

1 MARCGIEN : & Si dvtitenses facta sit, el in fundum aut in ædes aliquis inducatur, eo usque retinet possessionem pignoris loco donee illi pecunia solvatur, cum in usuras fructus percipiat... » (Dig., 1iv. XX, tit. 1, fr. 11,S$ 4). — L’étymologie est ypïos, usage ; avrs, à la place de. ; et ee

? La disparition du gage immobilier en France doit être attribuée à l'influence canonique, qui y a été très puissante, landis qu’elle a été plus faible en Allemagne où le gage immobilier s’est conservé. Dès l’an 829, un concile tenu à Paris le défendit mais sa délense ne fut pas observée. L’acte décisif fut une décrétale d'Alexandre II (pape de 1159 à 1181), qui interdit le mort-gage. Au début du xme siècle, on voit que cette prohibition était connue: un acte de Saint-Vietor de Marseille porte renonciation à la décrétale; plus tard, les oflicialités la firent observer et Beau-

TR le mort-gage comme usuraire. Comp. PELrier, thèse, Paris, 1893, p. -201.

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ainsi le vif-gage, qui s'acquittait lui-même par ses fruits ou issues, puisque le capital dû diminuait chaque année. Dans les deux derniers siècles de l’ancien droit, le mort-gage n’était permis que dans un petit nombre de cas, par exemple dans les constitutions de dot, mais sévèrement prohibé dans le prêt d'argent, où il eût remplacé l'usure.

2493. Son rôle au XVIII: siècle. —— Devenue rare, l’antichrèse cessa d’être comprise ; au dire de Loysel, au xviie siècle, on s’y perdait tout à fait. Au xvirre siècle, l'étude des lois romaines avait ramené la lumière. On comprenait l’antichrèse comme une simple convention relative aux revenus, et on la distinguait nettement du nantissement. Pour Pothier, elle a « quelque affinité » avec le nantissement, parce qu'elle suppose la possession de la chose et le droit de la retenir ; mais elle en diffère en ce que le créancier antichrésiste n’a pas le droit de vendre et n’a aucun privilège sur le prix (Æypothèque, nos 231 et 239).

Alors la situation était très claire, il y avait deux formes de sûretés réelles : le gage pour les meubles, l'hypothèque pour les immeubles Quant à l’antichrèse elle servait seulement à aseurer le service des intérêts de la dette dans les cas où un créancier de somme d’argent pouvait en toucher sans commettre le délit d'usure ; mais il n’en résultait aucun privilège sur le prix de l’immeuble?.

2494. Son maintien en 4804. — Arrive le Code; le projet ne parlait pas de l'antichrèse qui paraissait peu utile; on la maintint cependant sur les réclamations de quelques tribunaux d'appel du Midi, Bordeaux, Aix, Nîmes, Grenoble, Lyon.

B. — Réglementation actuelle.

2495. Objet de l’antichrèse. — L'antichrèse ne peut porter que sur les ëmmeubles, mais la propriété n’est pas le seul droit qui permette de l'établir ; l’'emphytéose le permet également (Cass., 29 août 1865, D. 63. 1. 331, S. 65. 1. 433).

L’antickrèse n’est pas un gage immobilier ; ou du moins elle n’est que la mise en gage des révenus. La façon dont la loi (art. 2071 et 2072) présente l'antichrèse comme une sûreté semblable au gage et n’en différant que par la nature immobilière de son objet est donc peu exacte.

2498. Garantie indirecte du capital. — Toutefois, si l'immeuble donné en antichrèse n’est pas affecté au paiement du principal de la dette, le créancier a un moyen indirect de se le faire payer: c’est le droit de rétention. Il peut refuser de restituer l'immeuble tant qu’il n'est pas payé, et ce droit de rétention est indivisible comme celui du gagiste, car l’art. 2087 porte : « le débiteur ne peut, avant l’entier acquittement de la dette, réclamer la jouissance de l'immeuble... » Adde art. 2090. Le créancier possède ainsi un moyen de contrainte très énergique.

*2497. Formes de l’antichrèse. — Ce contrat « ne s'établit que par écrit » (art. 2085, al. 1). L'antichrèse n’est cependant pas un contrat solennel ; la loi n’exige l'écrit qu’à titre de preuve. On a surtout voulu exclure la preuve testimoniale au-dessous de 450 francs (Fexer, t. XV, p.211): L’antichrèse pourrait donc se prouver par l’aveu et le serment. — La rédaction d’un écrit est devenue doublement nécessaire, depuis que la loi du 23 mars 4855 a soumis l'antichrèse à la transcription : on ne peut transcrire une convention verbale.

De plus l’antichrèse, étant une variété du nantissement, suppose la remise de la chose comine élément essentiel de son existence. Il n’y a pas antichrèse si le débiteur se réserve de toucher lui-même les revenus pour les remettre au créancier (Rouen, 29 nov. 1893,

Recueil de Rouen, 1894, 98).

i « Nos praticiens regardent les morts et les vifs-gages comme des antiquailles. et, négligeant les premiers principes, ils font des fautes inexcusables » (Institutes coutumières, n° 48). 7

2 «Le qui ne s'étend pas [la préférence du gagiste] aux immeubles, dont la possessiog ne donne pas de préférence aux autres créanciers, si on ne l’a d’ailleurs » (Domar, Loiz civiles, liv. II, tit. [, sect. 5, principium).

*2498. Droit du créancier sur les revenus. — L'antichrèse est un échange de revenus : à la place des intérêts du capital qu'il a fourni, l’antichrésiste se fait céder les produits de l’immeuble!. Anciennement cette délégation des revenus se faisait à forfait, et le Code (art. 2089) avait conservé la possibilité de ce forfait; mais la loi du 3 septembre.1{807 l'a supprimée en matière de prèt: l'intérêt de l’argent prêté étant limité par la loi, le créancier antichrésiste est comptable des revenus, qu'il doit imputer sur les intérêts de la créance et subsidiairement sur le capital, afin de ne pas toucher un intérêt usuraire. Sur les cas où l'intérêt peut dépasser le taux légal, voyez ci-dessus, nos 2078 et 2079.

L'antichrésiste n’est pas obligé de conserver la jouissance en nature ; il a le droit de louer l'immeuble. Sur les impôts et autres charges qu'il doit supporter, voyez l’art. 2086.

2499. Droit de vendre. — L'art 2088 reconnait au créancier antichrésiste le droit «le vendre?. Il est d’ailleurs obligé de suivre « les voies légales », c'est-à-dire les formalités de la saisie immobilière, et toute clause qui tendrait à l’en dispenser par voie parée serait nulle (art. 2088 et L. 2 juin 4841. — Ausry et Rau, $ 438, notes 6 et 7). Cet article ne confère donc aucun avantage particulier au créancier antichrésiste ; ce n’est qu'une application du droit commun.

Le créancier n’a pas même le droit [qui appartient au gagiste] de faire ordonner par justice que l'immeuble lui demeurera en paiement jusqu’à due concurrence : l’art. 207$ n'est pas applicable à l’antichrèse. L'opinion contraire, soutenue par Malleville (t. IV, p. 172), est unanimement condamnée.

2500. Droit de préférence sur le prix. — D'après la doctrine, le créancier anlichrésiste n’aurait aucun droit de préférence sur le prix ; tout son droit se borne à retenir l'immeuble. Telle est la tradition certaine de notre droit (voyez les citations de Domat et de Pothier, rapportées plus haut n° 2493). Cependant plusieurs arrêts ont admis l'existence du droit de préférence (voyez notamment Cass., 29 août 4805, D. 65. 4. 329, S. 65. 1. 433. Comp. Paris, 2 août 1871 et Cass., 24 janv. 1879, cités ci-dessous, n° 2502). Cette jurisprudence manque absolument de base. Elle équivaut à la résurrection du gage immobilier, contrairement à tous nos textes.

2501. Effet contre lestiers. - Le droit de l’antichrésiste est certainement opposable aux tiers, et notamment aux autres créanciers du débiteur. La preuve s’en tire de l'art. 446 GC. com. qui annule dans certains cas les constitutions d’antichrèse qui pourraient nuire aux autres créanciers du failli, et de la loi du 23 mars 4855 qui soumet l’antichrèse à la transcription dans l'intérêt des tiers. Il faut aller plus loin et reconnaître franchement à l’antichrèse le caractère de droit réel. C'est la tradition?, et beaucoup d’auteurs modernes l’admettent(GurrrovarD, Nantissement, n°s 249.943, et les arrûts et autorités cités par lui p. 246, note 2). Cependant la question est encore controversée ; controverse dépourvue d'intérêt pratique, toutes les solutions de détail étant les mêmes dans les deux systèmes.

2502. Conflit de l’antichrèse avec les hypothèques. — Quand il existe des hypothèques sur l'immeuble donné en antichrèse, la préférence entre les divers créanciers se règle d'après les dates d'inscription ou de transcription. Si une hypothèque prend rang à une date antérieure à la transcription de l’antichrèse, le créancier hypothécaire

1! D’après l’art. 2085, qui donne la définition de l’antichrèse, ce serait là tout le bénéfice du contrat: « Le créancier n'acquierl par ce contrat que la faculté de percevoir les fruits de l'immeuble... » Mais la jurisprudence moderne lui octroie un avantage beaucoup plus considérable: le droit de préférence (ci-dessous, n° 2300).

2? Selon la doctrine, le créancier aurait tout à perdre à user de cette permission : s’il est vrai qu’il n’a que le droit de retenir l'immeuble sans avoir de préférence à exercer sur le prix, il doit s'abstenir de vendre, car le jour où il met l'immeuble en vente, il s'engage à le livrer. La vente ne pourrait donc être utilement poursuivie que par le créancier qui aurait le droit de préférence à un autre titre, comme créancier privilégié ou hypothécaire.

* Pormer: « Ce droit est un droit dans la chose, aussi bien que le droit d’hypothèque » (Hypothèque, n° 231). « I naît de ce droit une action réelle qu’a le créancier qui aurail perdu la possession pour se la faire remettre » (1bid., n° 236).

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pourra faire vendre l'immeuble comme france, l'antichèse ne lui étant pas opposable (Paris, 2 août 4874. D. 71. 2. 193 ; Cass., 24 janv. 1879, D. 73. 1. 333, S. 72. 4: 91 ; Paris, 12 janv. 4895, D. 96. 2. 57, S. 98. 2. 983). Si l'hypothèque est postérieure, le créancier hypothécaire ne peut faire vendre l'immeuble qu'à la condition d’acquitter intégralement la dette pour laquelle l'anlichrèse a été constituée (Cass., 31 mars 1851, (Dazroz, Répert., vo Nantissement no 241, S. 54. 14. 305).

Sur le cas où il y a à la fois des hypothèques antérieures et des hypothèques postérieures en rang, voyez Camouttzy, Revue critique, A854, t. I, p. 316 et thèse Lozur, Paris, 1897, p. 224.995.

2503. Conflit avec un tiers acquéreur. — L'antichrèse ne met pas obstacle à la vente volontaire ou judiciaire de l'immeuble, mais l'acquéreur ne peut entrer en possession qu’à la condition de désintéresser intégralement le créancier antichrésiste. Par suite, les créanciers qui veulent faire vendre l'immeuble sont obligés d'insérer dans le cahier des charges une clause particulière, l'adjudication n'étant possible qu'aulant que le prix sera suffisant pour éteindre la dette ainsi garantie.

Mais si on suppose l'aliénation faite et {ranserite avant la transcription de l’antichrèse, l’antichrésiste n'a aucun droit à faire valoir contre l'acquéreur.

2504. Imprescriptibilité de la créance. — Comme le gage, l'antichrèse rend imprescriplible la créance qu’elle garantit. Ce point est cependant contesté (CoLmer Dr SAXTERRE, {. VIII, no 324, K IT), mais la jurisprudence l'admet. Il y en a un exemple célèbre en Piémont: des revenus seigneuriaux avaient été cédés en antichrèse en 1643, comme garantie d'une dot qui ne fut jamais payée ; après la suppression des droits féodaux, les descendants du créancier réclamèrent le paiement de la dot et leur réclamation fut admise (Cass., 27 mai 1812, S. 43. 1. 85, S. chr. 2. 9. 457, D. 41. 955).

2505. Inconvénients de l’antichrèse. — L'antichrèse est une garantie énergique pour le créancier, mais qui a le tort d’entrainer la dépossession du débiteur. Cette condition la rend impossible quand il s’agit d'un fonds rural que le débiteur exploite par lui-même. Ce qui a fait dire à quelques auteurs que « l’antichrèse n’est pas un contrat de peuple civilisé » (Poucearp, Explication sur le projet de réforme hypothécaire : Trorcoxc, VNantissement, préface).

Elle a encore un autre inconvénient: elle gêne la circulation des biens. En effet, c'est un droit réel de jouissance analogue à l’usufruit, et non une süreté ordinaire comparable à une hypothèque. Par suite, elle n'est pas susceptible d’être purgée. Quand l’immeuble est vendu, l’acquéreur est obligé de subir l’exercice de l’antichrèse, aussi bien que l’ancien propriétaire du fonds. La mutation de propriété ne modifie pas la situation de l’antichrésiste, tandis que, s’il s'agissait d’une hypothèque, l'acquéreur pourrait affranchir son immeuble au moyen de la purge. Pour éteindre l’antichrèse, il faut : 1° rembourser intégralement le créancier, 2 attendre que le terme soit échu, quand il a été stipulé dans l'intérêt du créancier. Double avantage pour lui, et si considérable qu’on s'explique difficilement pourquoi les créanciers hypothécaires ne se font pas en même temps consentir une antichrèse pour se mettre à l’abri de la purge, qui brise leurs hypothèques avant terme et ne leur procure souvent qu’un paiement parliel (cidessus, n° 3275).

2506. Emploi actuel de l’antichrèse. — L'antichrèse est rare ; les notaires ne la conseillent guère ; mais il paraît que, dans les environs de Paris, ce contrat qu’on croyait mort a reçu des applicalions nombreuses et souvent frauduleuses. De petits entrepreneurs qui ne veulent pas s'adresser au Crédit foncier, et qui n'ont pas assez d’argent pour achever leurs constructions, se font consentir un prêt par un banquier ou un agent d’affaires, avec antichrèse sur les maisons qu’ils bâtissent. On s’en sert aussi pour frauder les autres créanciers : quand un débiteur qui possède un immeuble non hyÿpothéqué se voit menacé d’une saisie, il s'entend avec un ami; on simule une dette, on constitue une antichrèse, on transcrit, et le débiteur, quoique ruiné, conserve le moyen de vivre de ses rentes devant ses vrais créanciers impuissants à démontrer la fraude (Renseignements personnels de M. Losur, thèse, Paris, 4897).

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S 2. — Cession de loyers ou de fermages.

*2507. Sa nature. — Si l’antichrèse, telle que l’a connue l’ancien droit, est aujourd'hui peu pratiquée, il existe une autre convention, très différente en apparence, mais qui rend le même service : c'est la cession anticipée de loyers. Elle n’a jamais été réglée par la loi; elle est seulement mentionnée dans la loi du 23 mars 4855, qui la soumet à la transcription quand elle porte sur trois années ou davantage.

Cette opération est une cession de créance. Elle est cependant l’équivalent des süretés réelles, parce que celles-ci ne servent qu’à donner à un créancier, dont le débiteur est peu solvable, le moyen de se faire payer par une personne solvable (l'acquéreur du bien hypothéqué ou engagé) : on obtient le même résultat en cédant au créancier le droit de se faire payer par les locataires à la place de son débiteur.

*2508. Son emploi. — De plus en plus, on s’en sert volontiers à la place de l’antichrèse, dont elle n’a pas l'inconvénient principal, parce qu’elle ne dépossède pas le débiteur. Très souvent il se fait, dans la pratique, des cessions de loyers auxquelles on donne le nom d’antichrèse.

Comparée avec l’antichrèse, la cession de loyers offre un avantage : elle simplifie les rapports entre les deux parties ; elle les rend nuls ou peu s’en faut ; le créancier cessionnaire de loyers ou de fermages n’a de rapports qu'avec les locataires ou fermiers qui deviennent ses débiteurs. 4

2509. Origine. — Ce n’est pas une création nouvelle. Elle était déjà connue dans l'ancien droit, mais on la voyait alors avec défaveur ; c était un moyen de fraude contre les tiers et une cause de ruine pour le débiteur. Pothier cherchait à la restreindre, en soutenant que le cessionnaire de loyers ne pouvait être réputé saisi de la créance à l’é ni des tiers que par une signification faite après l'échéance et non avant (Procéd sr no 344. — Comp. SaLvrar, Jurispr. du Parlement de Bordeaux, v° Bail) Pleins de ce préjugé, les auteurs du Code de procédure songèrent à l’interdire en Rs e, en la permettant seulement pour une année de loyers (Locré, t. XXII 459) ; il ge cèrent au dernier moment. MORE LT

2510. Danger de fraude. — Cette convocation fut ainsi reconnue comme licite mais pendant longtemps la jurisprudenee la traita comme suspecte et l’annula volonti ; (Douai, 26 févr. 4850, D. 52. 9. 78; Colmar, 6 août 1854, D. 55. 2. 958, S 4. 9. 329). La cession de loyers ou de fermages non échus présente, en effet, Fer 2 écial que n’a pas l’antichrèse. Supposons une hypothèque préexistante et CARRE Rene teur ne peut pas porter atteinte aux droits du créancier hypothécaire en OR u antichrèse (ci-dessus n° 2059) ; il peut, au contraire, disposer de sa créance de lo s le créancier hypothécaire est obligé de subir l'effet de cette cession, à moins qu'il St den RE 7 la fraude en exerçant l’action Paulienne. Voyez la note de M. Wan,

*25141. Transcription. — Dans l'enquête de 1841, plusieurs facultés et d'appel proposèrent de passer ces conventions sous silence : à quoi bon les faire a: disait-on ; presque toujours elles sont annulées comme frauduleuses. — En Belgi me 4884, on ne les a même pas nommées dans la loi du 46 décembre, parce DR voulu donner la consécration législative à des actes de mauvaise foi Gus 1 loi Ramos de 4855 les a mentionnées pour les 1et Cr PARAIT P les soumettre à la publicité, elle les a donc en quelque

La transcription n'est exigée que pour les cessions portant sur trois années de loy ou de fermages !. Restriction regrettable ; il eût été prudent d'exiger la tr He sinon toujours, du moins quand le revenu cédé dépasse une année, at

1 La nécessité de transcrire n’a pas fait disparai i

Le de ï aître les : i ar l'article 1690 (signification ou acceptation de a a) rene lités de l’article 4690 ne suffisent pas pour rendre la cession FRE aux ue

*2512. Sanction. — Une cession égale ou supérieure à trois ans n’a pas été transcrite ; quelle va être la sanction applicable ? Plusieurs décisions avaient admis qu’elle devait rester totalement privée d’effets à l'égard des tiers (Caen, 6 juin 4893, D. 94. 2. 289) ; mais la jurisprudence s’est fixée en sens contraire et réduit la cession non transcrite au maximum dispensé de transcription, c'est-à-dire à trois ans moins un jour (Bordeaux, 27 mars 1895, D. 95. 9. 394, S. 97. 9. 1 ; Cass., 19 févr. 1909, D. 49092. 4. 337 et la note de M. Ambr. Couin).

2513. Effet de la dispense de transcription. — Une cession inférieure à trois années est dispensée de la transcription. De là est née une difficulté. Supposons-la enregistrée et signifiée au locataire (art. 13928 et 1690). Sera-t-elle opposable aux créanciers hypothécaires ? Sans doute, les créanciers hypothécaires postérieurs à la cession en subiront l'effet, alors même qu'ils en auront ignoré l’existence, car la cession, étant dispensée de publicité, est par elle-mème opposable à tous. Mais pour les créanciers antérieurs, il y a doute. Un créancier hypothécaire a sur l'immeuble un droit acquis, auquel le débiteur ne peut pas porter atteinte en constituant de nouveaux droits réels ; or la cession de loyers diminue la valeur vénale du gage hypothécaire dans la même proportion que pourrait le faire un droit réel d’antichrèse ; de plus, elle prive le créancier hypothécaire de son droit sur les revenus qui sont immobilisés à partir de la transcription de la saisie (art. 685 C. proc. civ.) : n'étant plus dans le patrimoine du débiteur, les loyers cédés d'avance ne peuvent pas être atteints par la saisie. Pour cette double raison, beaucoup d'auteurs déclaraient la cession non opposable aux créanciers hypothécaires antérieurs, mais la jurisprudence s’est fixée en sens contraire (Paris, 24 déc. 1894 et Bordeaux, 27 mai 1895, D. 95. 2. 385, avec une note de M. De Loynes qui combat ces décisions, S. 97. 2. 4; Trib. Châteauroux, 18 avril 1894, D. 95. 2. 193 et note conforme de M. Gzrasson, Cass., 19 févr. 1902, D. 49092. 4. 337; Cass., 14 mai 1907, D. 1907. 1. 341). Voyez aussi WauL, dans Sirey, 97. 2. 1.