CHAPITRE V DU DROIT DE RÉTENTION

2514. Bibliographie. — Casryr, Du droit de rétention. — Grassox, Du droit de rétention, thèse, 4862. — Pret, Du droit de rétention dans les législations françaises et étrangères, Paris, 1880. — Gurrrouarp, Traité du droit de rétention, Paris, 4893. — Frrrow, note dans Sirey, 1903. 4. 195.

*#2515. Définition. — Il y à des cas où un créancier, qui détient une chose appartenant à son débiteur, peut refuser de la rendre tant qu'il n’est pas payé, bien que cette chose ne lui ait pas élé donnée en nantissement : on dit alors que le créancier a le droit de rétention.

Le droit de rétention n’est pas l'équivalent d’un nantissement : le créancier gagiste ou antichrésiste a bien d'autres droits que celui de retenir la chose; en outre son droit de rétention est pour lui conventionnel. Quand on parle

protège l’article 3 de la loi du 23 mars 1855, par exemple aux créanciers hypothécaires: ceux-ci auraient le droit de méconnaiître une cession non transcrite, même signifiée.

du droit de rétention proprement dit, on suppose l'absence de tout nantissement, exprès ou lacile, et on parle d'une faculté appartenant au créancier de plein droit, en vertu d'un texte ou d'un principe général: l'espèce de nantissement qui en résulte est done purement légale.

*9516. Cas où il a lieu. — Le droit de rétention, ainsi défini, existe dans deux séries de cas:

1° Dans les contrats synallagmaliques, où il est fondé sur l'inexécution de la convention par l’une des parties ;

2 Dans les aclions en revendication, où il sert à procurer au défendeur le remboursement de ses impenses sur la chose".

S 1. — Le droit de rétention avant le Code civil.

‘*2517. Son mode de fonctionnement en droit romain. — Le droit romain connaissait le droit de rétention dansles deux hypothèses susindiquées (n° 2516), et dans les deux cas ce droit s'exerçait au moyen de l'exceplio doli?. Contre la revendication, cette exception était la seule voie que le détenteur eùt à sa disposition: pour répéter ses impenses, il n'avait point d'action, ni la « condictio indebiti », ni | « aetio negotiorum gestorum ». — Les Romains n'ont jamais considéré le droit de rétention abstraction faite de sa forme, et comme constituant une institution juridique distincte; ce n'était pour eux qu'un emploi de l'exceplion de dol.

2518. Ancien droit. — Notre ancien droit n’a jamais eu sur ce point de théorie propre. On a continué à appliquer les textes romains parce qu'ils paraissaient cnoformes à l'équité.

On leur trouva, en outre, quelques applications nouvelles, dans des institutions inconnues de l'antiquité : ainsi, dans le retrait lignager, où le retrayé avait le droit de rétention (Cout. d'Orléans, art. 372) ; dans le rapport imposé aux héritiers gratifiés d’un avancement d’hoirie (Cout. de Paris, art. 303 ; d'Orléans, art. 300).

On en faisait si grand usage qu'il y eut des abus : beaucoup de détenteurs du bien d'autrui, condamnés à restituer, alléguaient leurs « méliorations » et réclamaient des indemnités, dont le règlement, compliqué à dessein, retardait indéfiniment l'exécution du jugement ordonnant la restitution. L’ordonnance de Villers Cotterets (août 1539, art. 97) permit d'abord aux juges de fixer un délai pour le règlement des impenses, au bout duquel la restitution devait être faite. Cela ne parut pas suffisant, car en 1566 l'ordonnance de Moulins autorisa le réclamant à prendre possession immédiate de son bien, sans

! Quelques auteurs, considérant que les principales applications du droit de rétention se rencontrent dans les contrats, où il crée un refus légitime d’exécution, ont pensé que sa place logique était dans la théorie générale des obligations (Huc, & VII, nos 167 et suiv.). Comp. LeBREeT, Revue crilique, 1896, p. 131. — Seulement cette combinaison ne permet d'étudier que le droit de rétention dans les contrats FRA CES et non celui qui fonctionne pour les impenses dans la revendicaon.

? C'est ce qui explique que ce, droit particulier n'ait pris que plus tard le nom de « droit de rétention », quand le souvenir de l'exception de dol se fut perdu. Le mot «retentio » s’employait déjà dans les textes anciens: « Unde retinere possim...; poterat relentionem facere...; per retentionem impensas servare » (Dig., liv. X, tit. 3, fr. 11,813liv. XI, Lit, 6, fr. 33). ;

attendre le règlement de la contestation, à la condition de donner caution pour garantir le paiement des impenses (art. 52). Enfin l'ordonnance de 1667 (lit. 27, art. 9) combina ces deux dispositions : lout en maintenant théoriquement le droit de rétention du possesseur, elle ordonna au juge de fixer un délai pour le règlement et autorisa le réclamant à prendre possession en baillant caution.

Au surplus, le droit coutumier était conforme aux traditions romaines. En dehors de l'exception non adimpleti contractus, dont le champ d’application est bien déterminé, il ne donnait la rétention que pour une seule espèce de créance, les impenses faites sur une chose à restituer à la suite d’une action réelle. C’est ce que Garsias (auteur du xve siècle) appelait causas retinendi cohærentes ipsi rei (De expensis et melioralionibus, cap. F, n° 16, édit. de 161%, p. 9-10), ce que les auteurs modernes appellent le debilum cum re junclum.

S 2. — Le droit de rétention sous le Code civil.

“2519. Lacune de la loi. — Aucun auteur ancien n’ayant jamais songé à construire sur ce sujet une théorie d'ensemble, le Code civil n'a point réglementé le droit de rétention comme formant une malière distincte et homogène. Il le mentionne seulement dans quelques textes, pour en constater l'existence sans aucune explication (art 867, pour le cohéritier soumis au rapport; art. 14612 et 1613, pour le vendeur ; art. 4673, pour l’acheteur à réméré ; art. 1749, pour les fermiers ou locataires ; art. 1948, pour le dépositaire). — Ce laconisme du Code a fait naître beaucoup de difficultés, et peu de sujets ont fait autant disserler que celui-ci.

A. — Hypothèses où a lieu le droit de rétention’. 40 Rapports obligatoires synallagmatiques.

*2520. Principe de la rétention. — Tout rapport de droit (contrat - ou quasi-contrat) d'où dérivent des obligations réciproques pour les deux parties doit, en principe, être exéculé simullanément par les deux obligés. Voyez ce qui a été dit ci-dessus (n° 949-2°) de l'exécution simultanée ou trait pour trait et de l'exception non adimpleli contraclus. C'est sur ce principe que sont fondés à la fois et le droit de résolution de l'art. 1184 et le droit de rétention : si l'une des parties a le droit de faire résoudre le contrat pour répéter ce qu'elle a livré, elle a, par plus forte raison, le droit de refuser provisoirement l'exécution. Ÿ

*2521. Applications. — Quelles sont les personnes qui se trouvent dans ce cas? En voici une liste aussi complète que possible, mais qui n'est certainement pas close.

Lo Auserciste Où môrecier. — le voyageur qui entre dans un hôtel, pour s’y faire nourrir et héberger, fait un double contrat :

a) D'une part, il confie à l'hôtelier ses bagages et tout ce qu’il apporte avec lui ; c'est un véritable dépôt que la loi protège en le classant parmi les dépôts nécessaires (ci-dessus nos 2948 et suiv.). L'hôtelier est obligé de rendre les effets du voyageur à sa première réquisilion.

b) En même temps, il y a fournitures de denrées et de services, à raison de laquelle

1 Je rappelle pour mémoire, comme ne rentrant dans aucune catégorie, le droit de rétention, tout exceptionnel, créé arbitrairement par la loi dans l’art. 2082, al. 2 (ci-dessus, .n° 2412).

le voyageur devient débiteur de l’hôtelier. Ces deux opérations sont indivisibles et résultent d’un fait unique : l’entrée du voyageur dans l'hôtel. Il en résulte que si le voyageur n’exécute pas sa propre obligation, qui est de payer sa note, il ne peut exiger que l'hôtelier remplisse la sienne, qui est de rendre les bagages. Le droit qu’a l’hôtelier de conserver les effets apportés chez lui par ses clients s'explique donc de la façon la plus simple, par les principes généraux qui régissent'les contrats synallagmatiques. Cependant le Code français voit ici, au lieu du droit de rétention (exteptio doli), un privilège et il le classe comme tel dans l’art. 2202-50. Ce prétendu privilège n’en peut pas être un, car on admet que l’hôtelier perd tout droit sur les bagages du voyageur, dès qu'il les laisse sortir de l'hôtel ; ce n’est donc pas autre chose que l'exception non adimpleti contractus, c’està-dire le droit de rétention !.

2 VorruriEr. — On comprend sous ce nom toute personne qui entreprend de transporter quelque chose, quel que soit le mode de transport, par terre ou par eau, même sous les formes les plus modernes, telles que les chemins de fer. — Le voiturier ne peut être forcé de se dessaisir de la chose transportée avant qu'il-soit payé. L'explication est la mème que pour l'aubergiste. La loi appelle aussi la même observation, car elle considère le voiturier comme un créancier privilégié (art. 2102-6°) ?

Comme pour l’aubergiste le droit du voiturier est perdu dès qu'il se dessaisit volontai-

rement de la chose, sauf une disposition exceptionnelle (art. 307 C. com.) pour le fret dû à l’armateur d'un navire marchand.

3° VENDEUR. — Quand le prix n’est pas payé, le vendeur a le droit de retenir la chose sous certaines conditions et distinctions déjà étudiées (art. 1612 et 1613, et ci-dessus, n°1535 et suiv.). Comparez le droit romain: « Venditor, quasi pignus, retinere potest rem quam vendidit » (Zig., liv. NICHT, 2600)

4° PROPRIÉTAIRE EXPROPRIÉ. — Le propriétaire, dont l'immeuble est exproprié, ne peut être obligé de l'abandonner qu'après avoir touché l'indemnité qui lui est due.

Ici le droit de rétention apparaîil comme une garantie de la propriété ; il s'applique néanmoins à une créance, car le propriétaire exproprié n'est plus qu'un créancier, il a perdu sa propriété par l'effet du jugement d’expropriation. On traite donc le propriétaire comme s’il avait vendu son bien. :

Les textes sont les suivants : L. 29 nov.-{er déc. 1790, art. 95, pour les détenteurs de

1 On pourrait expliquer autrement le droit de l’hôtelier et admettre ici existence d’un gage tacite. On y trouverait un double avantage pour l’hôtelier qui, s’il était considéré comme gagiste, pourrait : 1° retenir les objets appartenant à un tiers quand il a cru que le voyageur en élait propriétaire ; 2 revendiquer ceux qui auraient èté enlevés sans son consentement. Ce dernier point est cependant vivement contesté (Augry et Rau, $ 261, note 78). Si je n’ai pas admis l’existence d’un gage tacite, c’esl que, historiquement, le droit de lPhôtelier ne me parait pas avoir pour origine une convention de dation en gage, qui aurait fini par être sous-entendue; comme cela est arrivé dans les rapports du bailleur et du locataire ou fermier. Voyez cependant la thèse de M. Moissener, sur les privilèges mobiliers, Dijon, 1901.

2 Ceux qui croient à lexistence d’un véritable privilège dans ce cas sont assez embarrassés pour l'expliquer. Ils sont obligés de dire que le voiturier a amélioré la chose, qu’il en a augmenté la valeur en la transportant: cela est vrai quelquefois, pour des marchandises qu’on apporte de leur lieu de production sur le marché où elies sont demandées; mais cela n’est pas toujours vrai. D’autres croient à un nantissement tacite, hypothèse loute gratuite, et que rend inutile Panalyse du contrat et le fonctionnement de l’excenpgion non adimpleli contractus.

biens domaniaux sujets à rachat; L. 28 sept.-G oct. 4791, art. Acr, sur l’expropriation pour cause d'utilité publique ; C. civ., art. 545; L. 3 mai 1841, art. 53.

So Domanter cONGÉDIÉ (L. 7 juin-6 août 1791, sur le domaine congéable, art. 21). — Quand le foncier exerce son droit de congément, le domanier a le droit de rétention sur les édifices pour lesquels une indemnité lui est due. Il est alors comparable à un propriétaire qui subit une expropriation, — Le même droit ne lui appartient pas, d’après la loi du 8 février 1897, quand il fait volontairement exponse : le propriétaire du fonds jouit alors d’un délai de six mois à compter de sa rentrée en jouissance (art. 5), ce qui suppose que le domanier quitte la tenue sans être payé. Son droit de rétention est alors remplacé par une autre garantie : un privilège sur le fonds (même art.).

G° ACHETEUR SOUS CONDITION RÉSOLUTOIRE. — La loi n'a prévu que le cas de l'acheteur à réméré. Quand le vendeur à réméré exerce son droit de rachat l'acheteur a le droit de retenir la chose, si le vendeur ne remplit pas les conditions du contrat, en lui offrant son remboursement intégral (art. 1673). Mais on peut généraliser : tout acheteur, subissant l'effet d’une condition résolutoire, est obligé de restituer la chose tout en ayant droit au remboursement du prix (Trib. Saint-Denis de la Réunion, 22 mars 1866, sous Cass., D. 76. 1. 121); sa créance est garantie par le droit de rétention.

7o LOCATAIRE EXPULSÉ PAR LE NOUVEAU PROPRIÉTAIRE. — L'acquéreur d’un immeuble a, dans certains cas, le droit d’en expulser les locataires, à charge de leur payer certains dommages intérêts ; mais ceux-ci peuvent rester en possession tant qu’il ne leur paie pas cette indemnité (art. 1749).

8o Déeosrraie. — Créancier de dépenses ou d’indemnités à raison de la chose (art. 4948), le dépositaire peut refuser de la restituer (art. 1948).

C'est le dernier cas pour lequel il existe un texle ; ceux qui suivent résultent des principes généraux.

9e MANDATAIRE OÙ GÉRANT D'AFFAIRES. — Lorsqu'il a été amené à faire des dépenses dont le remboursement lui est dù, il peut refuser, jusqu'à parfait paiement, la restitution des objets qu'il détient. Les art. 1993 et 2000 mentionnent les obligations respectives des parties, mais sans parler du droit de rétention. Ce silence de la loi ne peut jeter aucun doute sur son existence puisqu'il découle du principe général de l'art. 1184 (Orléans, 23 juin 1898, D. 99. 2. 63). Applications intéressantes aux officiers ministériels, détenteurs de pièces et papiers appartenant à leurs clients (Cass., 10 août 1870, D. 71. 4. 40. Voyez aussi Cass., 17 janv. 1866, D. 66. 1. 16). Mais voyezen sens contraire à propos d’un banquier qui réclamaitune commission, Paris, 13 avril 1892, D. 92. 2. 228.

40° CommoparaimE. — Îl peut, comme le dépositaire, avoir fait des frais dont le remboursement lui est dû (art. 4890 et 1891); il a de même le droit de rétention.

440 OuvriEr OU FABRICANT CHARGÉ D'UN TRAVAIL. — On lui a remis la matière première d’un objet à fabriquer, ou un objet à réparer. Il est créancier du prix de son travail et peut refuser de livrer, si on ne le lui paie pas (Cass., 13 mai 1861, D. 64. 1. 398, S. GL. 4. 863). Mais il n’a qu’un droit de rétention, et c'est par erreur que dans les travaux préparatoires de la loi du 34 décembre 1903 on l’a considéré comme un gagiste (D. 14904. 4. T etsuiv.). Sur cette loi, voyez ci-dessus n° 191.

4920 Sur un nouveau droit de rétention créé, en matière d’assurances pour le risque locatif par la loi du 49 février 1889, voyez ci-dessus n° 1797 en note.

2e Actions réelles.

“2522. Principe de la rétention. — En dehors des contrats synallagmatiques, le droit de rétention se retrouÿe encore dans les actions réelles, par lesquelles une personne réclame la restitution d'une chose à quelqu'un qui a droit au remboursement totäl ou partiel de certaines impenses faites” sur cette chose ; pour faciliter au possesseur le remboursement auquel il a droit, on l'aulorise à refuser la restitution de-la chose. C'est l'office de l'ancienne eæceplio doli opposée à la revendication.

2528. Silence des textes. — Il n'existe en droit français aucun texte général qui fasse allusion à la persistance de cette exception; la loi en a seulement parlé dans un cas particulier (art. 867). Mais iei encore le silence de la loi n'est d'aucune conséquence, puisque nous pouvons nous appuyer à la fois sur la tradition et sur les principes généraux. Il ne faut pas se lasser de répéter que les anciennes théories prétoriennes de l'action de dol et de l'exception de dol dominent encore les législations d'origine latine comme la nôtre ; on peut dire qu'en France foules les aclions sont de bonne foi. Par conséquent, l'exception de dol subsiste encore dans la revendication avec son ancien effet, et quiconque a le droit de reprendre son bien aux mains d'autrui ne peut l'obtenir qu'à la condition de payer ee qu'il doit à raison de ce mème bien.

2524. Applications. — Passons en revue les diverses hypothèses dans lesquelles une personne se voit enlever un bien par l’action réelle.

49 CouÉRITIER SOUMIS AU RAPPORT. — Seul cas prévu par la loi (art. 867).

20 ACQUÉREUR DONT LE TITRE EST ANNULÉ. — Il doit ètre considéré comme n'ayant jamais eu la propriété du bien et l'action réelle est ouverte contre lui.

3e Usvrruirier. — Il n'a pas droit au remboursement de toutes ses impenses indislinctement, à cause de l'art. 599.

49 Maur. — Relalivement aux biens dotaux, sur lesquels il a pu faire des impenses, et qu'il est tenu de restituer après la dissolution du mariage ou la séparation de biens.

D POsSESSEUR DE BONNE OÙ DE MAUVAISE FOI. — Quand il est évincé par la revendication du propriétaire, parce qu'il possède sans titre ou qu'il a acquis d’un non propriétaire, la restitution de ses impenses lui est due en tout ou en partie (art. 335).

Go HÉËkITIER APPARENT. — On le suppose évincé par la pétition d'hérédité.

T0 Tiers DÉTENTEUR D'UN IMMEUBLE HYPOTHÉQUÉ. — Il est évincé par les créanciers hypothécaires (art. 2175). Sur ce dernier cas, voir l'état de la jurisprudence exposée à la matière des hypothèques (ci-dessous, no 3262).

3° Controverse traditionnelle sur le droit de rétention.

*2525. Son inutilité. — Les explications présentées ci-dessus, sur le droit de rétention et sur les principes généraux auxquels il se rattache, rendent vaine une controverse pourtant très ardente, qui porte sur La détermination des cas où il est possible de l'admettre. La loi n'ayant point formulé la règle générale, et n'ayant donné pour ses applications que des solutions incomplètes, une controverse est née, qui a donné lieu à {rois opinions

différentes.

“2526. Première opinion. — On dit : le droit de rétention est un privilège ; or la loi seule crée les privilèges ; done il faut se contenter d’accorder le droit de rétention dans les cas où la loi en a parlé et le refuser dans lous les autres. Cette opinion restrictive, jadis soutenue par MEruN (Répert., v° Droit de rétention, n° 234), était complètement abandonnée quand elle a été reprise avec vigueur par Laurent (t. XXXIX), qui à enirainé quelques adhésions. L'opinion de Merlin se heurte à tout un ensemble de traditions indiseutables, et son principe est faux : la possibilité d'étendre le droit de rétention résulte des principes généraux, parce qu'il n'est pas un privilège.

“2527. Seconde et troisième opinions. — Toutes les deux admettent une interprétation extensive des textes, et elles emploient la même méthode : étant donnés les articles qui accordent le droit de rétention, il faut les étudier pour en dégager les conditions générales auxquelles ce droit est soumis ; on saura par là quand on peut l'accorder dans Je silence des textes. Par ce moyen on arrive à établir une règle, qui avait été déjà formulée dans l’ancien droit (ci-dessus, n° 2518) : il doit y avoir corrélation entre la chose retenue et la créance réclamée. Cette sorte de lien existe, par exemple, quand il s'agit d'impenses faites sur l'immeuble revendiqué; cest à lui qu'on fait allusion en parlant de debilum cum re junctum. — Beaucoup d'auteurs s’en tiennent là, et c'est ce que fait la jurisprudence (ci-dessous, n° 2528).

Mais d’autres sont plus exigeants et veulent, en outre, que la possession de la chose par le rélenteur s'explique par l'existence antérieure d’un rapport contractuel ou quasi-contracluel entre les parties, parce qu'ils ont remarqué l'existence d'un rapport de ce genre dans les hypothèses où Ja loi concède le droit de rétention. Il est clair que ceux qui adoptent cette troisième opinion sont moins généreux, pour accorder le droit de rétention, que ceux qui se contentent du debilum cum re junctum, puisqu'ils exigent une condition de plus, qui peut manquer dans certains cas. L'hypothèse principale sur laquelle les deux opinions diffèrent est celle du cons{ructeur sur le terrain d'autrui (cas de l’art. 555) : il y a bien corrélation entre les impenses et l'immeuble, mais aucun rapport obligatoire antérieur entre le possesseur et le revendiquant ; les uns accorderont le droit de rétention, les autres le refuseront. C’est ce que font MM. Augry et Rau ($ 219, texte et note 40), tout en reconnaissant au juge le pouvoir de concéder le droit de rétention, ce qui est une solution mixte, difficile à justifier.

1 MM. Aubry et Rau ont très nettement formulé le principe du droit de rétention dans toute la série de ses applications qui concernent les contrats synallagmatiques. Ils le font découler de Pal. 3 de l’art. 1134, qui veut que les conventions soient exécutées de bonne foi: « Il suit de ce principe, disent-ils, que celui qui réclame l’exé-

*#2528, Jurisprudence. — Le droit de rétention est accordé assez largement. On n'exige pas qu'il y ait un texte en faveur du rétenteur (voyez les arrêts rapportés ci-dessus, n° 2521, 9 et 41°, qui accordent le droit de rétention au mandataire et à l’ouvrier chargé d’un travail) : on n'exige même pas qu'il existe entre les parties un rapport contractuel, et on se contente de la condition traditionnelle appelée le debitum cum re junctum. Ainsi on l'accorde au possesseur évincé par +la revendication (Rouen, 18 déc. 4856, D. 57. 2. 109, S. 57. 2. 558.Comp. Douai, 12 janv. 1891, D. 91. 2. 223)1. Toutefois, la jurisprudence, introduisant en cette matière une distinction que ne lui imposaient ni la tradition ni les principes, refuse le droit de rétention au possesseur de mauvaise foi et ne l'accorde qu'à celui qui ignorait les vices de son titre (Bastia, 9 juill. 14856, D. 58. 2. 262. S. 56. 2. 404; Grenoble, 10 juill. 1860, D. 62. 2.40, S. 61. 2:24). Cette jurisprudence paraît remonter à un arrêt de Pau, du 9 août 1837, D. 38. 2. 183, S. 38. 2. 350. Elle semble tellement en contradiction avecles idées qui ont cours aujourd'hui qu’il serait peut-être possible d'obtenir une décision contraire, supprimant toute distinction entre les possesseurs ?.

B. — Effet du droit de rétention.

*2529. À quoi cet effet se borne. — Le droit de rétention n'est pas autre chose qu'un refus légitime de restitution : lerétenteur n'est pas obligé de se dessaisir, sur l’action personnelle ou réelle intentée contre lui. Tout son droit se borne là.

*2530. Absence du droit de suite. Si le rétenteur perd la possession, il n'a aucun moyen de reprendre la chose.

On cite trois cas exceptionnels où ce droit existe : pour le bailleur, le gagiste et le vendeur : mais les deux premiers ont bien plus qu’un droit de rétention : ils ont un droit réel de gage (ci-dessus, n° 2498) ; quant au vendeur, son droit de revendication s’explique par son origine historique ; il provient d'une autre source. Dans aucun cas le droit de suite ne dérive du droit de rétention. I ÿ en a une bonne raison : c’est que le droit de rétention résulte d’une exception, simple moyen de défense, et que le droit de suite suppose l’existence d'une action. En ce sens De Loyxes, Privilèges et kypothèques, nos 298 et 245.

*2531. Absence de privilège sur le prix. — Le droit de préférence

cution d’une convention ne peut le faire qu’à la condition de remplir, de son côté, les obligations qu'il a contractées » ($ 26 bis, note 5). Leur seul tort a été de ne pas distinguer les deux séries d'application de l’exception de dol et d’exiger cumulalivement la connexité (debitum cum re junetum) et le rapport synallagmatique. La condition de connexité entre la chose retenue et la créance réclamée n'a de raison d’être ae où n’existe pas le lien obligatoire synallagmatique, c’est-à-dire dans les actions réelles.

1 C’est en général sur cette hypothèse, prise comme espèce type, qu’on raisonne à l'examen pour voir si le candidat se rend compte de Ja nature de la difficulté de principe que soulève le droit de rétention.

2 Cependant cette distinction a été consacrée par le Code italien (art. 706) et par le Code néerlandais (art. 630). En Roumanie, la jurisprudence est incertaine ; la Cour de Jassy l’a refusé à un possesseur de mauvaise foi (ALEXANDRESCO, p. 212).

ne peut résulter que d'un droit réel de garantie, comme le gage ou hypothèque, ou d'un privilège (tour de faveur) établi par la loi. Ici rien de pareil : le rétenteur n'a qu'un droit : refuser de se dessaisir ; mais si la chose vient à être vendue par lui ou par d'autres il ne peut pas demander sa collocalion par priorité, commme le ferait un véritable créancier privilégié. Il ne peut être colloqué qu'à titre de créancier chirographaire.

Le nouveau Code de Commerce allemand, de 14897, complète le droit de rétention parl'existence d’un droit de préférence contre les tiers (art. 374).

2532. Conséquence. — Le droit de rétention n'étant pas un véritable privilège, le rétenteur ne peut être admis au bénéfice de la loi du 19 février 4889, qui parle seulement des créanciers privilégiés et hypothécaires (ci-dessous, nos 3439 et suiv.). Cependant il pourrait avoir droit à une indemnité fondée sur le principe de l’art. 1382.

*2583. Équivalence finale de la rétention et du privilège. — Malgré ce qui vient d'être dit, le rétenteur obliendra son paiement avant les autres, comme s'il'avait un privilège. En effet, les créanciers du propriétaire de la chose retenue sont dans la même situation que ce dernier : ils ne peuvent obtenir le dessaisissement du rétenteur qu'à la condition de lui offrir son paiement. Ils ont le droit de faire vendre, mais l’acquéreur ne pourra entrer en possession qu'à la condition de désintéresser le créancier pourvu du droit de rétention; faute de quoi, celui-ci restera nanti. Ceci n’est pas une nouveauté ; l'exceplio doli produisait déjà le même effet en droit romain ; ‘elle repoussait toutes les actions exercées du chef de celui à qui elle était opposable!. Ainsi la simple exception de dol, vulgairement appelée « droit de rétention », produit le même avantage pratique qu'un droit de préférence résultant d'un droit réel de gage ou de privilège.

2534. Indivisibilité du droit de rétention. — Le droit de rétention est indivisible, et pour la même raison que le gage (ci-dessus n° 2463) ; tant que le paiement

n’est pas entièrement effectué, la condition de laquelle dépend la restitution ne peut pas être considérée comme remplie.

‘*2585. Intérêt de la question. — On demande si le droit de rétention est un droit réel? Ce n’est pas une question de mots. Quelques auteurs ont été entraînés à accorder au rétenteur un droit de suite, à raison de la réalité de son droit (GuLouarD, n°° 117 et 118).

*2586. Opinion favorable à la réalité du droit. — Il est très fréquent d'entendre dire en France que le droit de rétention est un droit réel. On en a donné plusieurs raisons :

4° La TraniTion. — Dumoulin et quelques autres l’ont dit en termes formels. — Je réponds que, si la tradition a un certain poids quand il s'agit

1 Presque toujours on formule cette règle d’une manière inexacte en disant que le droit de rétention est opposable aux fiers : les autres créanciers du propriétaire de la

chose, auxquels le rétenteur oppose son droit, ne sont pas de véritables tiers; ce sont les ayants cause de l’une des parties.

6 CONTRATS SPÈCIAUX

d'établir l'existence ancienne d’une règle positive du droit, ellen’en a aucun pour une conception doctrinale sur laquelle les anciens ont pu se tromper aussi bien que nous.

De LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES. — À propos de l’art. 1948, Réal et Favard ont fait des déclarations qui prouvent que dans leur pensée le droit de rétention est réel : l'un a dit que le dépôt sert de gage aux créances dont il est la cause (Fener, t. XIV, p. 507); l’autre, que le dépositaire a un véritable privilège (Ibid., p.517). Gela prouve simplement que les législateurs ne sont pas infaillibles, car il n’y a dans le droit de rétention ni gage ni privilège.

30 Les rexres pu con. — Le droit de rétention qui dérive de l'antichrèse est un droit réel opposable aux tiers, et l'art. 446 C. com. le traite comme tel en l'assimilant au gage. La réponse est que les effets qui se produisent ici doivent être attribués, non au droit de rétention, mais à l'antichrèse elle-même qui est un droit réel particulier.

Tous ces arguments étant écartés, que reste-t-il pour prouver la réalité du droit de rétention ? Uniquement les effets qu'il produit : le droit de rétention n'est pas une exception purement personnelle, opposable uniquement au débiteur de la créance garantie ; il est également opposable [et c'est sa principale utilité] : 1° aux autres créanciers de ce débiteur ; 2° aux acquéreurs de la propriété de la chose ou de droits réels sur cette chose. Ainsi un ouvrier qui a reçu un objet pour le réparer, et qui n'est pas payé, peut opposer son droit de rétention, non seulement à l'entrepreneur qui lui a confié ce travail, mais aussi au maître de la chose, pour le compte de qui l'ouvrage a été fait (Cass., 13 mai 1861, D. 61. 1. 328).

Tous ces effets peuvent cependant s'expliquer sans l'existence d'aucun droit réel. Dans l'hypothèse de l'arrêt de 1861, le maître lui-même était débileur personnel de l'ouvrier qui avait contre lui une action directe (art. 1798) ; il est donc tout simple que l'exception non adimpleli contractas lui ait été opposée. Il en est de même dans tous les cas de rétention pour im-. penses : le possesseur a naturellement pour débiteur celui qui s’enrichirait à ses dépens en reprenant la chose sans l'indemniser ; il est donc tout simple encore que le droit de rétention soit opposé à quiconque exercera une action réelle contre le rétenteur. En toute autre hypothèse le droit de rétention est opposable, ainsi qu'on l’a vu, non pas aux fiers, à proprement parler, mais aux ayants cause du débiteur'. M. de Loynes (op. et loc. cit.) conclut, lui aussi, que le droit de rétention n'est pas un droit réel.

{ Un rapprochement avec le droit romain fera bien comprendre la siluation: il s’agit de lexception rei venditæ el tradilæ. L'acheteur a le droit de n’être pas troublé par son vendeur; si le vendeur exerçail une action contre lui pour lui reprendre la chose vendue, l'acheteur lui opposerait l'exception « rei venditæ el tradilæ ». C’est l'effet de la garantie qui lui est due, et on exprime ce résultat par la maxime : « Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceplio. » Or cetle exception protège l’acheteur non seulement confre le vendeur lui-même, mais même contre fous ceux

S 3. — Le droit de rétention dans les pays étrangers.

2537. Utilité d’une comparaison. — Les idées qui ont cours en France sur ce sujet sont si confuses qu'une incursion hors de nos frontières s'impose, d'autant plus que certains codes conliennent des disposilions intéressantes.

2538. Législation autrichienne (1810). — L'art. 471 C. civ. est la négation de tout droit de rélention légal : la chose d'autrui ne peut être retenue qu’en vertu d'un gage ou d’une autre convention, et seulement pendant sa durée.

2539. Législation allemande. — En Allemagne, il y a deux systèmes différents :

4° Le plus ancien est spécial aux commerçants (Code de Commerce de 1861, art. 313 et 31%), Il est permis à un commerçant, créancier d'un autre commerçant, d’exercer le droit de rétention sur tous objets et effets mobiliers appartenant à son débiteur et venus en sa possession par un acte licite, alors mème qu'il n'y aurait aucune connexité entre la chose retenue et la somme réclamée. C’est l’exlension illimitée du droit de rétention. Comp. Code de commerce de 1897, art. 369-371.

20 Le Code civil allemand n’a pas admis ce système large comme règle de droit commun pour les matières civiles. Il n’a pas voulu faire de la simple possession de la chose d'autrui une garantie appliquée sans discernement à loutes sortes de créances, et 1l en est revenu au système de la connexité (art. 273). Sa rédaction est mème remarquable, car elle distingue très nettement les deux hypothèses fondamentales du droit de rétention. L’al. {cr vise l'hypothèse d’un rapport synallagmatique : « Le débiteur, qui a un droit échu contre le créancier, en vertu du rapport juridique sur lequel repose sa propre obligation, peut refuser la prestation qu'il deit jusqu'à ce que celle qui lui est due soit exéculée. » C'est l’exceplio non adimpleti contractus, sur lequel le Code revient plus loin (art. 320-322). — L'al. 2 vise au contraire l'exception opposée à une revendication ou à loule autre action en restitulion, si le possesseur a une créance à faire valoir, soit à raison d’impenses, soit à raison d’un dommage à lui causé par l’objet réclamé : c’est le debitum cum re junclum.

2540. Code fédéral suisse des obligations (1883). — Intermédiaire par sa date entre les deux Codes allemands, il a adoplé le mème dualisme qu'eux (art, 224. 298). — En matière civile, il exige la connexité de la créance et de la chose (art. 224, al. À ën fine). Mais ce texte ne prévoit que Ja rétention pour impenses ; aucun texte général n’a consacré l'exception « non adimpleti contraclus » ; on ne trouve dans le Code suisse, comme dans le nôtre, que le principe du droit de résolution (art. 122, analogue à notre art. 1184).

2541. Code japonais (1891). — Les art. 92 et 96 règlent en détail le droit de. rétention, mais seulement à raison d’impenses ou de dommages. Ils exigent la connexité (art. 92), établissent l'indivisibilité (art. 93) et refusent positivement tout droit de préférence (art. 94).

2541 bis. Roumanie. —— Sur l'état de la queslion en Roumanie, voyez l'ouvrage de M. Alexandresco, Le droit ancien et moderne de la Roumanie. L'idée que ce droit est un droit réel a été admise par la Cour de Jassy (ALexaxpresco, p. 226).

qui ont acquis de lui, depuis la venle, un droit sur la chose: « Pari ratione venditoris etiam suecessoribus nocebit [ea exceptio], sive in universum jus, sive ia eam dunlaxal rem successerint » (Dig., liv. XXI, tit. 3, fr. 3, $ 1). On pouvait donc dire que l’acheteur avait un droit opposable aux Liers de la même façon que notre droit de rétention. Il n’y avait cependant là aucun droit réel, mais une simple exception tirée des obligalions que la vente avait imposées au vendeur : celui-ci n’avait pu donner à ses ayants cause le droit de troubler l'acheteur, droit qu’il n’avait pas lui-même. — Comp. SALEILLES, Obligation, page 19 et 20, nole 3 ; THaLer, La faillile en droit comparé, t. II. page 29. Tous deux expliquent le droit de rétention sans en faire un droit

réel.