C. — La mobilisation du crédit foncier

2670. Définition. — Tout propriétaire d'immeuble peut trouver du crédit en offrant son bien comme gage à un capitaliste. Mais les règles protectrices du droit civil, qui attache un grand prix à la sécurilé des capitaux engagés dans ce genre de propriétés, font de l’hypothèque un instrument de crédit un peu lourd et difficile à manier : le créancier et le débiteur sont liés l’un à l’autre par un contrat de prêt, dont le terme est ordinairement éloigné et toujours immuable ; le capitaliste ne peut pas rentrer à volonté dans les fonds qu'il a prétés. Depuis une cinquantaine d'années on a cherché à donner aux prêteurs sur hypothèque un genre de titres plus maniables, d'une circulation plus facile, et on a appelé « mobilisation du crédit foncier » la réforme souhaitée dans ce but : crédit foncier n’est pas ici un nom propre, comme celui de la société financière dont il est question au n° 2693, c'est le nom du genre de crédit que peut procurer la propriété foncière ; mobiliser signifie représenter la créance hypothécaire par des titres négociables, circulant comme des effets de commerce ou comme des valeurs de Bourse. Sous cette forme, on espère que le gage immobilier ferait l’objet de transactions nombreuses, et que le sol rivaliserait dans les échanges avec la richesse mobilière. Voyez sur ces questions Roxver, Mobilisation du sol, thèse, Paris, 1888.

2670 bis. Vœux de réforme. — On a plus d’une fois demandé le rétablissement de l’hypothèque sur soi-même, « née d'un trait de génie du législateur de la Révolution », quoique mal organisée par lui. On a proposé de délivrer au propriétaire des lettres. de gage sur son immeuble, analogues aux warrants des magasins généraux, en emprun-

immuable, le créancier nouveau obtiendrait sûrement pour gage l’excédent de valeur disponible (Le Code civil italien, t. 1, p. 328-345). L'idée de.M. Huc à tout l’air d’un paradoxe ; elle est pourtant une grande vérité ; mais, ainsi qu’il le constate lui-même, le préjugé des bienfaits de la spécialité quant aux immeubles est si fortement enraciné: qu’on l’accepte comme un dogme, sans discussion.

1 Voyez VALETTE, Mélanges, t. IT, p. 583 (discours du 12 février 1851) ; Burnoir, Travaux de la Commission du cadastre, t. I, p. 282 et suiv.

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tant quelques détails aux lois allemandes (Cnazzaurz, Bulletin Soc. législ. comp, avril 1886). Le problème qui consiste à faciliter la transmission du gage hypothécaire sans nuire à sa solidité n’est certainement pas insoluble ; on va même voir que notre droit l’a déjà résolu-sous deux formes différentes.

“2671. Emploi de titres à ordre. — La loi permet qu'un titre de créance contenant constitution d’hypothèque soit rédigé en brevet, c'est-à-dire que l’original peut être remis au créancier (ci-dessous, n° 2762). Or la jurisprudence a admis que ce titre peut être accompagné de la clause à ordre, c'est-à-dire transmissible par endossement comme un effet de commerce, et que l'endossement transfère l’hypothèque en même temps que la créance (Alger, T mai 4870, D. 74. 9. 4, S. 71. 9. 105; Cass., 93 janv. 4905, D. 1905. 4. 501). Comp. pour le cas où l'original a été dressé en minute, Cass., 91 févr. 1838, D. 38. 4. 49, S. 38. 1. 208, note de Cabantous.

En fractionnant la créance, quand elle est considérable, et en la représentant par des titres d’une valeur uniforme, on se procurerait presque tous les avantages des anciennes cédules hypothécaires. Malheureusement ce procédé entraîne, au point de vue fiscal, un inconvénient qui le rend inutilisable (voyez ci-dessous n° 3061); mais on pourrait lui substituer ayantageusement la forme d’un titre au porteur (ci-dessus n° 4620), car la jurisprudence admet que | hypothèque passe à tout porteur du titre avec la créance elle-même (Bordeaux, A8 mars 4852, S. 52. 2. 321). Il faut croire que la jurisprudence est bien mal connue dans la pratique, car on se sert fort peu de ce moyen, où bien la réforme que quelques personnes réclament ne répo ad à aucun besoin sérieux. À ce propos, on a fait très sagement observer que le vrai problème ne consiste pas à créer un mouvement factice qui ne profiterait en rien aux débiteurs du sol, mais bien à attirer les capitaux vers la propriété foncière, pour des constructions ou des travaux agricoles (Cavwès, Cours, t. II, n° 680).

2672. Les lettres de gage du Crédit foncier. — Les opérations financières du Crédit foncier de France réalisent exactement la réforme demandée. Cette société se borne à servir d’intermédiaire entre les propriétaires qui veulent emprunter et les capitalistes qui placent leurs fonds sur hypothèque : les prêts qu’elle consent ne sont donc pas faits avec ses propres capitaux, qui seraient nécessairement limités ; ils sont faits avec l'argent de tout le monde ; la société emprunte d’une main et prête de l’autre. Or les personnes qui lui apportent leur argent ne sont pas en rapport direct avec les emprunteurs, et elles n’ont pas en mains le titre qui constate le prêt. Ce titre reste chez le notaire, et les prêteurs d'argent reçoivent des obligations dites obligations foncières ou lettres de gage (expression du décret de 1852), de 500 francs chacune, qui sont émises par le Crédit foncier et qui peuvent se vendre à la Bourse comme les obligations des emprunts des villes ou des chemins de fer. L'opération totale du placement sur hypothèque est ainsi dédoublée : un titre constate la créance du prêteur, c’est l'obligation foncière; un autre titre constate la dette de l’emprunteur, c’est l’acte de prét.

Ceux qui achètent à la Bourse des obligations foncières sont donc en réalité des créanciers hypothécaires. Seulement leur hypothèque ne porte pas sur tel ou tel immeuble déterminé ; ils ont pour gage la masse des biens sur lesquels la Société a prété de l'argent. Ces titres circulent donc avec la garantie hypothécaire qui leur est indirectement, mais très efficacement attachée. C’est bien là le procédé le plus parfait de mobilisation du crédit foncier! : si toute la dette hypothécaire de France était centralisée dans des sociétés de ce genre, elle serait entièrement fractionnée en petits titres indépendants les uns des autres et faciles à négocier. Ajoutons que l’organisation est telle que le total des obligations en circulation doit toujours être égal au montant des capitaux dus par les emprunteurs. Pour exprimer cet état de choses, on a pu dire que les obligations foncières étaient la monnaie de l'acte de prêt.

1 Le seul point faible est que la loi refuse toute action directe aux porteurs de lettres de gage contre les emprunteurs ; ils n’ont d’action que contre la société (Décr. 28 février 1852, art. 17). De plus, une part assez forte des intérêts payés par les

-emprunteurs reste aux mains de intermédiaire et ne profite pas aux capitalistes qui

fournissent les fonds (ci-dessous, n° 2695, en note).

S 3. — Histoire du régime hypothécaire français.

“2673. Rappel des principes romains. — Les traits caractéristiques du système .

romain étaient les suivants : ;

4° L'hypothèque s’établissait par simple consentement. Dérogation remarquable au principe antique d’après lequel les droits réels avaient leurs modes spéciaux de constitution et ne s’établissaient pas « solo consensu ».

20 L’hypothèque pouvait s'établir aussi bien sur les meubles que sur les immeubles, et l’hypothèque mobilière donnait le droit de suite au créancier.

3° Les hypothèques étaient occultes. Aucune publicité n’avertissait les tiers de leur existence. |

4° Les hypothèques générales étaient permises.

A. — Période du très ancien droit français.

2674. Absence primitive de l’hypothèque. — Le régime hypothécaire, tel que nous le montrent les compilations de Justinien, n’a pas été pratiqué en Gaule pendant la domination romaine. Les Sentences de Paul, qui avaient une grande vogue dans nos régions, ne nomment pas l’hypotheca, mais seulement le pignus. Nos plus anciennes chartes, ainsi que les formulaires des époques mérovingienne et carolingienne l'ignorent entièrement : on n’y trouve que des conslitutions de gage. L’hypothèque de l'antiquité est une institution purement orientale.

2675. Pratique du gage immobilier. — Une multitude d'actes anciens nous montre sous quelle forme on a pendant de longs siècles utilisé chez nous les immeubles mme moyen de crédit : ç’a été par des constitutions de gages. Les cartulaires de Re-

on et de Cluny en contiennent des exemples intéressants, le premier pour le 1xe siècle,

second pour le xe. Mais il est impossible de distinguer parmi ces actes la vente à

méré de l'impignoratio ; les deux procédés paraissent équivalents (Chartes 34 de Redon

908 de Cluny). Exemples analogues dans les formulæ Andegavenses et Turonenses,

lans Marcuur. Comp. Frép. Peurier, Thèse, p. 432-147.

676. Disparition du gage en propriété. — Une transformation remarquable produite plus tard. Divers auteurs du xirr et du xrve siècle ne connaissent plus le en pleine propriété, donnant au créancier le droit de vendre. Pour eux le gage sur ‘meuble est ce que nous appelons aujourd'hui l’antichrèse; c'est une simple mise en des revenus ou issues ; le débiteur reste propriétaire de son bien et le gagiste n’a

droit d’en disposer. Ainsi, pour Beaumanoir, l'engagement d’un immeuble est une de ses « despuelles » (fruits) pour un nombre déterminé d'années (XLIV, 39), i équivaut à la constitution d’un usufruit à titre onéreux. Boutillier considérait e un « usufructuaire » celui qui tenait un bien en gage (liv. 1, tit. 56). Les coude Bourgogne (dans Grraup, Essais sur le droit francais, t. Il, art, 33) et où (dans Brauremps-Braurré, t. Il, n° 632) règlent la mise en gage comme une temporaire des fruits. On continuait cependant à pratiquer la vente à réméré qui our objet la propriété même du bien (Arrêt de 4304, Les Olim, t. I, p. 107-108). la différence entre le vif gage et le mort-gage, et sur la disparition de ce dernier, ce qui est dit ci-dessus, n° 2391 et no 2499.

B. — Réapparition de l'hypothèquet,

77. L’ « obligatio bonorum ». — L'introduction de l’hypothèque dans notre n'a pas été l'effet d’un emprunt direct, fait d’un seul coup, au droit romain. On Ja abord se produire au xrr1e siècle sous le nom d'obligatio bonorum. A cette époque,

ire sur ce sujet EsmEIN, Les contrats dans le très ancien droit français.

Île créancier n'avait à sa disposition pour exécuter les biens de son débiteur que des procédures longues et difficiles ; dans certaines régions, en Picardie, par exemple, on ne lui permettait même de saisir que les meubles et les fruits des immeubles. Alors, par une convention spéciale, le débiteur déclarait obliger tous ses biens! à la garantie de la dette et permettait au créancier de les vendre pour se payer ?. Voyez Érrenne CARDAIRE, Étude sur l'objet du droit de préférence, thèse, p. 97-120, Paris, 4898.

C'est cette « obligation des biens », qui a pris au xvit siècle le nom romain d’hypothèque et elle en était réellement l'équivalent.

*2678. Formes primitives de la constitution d’'hypothèque. — Primitivement l’ « obligatio bonorum » pouvait être établie aussi bien par acte privé que par acte publict. Il en a été ainsi jusqu’au xve siècle5, Mais cette égalité primitive ne se maintint pas; l'infériorité de l'acte privé est déjà constatée au xvre siècle par Rebuffe (morten 4557) et par Dumoulinf. Depuis lors l'acte public ou notarié peut seul constituer une obligation hypothécaire.

C. — Le régime hypothécaire pendant les xvne et xvnie siècles.

*2679. Ses caractères propres. Le régime hypothécaire français avait abandonné sur deux points importants les principes romains :

10 L'hypothèque mobilière avait disparu. — « Meubles n’ont pas de suite par hypothèque », disait un adage dont nous aurons plus loin à déterminer le sens (ci-dessous, nos 2703 à 2705), à prapos de l’art. 2119 qui en reproduit la formule.

20 L'hypothèque ne pouvait plus résulter d’une simple convention privée. — IK fallait un acte public notarié ou judiciaire (ci-dessus, n° 2678).

2680. Ses vices principaux. — Sur deux autres points, au contraire, les prin- cipes romains avaient été conservés :

4° L'hypothèque pouvait être générale et porter sur tous les biens du débiteur.

2 L'hypothèque était occulte : aucun moyen de pubiicité n’avait été organisé.

Ces deux règles étaient les deux inconvénients les plus graves du système ; mais les auteurs anciens, non plus que les praticiens, ne paraissent pas en avoir bien vivement ressenti le poids. La généralité de l'hypothèque surtout leur semblait un bienfait ; is estimaient, comme le disait Loyseau, qu'il était « raisonnable » de faire le débiteur « bom paieur par tous moiens » (Déguerpissement, liv. LI, chap. v, n° 46). Quant au défaut de publicité, Loyseau, dans ce même passage, s’apitoie sur le sort de l’acquéreur d'ime

1 Tel était déjà le langage des textes romains à propos de l’hypothèque : on disait que la chose hypothéquée était obligata (Digeste, liv. XX, tit. 4, fr. 12, princ.).

2 Dans la formule primitive qu’en a donnée l’évêque Guillaume Durand, dans son Speculum juris, cette clause était une constitution de gage accompagnée d’une convention de précaire qui permettait au débiteur de garder la possession de ses biens (Lib. LL. part. IL. édit. de Franctort, 1592, p. 340). Comp. BEaumanoIR, édit. Beugnot, XXXV, 20, édit. Salmon. 1094.

3 Déjà en 1384 un arrêt l'appelle « obligatio hypothecaria » (à la suite du Stylus Parlamenti, édit. Aufrerius).

# On peut même dire qu’au début la différence que nous faisons entre ces deux sortes d’actes était inconnue. Les actes du moyen âge n'étaient pas signés, ils étaient scellés, et toute personne pouvail avoir un sceau, les marchands aussi bien que les gentilhommes. Quand l'usage des signatures se répandit et que le sceau disparut, l'acte signé obtint le même crédit que l’acte scellé.

5 M. Esinein (p. 210-211) a réuni les textes suivants qui en donnent la preuve: BrAu- MANOIR, XXXV, nos 17 à 22, et spécialement n° 20, où l'obligation des biens a lieu en vertu de simples chirographes ou actes privés : Bouriccier, Somme rurale, édit. de 1486, fe 39, col. I ; Coutume de la ville et septène de Bourges, dans BournOT DE RICHEBOURG, t. Il, p. 878 ; Arrêt du xive siècle, à la suite du Sfilus parlamenti; Ancien coulumier de Picardie (MARNIER, p. 25, 90, 91).

6 Voir les citations dons ÉSMEIN, p. 213-214. 6 ;

1 11 est remarquable que le sens particulier du mot « obligation » désignant la garantie hypothécaire donnée sur un immeuble, sens qui remonte au xur siècle, se soit maintenu jusqu’à nos jours dans le langage des études de notaires, où une obligation signifie emprunt avec constitution d’hypothèque.

meubles, qui se voit ruiné, bien qu'ayant traité avec le véritable propriétaire, par la découverte d’hypothèques secrètes, dont rien n’a pu l’avertir, mais ces plaintes paraissent avoir eu peu d’écho. Voyez ci-dessous (n° 2681) les résistances que rencontra Colbert quand il voulut établir la publicité, et l’opinion rétrograde du chancelier d’Aguesseau.

*9681. Tentatives de réformes. — On ne fit rien, à aucune époque, pour restreindre la généralité de l'hypothèque” on n’y songeait pas encore. Au contraire il y eut plusieurs tentatives sous l’ancien régime pour établir la publicité. Citons pour mémoire divers édits (en 1553, en 1581 et en 1606) qui n'avaient nullement pour but de prémunir les Liers contre les dangers des hypothèques occultes : c'élaient de pures mesures fiscales, qui furent vite révoquées et n’eurent aucun effet, La seule tentative sérieuse fut celle de Colbert (édit de mars 4673), qui créait dans chaque présidial et dans les principaux bailliages un greffe où les créanciers devaient se faire connaître par des oppositions : les opposants étaient préférés aux non-opposants. D’Aguesseau, parlant plus tard de cette loi, disait que ses dispositions avaient été « méditées avec un soin qui faisait voir que ses auteurs croyaient travailler pour l'éternité ». Mais l’édit rencontra des résistances invincibles ; beaucoup de grandes familles de la noblesse étaient dès lors fortement endetiées et tenaient à cacher leur situation ; l’édit fut rapporté dès le mois d'avril 4674. Au siècle suivant d’Aguesseau disait encore : « On a toujours eru qu'il était contraire au bien et à l’avantage des familles de trop faire connaître l’état et la situation de fortune des particuliers. »

*2682. Les lettres de ratification. — Il faut encore signaler l’édit de juin 1774 texte important qui est l’origine de notre procédure de purge : cet édit créa les « lettres de ratification », qui dispensèrent les particuliers de recourir aux décrets volontaires dont on avait usé jusqu'alors. Voyez ci-dessous, n°s 3274 et suiv.

*2683. L’hypothèque générale des actes notariés. — Un des résultats les plus orignaux de l’ancien droit français a été la création d'une hypothèque générale et tacite, attachée de plein droit à tout acte notarié, alors même qu'il n'aurait pas été question d'hypothèque dans l'acte ; l'acte, même muet sur les garanties du créancier, lui donnait cette hypothèque. Cette institution est très ancienne ; elle est déjà bien établie au commencement du xive siècle, dans la Très Ancienne Coutume de Bretagne? et n’a jamais varié jusqu’à la Révolution. Les auteurs du xvrre siècle, qui la signalent comme une particularité remarquable de notre droit, l’expliquaient par l’idée d’une convention sous-entendue* ; mais cela ne suffit pas pour en comprendre la véritable origine ; il faut tenir compte de cette circonstance que les notaires étaient jadis des officiers d'une Juridiction et que les actes faits par eux avaient {a forme d'un jugement (Lettres de baillie ou contrats en la cour). On en arriva à confondre l'acte contractuel avec le véritable jugement, parce que le contrat prenait les formes et les procédés de la sentence #.

1 La France a failli adopter le système de la publicité dès le commencement du xv® siècle, grâce à la domination anglaise. Henri VI, « roi de France et d'Angleterre », rendit une ordonnance le 27 mai 1424, spéciale à la prévôté et vicomté de Paris (Isam- BERT. L. VIIL, p. 693, art. 6). Le préambule constate que les hypothèques occultes sont dangereuses et veut que « ung chacun puisse avoir certaineté et vraie connoissance des charges et hypothèques ». On créait dans ce but une formalité particulière appelée nantissement. — Si cet édit avait survécu à la domination passagère de Henri VI, il eût pu devenir le droit commun de la France, grâce à la prépondérance de l'influence parisienne.

? Cette coutume va même beaucoup plus loin en ce qu’elle confond entièrement obligation personnelle avec l'obligation hypothécaire, et admet que toute convention, même verbale, emporte hypothèque.

$ Loyseau : « Et encore en France on a passé bien plus outre, car pour ce qu’en tous les contrats, par un style ordinaire, on s’est accoustumé d’insérer la clause d'obligation de tous les biens, on a enfin tenu pour règle que tous les contrats portoient hypothèque sur tous les biens, comme cette clause estant sous-entendue si elle

avoit esté obmise » (Déguerpissement, liv. III, ch. 1, n° 5). — Basnage dit que telle est | l’origine et le sens de la maxime « Qui s’oblige oblige le Sien » (Traité des Hypothèques, |

* L'acte notarié ancien, après avoir relaté les conventions des parties, se ter-

minait par une triple formule: 4° une confessio in jure, par laquelle les parties |

sis

L'existence de cette hypothèque tacite fut d’ailleurs longtemps combattue. Le présiden Favre (+1624), père de Vaugelas, magistrat en Savoie, et qui s'était donné pour tâche, de combattre les fausses opinions (errores pragmaticorum), signale justement en première digne (error primus) l'effet attribué à l'acte notarié de produire par lui-même une hypo- thèque générale sans convention expresse. B. d’Argentré considérait également cette pratique comme une erreur!. Néanmoins la tradition finit par l'emporter et après le xvi® siècle personne ne la contesta plus,

2684. Régime exceptionnel de quelques provinces. — Deux régions différentes possédaient déjà sous l’ancien régime la publicité des hypothèques.

4o Pays DE NANTISSEMENT. — Sur l'étendue géographique de cette région et sur son système de publicité, voyez t. I, no 2604. Les formalités de vest et devest, qui n’avaient point été établies pour assurer la publicité des actes relatifs à la propriété foncière, mais pour permettre aux seigneurs de percevoir plus facilement leurs profits féodaux, avaient cependant amené un système de publicité pour les hypothèques. Aussi, quand on envoya de Paris au Parlement de Flandres l'édit de 1771 (ci-dessus, n° 2682), qui apportait cependant une grande amélioration, ce Parlement refusa de l'enregistrer, le considérant comme contraire aux coutumes de nantissement, et disant « qu’il fallait considérer la publicité de l’hypothèque comme le chef-d'œuvre de la sagesse humaïne, comme un droit fondamental dont l'usage avait produit dans tous les temps les plus heureux eflets, et avait établi autant de confiance que de facilité dans les affaires que les peuples belges traitaient entre eux... » (d’après CnaiLamez, thèse, p. 24). L'éloge est excessif, car le nantissement avait lui-même ses défauts et, dans plus d’un endroit, les formalités en étaient trop compliquées.

Do BeeTacne. — À l’autre extrémité de la France, la Bretagne pratiquait également la publicité depuis un édit d’août 1626, texte peu connu et difficile à trouver?. Get édit avait modifié d’une manière très heureuse l’ancienne procédure des appropriances par bannies et créé des greffes d’insinuation, tout à fait comparables à nos bureaux d’hypothèques. Il était exactement observé dans la pratique.

D. — Période révolutionnaire.

*2685. Loi de messidor. — La Révolution nous a laissé deux lois célèbres ; la première porte la date du 9 messidor an ILE (27 juin 41795). C'était un véritable code comptant 219 articles. Cette loi organisa la publicité, mais sous une forme défectueuse : un registre dans chaque commune, ce qui éparpillait inutilement les recherches.

C'est cette même loi qui contenait l'institution originale de hypothèque sur soimême au moyen des cédules hypothécaires, dont il a été parlé plus haut (n° 2651).

Cette loi n’a jamais été rendue obligatoire ; on en vit tout de suite les vices. Elle fit

reconnaissent comme vraies les énonciations contenues dans l'acte ; 2° une obligatio, Cest-à-dire une constitution d’hypothèque générale sur tous les biens présents et à venir ; 3 une condemnatio, par laquelle le notaire, agissant comme délégué du juge, condamne les parties à exécuter leurs conventions sous la garantie de l’hypothèque. ExeuPLe. — À la fin d’une vente consentie par deux époux, on lit: « Omnibus bonis mobilibus et immobilibus dictorum conjugum, ubicumque et sub quocumque dominio existentibus.. specialiter obligatis. » (voilà l’obligatio, l’hypothèque générale garantissant spécialement la vente). « Et nos dictos conjuges presentes et in hoc consentientes et premissa omnia et singula vera esse contilentes » (voilà la confessio) ; « condempnamus » (voilà la condemnatio) (Acte de 1293, dans le cartulaire inédit de Saint-Melaine, à Rennes). C’est par milliers qu’on pourrait compter dans nos archives des actes de cette sorte. ess 1 « Qui error (la confusion de l'obligalio personalis et de l’obligatio hypothecaria) causa fuit veteribus pragmaticis ut agnoscerent omni obligationi, etiam personali, inesse consuetudinarias hypothecas, quod est falsissimum » (Sur l’art. 194 À. C., glose 4,n08 20a1l dans Grirarp et Jouy, Trois livres des offices de France, t.T, additions, p. “CCXJ.

LATE" = ? 27. Ad DRE HR RE mehr. AND US)

l’objet de prorogations successives: la dernière en date, du 28 vendémiaire an V, avait une durée indéfinie (Srrex, Lois annotées, t. I, p. 329, note 4). Cependant dans cer: taines régions, les conservateurs des hypothèques s’y conformèrent et un assez grand\ nombre d'inscriptions furent prises selon les règles nouvelles. Ce fait fut démontré en. 1888 par M. Rondel, dans sa thèse sur La Mobilisation du sol, p. 150 et suiv. Quel: ques années après, M. Flour de Saint-Gemigfietrouva dans l’un des bureaux de Paris vingt: registres tenus en conformité de la loi de dor (Annales de l’Enregistrement, 1893). Voyez aussi Ferro, Étude sur la publiëtté des droits réels, p. 113-114.

*2686. Loi de brumaire. — Celle-ci, qui est du 41 brumaire an VII (Aer nov. 4798), est l’œuvre du Directoire. Elle abandonna l’idée des cédules hypothécaires qui: paraissait peu pratique ; elle maintint la publicité et la fortifia même par un principe tout nouveau, celui de la spécialité : on ne pouvait plus créer d’hypothèques générales sur tous les biens, ni pour des sommes indéfinies ; il fallait préciser tout à la fois les immeubles grevés et les sommes garanties.

La loi de l’an VII établit, en outre, un mode de purge préférable à celui de l’édit de 1771. Enfin, elle ordonna la transcription des aliénations d'immeubles, mesure excel-lente, qui complétait de la manière la plus heureuse la publicité des hypothèques.

E. — Les hypothèques sous le Code civil.

2687. État d’esprit des auteurs du Code. — Lorsque le projet de Code: fut: soumis aux tribunaux, les magistrats de l’ancien régime, qui s'y trôuvaient encore en majorité, se prononcèrent contre le système nouveau de la loi de brumaire : neuf tribunaux d'appel seulement en demandèrent le maintien (Fener, t. XV, p. 971 ; Locré, t. XVI, p. 158). Au Conseil d'État aussi la majorité paraissait favorable au régime traditionnel. La section de législation s'étant partagée, il y eut deux rapports en sens contraire, l’un de Bigot du Préameneu en faveur de l'hypothèque occulte, l’autre de- Réal en faveur de la publicité (Fener, t. XV, p: 293 et 980 ; Locré, t. VIII, p. 146 et 170). Les partisans de l’hypothèque occulte faisaient valoir l'extrême simplicité de l’ancien droit; la loi de brumaire leur paraissait contraire au crédit et à la liberté des conventions ; les coutumes de nantissement et les édits royaux étaient combattus par eux comme entachés de féodalité. Cependant le principe de publicité l’emporta. Son succès semble dû: principalement aux efforts que le tribunal de cassation fit pour le défendre ; ce tribunal rejeta en grande partie le projet de la commission et rédigea à l'appui de ses propres idées. un rapport remarquable publié par Fenet (t. Il, p. 607-649).

“2688. Vices du régime moderne. — Le régime hypothécaire du Code Napo-léon avait deux grands défauts :

1° L’abandon partiel du double principe de la spécialité et de la publicité, enfaveur des femmes mariées, des mineurs et des interdits, auxquels il a accordé des.

hypothèques légales qui sont tout à la fois générales et occultes. — Ce premier vice subsiste encore, légèrement atténué par la loi du 23 mars 4858 : 20 L'abandon du système de la publicité des aliénations immobilières. — Celui:

qui se faisait donner une hypothèque ne pouvait pas vérifier si l’emprunteur était vraiment propriétaire. Ge vice capital a été effacé par la loi du 23 mars 4833 qui a rétabli la. transcription.

2689. Réforme de 1807. — On ne paraît pas avoir senti tout de suite les inconvénients d’un pareil système. Une réforme fut bien opérée par le Code de procédure, promulgué deux ans après le Code civil (avril-mai 1806) ; on modifia le délai donné aux. créanciers hypothécaires pour s'inscrire en cas d’aliénation de l'immeuble par leur débiteur (art. 834-835 C. proc. civ.), mais ce changement fut provoqué par un simple intérêt: fiscal (ci-dessous, n° 3189-30).

"2690. Projet de réforme de 1841 et loi de 1855. — En 1826, un banquier, Casimir Périer, qui était alors chef de l'opposition, avait institué un concours sur la Réforme hypothécaire. En 184, par une circulaire du 7 mai, le ministre de las

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justice, M. Martin (du Nord), ouvrit une enquête, demandant l'avis de la cour de cassation, des Cours d’appel et des Facultés de droit. Cette vaste enquête dura 7 ans, et il en sortit un mince projet ne contenant aucune réforme importante et modifiant seulement 2 articles du Code. Le rapport fut publié le 9 février 1848 ; quelques jours après, une révolution remettait tout en question, et ce fut seulement le second Empire qui réussit à faire voter la loi du 23 mars 1855.

2691. Réformes diverses. — Depuis 4855, un assez grand nombre de lois ont remanié sur des points plus ou moins importants notre régime hypothécaire : L. 24 mars 1858, sur la procédure d'ordre; L. 10 décembre 1874, sur l’hypothèque maritime ; L. 10 juillet 4885, remplaçant la précédente ; L 13 février 1889, sur les renonciations à l’hypothèque des femmes mariées ; L. 48 février 1889, sur l'attribution des indemnilés d'assurances; L A7 juin 1893, sur les intérêts des créances privilégives ; L. {er mars 1898, sur le nantissement (hypothèque) des fonds de commerce ; L. 18 juillet 1898, sur les warrants agricoles.

2692. Projet Darlan. — Le 27 octobre 1896 M. Darlan, garde des Sceaux, déposa au Sénat un projet de réforme hypothécaire, très complet et très hardi. Dans la séance du 23 octobre 1908, ce projet est venu en discussion devant le Sénat, qui paraît vouloir l’adopter rapidement, mais il a été réduit à des proportions modestes, quoiqu'il contienne encore quelques innovations considérables t.

2693. Création du Crédit foncier. — Un autre fait a exercé une grande influence sur le fonctionnement du crédit hypothécaire en France : c’est la création du Crédit foncier au commencement du second Empire (Décret du 28 février 1852). Son établissement se rattache aux grands travaux du baron Hausmann : il a surtout servi à construire un grand nombre de maisons à Paris et dans quelques grandes villes. alors que, théoriquement, le but de son institution élait surtout de favoriser la propriété rurale, en lui permettant d'emprunter à un taux moins lourd par le système de l'amortissement (voyez ce qui est dit des prêts amortissables ci-dessus n° 2086). Les progrès du Crédit foncier dans les campagnes ont été longtemps retardés par les notaires : ceux-ci craignaient de perdre les honoraires que leur procuraient le renouvellement fréquent des prêts à court terme, ainsi que les quittances et subrogations qui se faisaient dans leurs études. Pour vaincre leur résistance il a fallu les intéresser au placement des obligations du Crédit foncier 2. La France n’a fait, du reste, qu’imiter des institutions analogues déjà créées en Allemagne.

Depuis sa fondation jusqu’au 31 décembre 1901, cette société a fait 124 438 prêts s’élevant à plus de 4 milliards 827 millions. Le département de la Seine figure dans ces chiffres pour plus des deux cinquièmes des prêts et des trois cinquièmes des sommes. La durée d'amortissement est, pour le plus grand nombre des prêts, de 60 à 75 ans. Les prèts supérieurs à 100 000 francs sont rares (259 seulement en 1901, sur un total de 4670 prêts); ceux au-dessous de 10 000 francs sont les plus nombreux (2 337 en 1901, c’est-à dire plus de moitié). Voyez l'Annuaire statistique de la direction du travail au ministère du commerce. — Sur le Crédit foncier, voir Josseau, Traité du Crédit foncier, à vol., 1884, etla Grande Encyclopédie, vo Crédit foncier.

Le Crédit foncier ne peut prêter que sur première hypothèque et seulement jusqu'à

1 Sur ce projet, voyez RAvVETON. Rapport présenté au congrès de la propriété bâtie, de 1897 (Gazetle des tribunaux, 2 juin 1897) ; Durocssar, thèse, Paris, 1898 ; Leurer, Revue crilique, 1904, t. XXXIIL. p. 616. — Voyez aussi BESSON, Les livres fonciers el læ réforme hypothécaire, 1891 ; et des articles (anonymes) de M. GENÉBRIER, dans /a Loi, novembre et décembre 1898. DES Ut

2 Du reste, l'utilité économique de cette institution est fortement amoindrie par l'écart considérable qui existe entre le taux de l'intérêt servi aux prêteurs et celui qui est exigé des emprunteurs : aux premiers on sert seulement 3 pour 100, et il a été question en 1902 de réduire à 2 fr. 60 pour 100 le revenu des obligations foncières ; quant aux emprunteurs, ils paient 4,50 et même 5 pour 100. La différence constitue un profit pour la société, qui est ainsi un intermédiaire fort onéreux entre les propriétaires et les capitalistes, puisque le tiers au moins de la charge annuelle de la propriété

reste entre ses mains.

concurrence de la moitié de la valeur de l'immeuble (Décr. 98 février 1884, art. 6 et 7).

$ 4. — Notions sommaires sur quelques législations étrangères.

2694. Loi hypothécaire belge. — Le titre XVIII du livre III du Code Napoléon a été remplacé en Belgique par une loi sur les‘hypothèques, du 46 décembre 1851, qui a opéré des réformes importantes. La principale est l'application de la double règle de spé- | cialité et de publicité aux hypothèques légales de la femme, du mineur et de l’interdit, qui chez nous sont encore générales et occultes.

2695. Codes italien et roumain. — En Italie, le Code de 1865 a fait des changements analogues, mais sous une forme un peu différente. Les hypothèques peuvent être constituées à l'état d’hypothèques légales ; maïs toutes, sans exception, doivent être inscrites. et l'inscription doit toujours être spéciale. Quant au régime hypothécaire roumain, c’est le système hypothécaire français modifié d’après la loi belge (ALExXANDRESCO, p. 404).

2696. Système allemand. — C'est le plus intéressant à étudier.

1° ANGIEN DROIT. — Quand le droit romain se répandit en Allemagne, il y étouffa

presque entièrement les traditions nationales, et la clandestinité des hypothèques y fut | pratiquée comme en France ! : cependant la publicité s’y établit d’une façon plus générale et plus rapide que chez nous; un édit municipal, du 28 septembre 1693, organisait la publicité dans les principales villes prussiennes telles que Berlin et Cologne ; puis vint une loi générale (4 février 1722), étendue à la Silésie (4 août 1750). Sous le règne du Grand Frédéric, il y eut une nouvelle loi générale sur les hypothèques, du 20 décembre - 2o PÉRIODE cONTEMPORAINE. — Le régime actuel date de la loi du 5 mai 4872, pro- | pre au royaume de Prusse, étendue aux pays rhénans en 1888 (Ann. étr., t. XNIII, p. 319. Voyez aussi t. XV, p. 429 ; t. XVII, p. 331). Son système a été modifié et généralisé par le Code civil allemand (art. 1113 et suiv.). Aucun droit réel ne peut être reconnu s’il n’est inscrit sur le livre foncier (Grundbuch). Une différence fondamentale est à noter entre nos registres et ceux de l'Allemagne. Les nôtres sont tenus par noms de personnes : on inscrit chaque hypothèque au nom du propriétaire du chef duquel elle est née ; et les tables ne sont que la liste des noms inscrits. Quand on demande un relevé des inscriptions existant sur un immeuble, on ne peut l'obtenir qu’en donnant le nom du propriétaire actuel et ceux des précédents propriétaires. En Allemagne les registres sont tenus par parcelles ; c’est sur tel ou tel immeuble qu’on demande à être renseigné ; chaque immeuble a ainsi son casier civil, où tout ce qui le concerne se trouve réuni. Cependant, à cause du morcellement de la propriété féodale en Prusse, on a dù autoriser la tenue par noms de propriétaires, selon le système français, en laissant le choix au con-! servateur qui se règle sur les circonstances.

Les registres allemands ne sont pas tenus par de simples fonctionnaires de l’ordre administratif comme nos conservateurs des hypothèques ; le conservateur (Grund- | buchrichter) est un juge qui peut contrôler les déclarations qui lui sont faites et les | pièces qui sont produites, sauf appel devant la Cour (Ann. étr., t. Il, p. 241-249; | p. 263, note 1). |

L’hypothèque allemande se dédouble en hypothèque ordinaire et hypothèque de! süreté. La première donne lieu habituellement à la délivrance d’une lettre ou cédule\ hypothécaire, Hypothekenbrief (art. AAAG-AIAT), sans laquelle le droit de la Briefhy-| potheck ne peut pas être exercé (art. 1160 à 4162), mais la délivrance de la cédule | hypothécaire peut être exclue par une convention spéciale, auquel cas on a une Buchhypo-|

| 1 Quelques villes pratiquaient un système de publicité qu’elles conservèrent, et quil rappelle nos coutumes de nantissement. Hambourg possède des registres 4

thèques qui remontent jusqu’à 1248 ; ceux de Lubeck vont jusqu’en 1309.

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thek. L’hypothèque de sûreté, Sicherunghypothek, ne donne jamais lieu à la délivrance

d'une cédule et dépend de la créance d’une manière absolue (art. 1184-1190).

2697. La dette foncière (Grundschuld). — Une particularité notable du droit allemand est l'existence, à côté de l’hypothèque, d’un autre droit analogue, la dette foncière, Grundschuld (C. civ. all., art. 1191-1198). Un créancier hypothécaire, en Allemagne comme en France, a deux droits : 4° sa créance personnelle, grevant tout le patrimoine du débiteur et transmissible, au point de vue passif, uniquement aux successeurs universels du débiteur : 2 son hypothèque, qui lui donne une action réelle suivant l’immeuble en toutes mains. Dans la dette foncière, la créance personnelle disparaît ; il ne reste qu'un droit réel de même nature que l’hypothèque. Le créancier est réduit à l’action hypothécaire, sans avoir d’action personnelle sur l’ensemble du patrimoine : {a personne n'est pas tenue, l'immeuble seul répond de la dette.

La dette foncière est inscrite sur le registre et donne lieu à la délivrance d’un titre spécial appelé Grundschuldbrief, lettre foncière ou bon foncier, qui est négociable comme une lettre de change. Le propriétaire peut se le faire délivrer à son nom (art. 1196), comme dans notre loi de messidor, ou même le faire établir au porteur (art. 1195).

2698. Alsace-Lorraine. — La loi du 24 juillet 4889, modifiant le régime hypothécaire de l’Alsace-Lorraine (Ann. étr., t. XIX, p. 303), a été remplacée par le nouveau Code civil allemand.

2699. Ville de Brême. — La ville de Brême possédait une institution originale, qui ne ressemblait ni à l’hypothèque française, ni à la dette foncière prussienne : c'était, la Handfeste (manus firma), espèce de promesse solennelle qui opérait un fractionnement de la propriété de l’immeuble en titres particuliers (Voyez CHarLameL, thèse citée au n° suiv.). Le nouveau Code civil paraît avoir mis fin à ce régime (Loi d'introduction, art. 199-495, et la loi d'exécution du Code civil pour Brême, art. 40). £

2700. Bibliographie. — Pour l'Allemagne, voir P. Gior, Notice sur la loi prussienne de 4872 (Ann. étr., t. II, p. 204-915); Ern. Leur, Droit civil germanique, p. 137 et suiv. ; CnazrameL, Cession des créances hypothécaires, thèse, Paris, 1878 ; Meurevaere, Code civil allemand, 1897, notes, p. 297, 305, 308, etc.

Pour l'Autriche, voir Ann. étr., t. IV, p. 232, Bull. Soc. lég. comp., 1819 p. 468 et suiv. ÿ

Comp. sur le droit suédois, Ann. étr., t. V, p. 805 ; sur le droit russe, Ann. étr., t. IX, p. 686 et suiv. Sur le droit anglais, très éloigné du nôtre et qui en est resté à la pratique de la vente à réméré et du mort-gage, voir GLassow, /nstitutions de l’Angleterre, principalement t. IV ; P. Fournier, La question agraire en Irlande, chap. vx; E. Leur, Droit civil anglais. — Voir aussi, quoique vieux, AnTu. DE SanT-Josepn, Concordance entre les lois hypothécaires étrangères et françaises, 1847.

*2701. Observations préliminaires. — A proprement parler, on n’hypothèque pas les biens : l'hypothèque ne permet pas au créancier d'agir matériellement sur la chose, comme il le ferait en vertu des droits réels ordinaires de propriété, de servitude ou d’usufruit. Ce qui estsoumis à l’action du créancier, ce qui lui est hypothéqué et pourra être vendu par lui, c’est Le

droit que le débiteur a sur la chose. L'hypothèque est donc un droit réel établi, pour ainsi dire, au second degré et qui porte sur un autre droit réel. Tout droit réel de garantie se présente de la même manière ; comparez ce qui a été dit ci-dessus du gage considéré comme droit réel (n° 2429).

L'hypothèque n’est done pas un démembrement de la propriété ; c'est une sorte de mise en gage du droit de propriété ; il n'y a pas partage des atlributs et des avantages de ce droit ; il y a seulement pour le propriétaire une menace d'expropriation, parce qu'il a transmis à son créancier le Jus distrahendi, qui auparavant n'appartenait qu’à lui-même. |

Par suite, il faut examiner deux questions successives : 40 sur quelles choses peut-on constituer une hypothèque? 2 quel droit sur La chose faut-il avoir pour consiiluer

l’hypothèque ? La première question se dédouble et doit être étudiée séparément pour les meubles et pour les immeubles.

S 1. — Hypothèque des meubles.

“2702. Distinction. — En principe, la loi française ne permet pas d'hypothéquer les meubles ; c’est par exception, et en vertu de lois postérieures au Code, que quelques hypothèques mobilières ont été organisées.

À. — De la défense d’hypothéquer les meubles.

“2708. Origine de la prohibition. — Quand on à constitué en France une garantie réelle analogue à l'hypothèque romaine, on n'a pas pu lui donner un champ d'application aussi large. Avant le xvi° siècle la revendication mobilière n'existait pas ; possession et propriété étaient confondues (t. 1, n°5 2461 et suiv.). On tenait pour maxime: « Meuble n'a point de suite, mesmement quand il est tenu à juste titre et de bonne foi » (Coutumes noloires, décision 23 ; JEAN Desmanès, décision 165). Par suite l'obligatio bonorum, même conçue dans les termes les plus généraux, ne permettait pas aux créanciers d'exercer le droit de suite sur les meubles de leur débiteur: sur cette sorte de biens, leur hypothèque était incomplète et ne leur conférail qu'un droit de préférence.

Quand la revendication mobilière fut admise (xvr siècle), on ne modifia pas pour cela les règles de l'hypothèque ; le propriélaire avait recouvré le droit de suivre son meuble ; le créancier hypothécaire n'obtint pas le droit de suite. La maxime eut alors besoin d'être corrigée et on lui ajouta deux mots : « Meubles n’ont pas de suite par hypothèque », de facon à réserver la revendication du propriétaire. C'est sous cette forme nouvelle qu'elle fut insérée dans la Coutume de Paris (art. 77 et168 anc., art. 170 nouv.).

“2704. Les deux sens de la maxime. — La règle : « Meubles n'ont

pas de suite par hypothèque » a eu dans notre droit deux sens successifs. Anciennement elle signifiait simplement, comme il vient d'être expliqué,