C. — Hypothèque sur les servitudes

2729. Comment les servitudes actives peuvent être hypothéquées. — On dit communément que les servitudes ne peuvent pas être hypothéquées ; cela est vrai : une constitution d'hypothèque, portant principalement et isolément sur un droit de servitude, n’est pas possible ; l'art. 2118 ne nomme pasles servitudes comme biens susceptibles d'hypothèques.

Mais c'est que la servitude est un droit accessoire, qui ne peut jamais se rencontrer à l'état isolé ; elle est inséparable du fonds auquel elle profite, et <'est dans cet état d'annexion absolue au fonds dominant qu’il faut l’envisager. Or, à ce point de vue, elle est parfaitement capable d'être hypothéquée et même elle est nécessairement comprise dans l’hypothèque du fonds dominant, dont elle est inséparable. Elle est hypothéquée en même temps que lui et vendue en même temps.

D. — Hypothèque sur lemphytéose.

“2730. Jurisprudence consacrée par la loi. — On a vu que les lois modernes, et le Code civil entre autres, étaient absolument muettes surl’emphytéose, et que la jurisprudence en avait cependant admis le maintien à l'état de droit réel (t. 1, n° 1992). Ce qui est plus extraordinaire encore, c'est que la jurisprudence permettait à l'emphytéote d'hypothéquer son

1 Gette exception est réellement unique, car ce que nous appelons « habitation » west autre chose que le droit d'usage appliqué à une maison (t. I, n° 2874); les deux droits n’en font qu’un.

droit (Cass., 26 janv. 1864, D. 64. 1. 83,S. 64. 1. 94; Grenoble, 4 janv. 1860, D. 60. 2. 190, S. 61. 2. 126). Cette jurisprudence très hardie, qui remonte à 1832 (Cass., 19 juill. 1832, S. 32. 1. 535), a été consacrée par la loi du 25 juin 1902, art. 1°", qui déclare formellement que l'emphytéose est susceptible d'hypothèque.

E. — Questions diverses.

2731. Hypothèque d’une hypothèque. — Un créancier hypothécaire ne peut pas constituer une hypothèque sur celle qui lui appartient. Dans notre ancien droit cela lui était au contraire permis (Pornier, Hypothèque, n° 39); on suivait les règles romaines sur le pignus pignori datum. L'effet de cette hypothèque était le suivant : lorsque la première hypothèque produisait son effet et que le créancier était colloqué pour la somme qui lui revenait dans la procédure d'ordre, il ne pouvait pas toucher lui-même le montant de sa collocation. Cette somme devait être distribuée à ceux de ses créanciers qui avaient hypothèque sur son hypothèque. On y arrivait au moyen d’une seconde , procédure d'ordre qu’on appelait le sous-ordre, parce qu'elle se greffait sur la première et portait seulement sur la collocation accordée dans celle-ci à un créancier déterminé (Porurer, Procédure civile, n°s 656 et 657).

L'’hypothèque de l’hypothèque, avec le sous-ordre qu'elle entrainait, a disparu dans le droit moderne. En effet, l’art. 2118 ne mentionne pas l’hypothèque dans son énumération et l’art. 7175 C. proc. civ. ordonne de distribuer « comme chose mobilière », c’està-dire au marc le franc, les sommes pour lesquelles une personne a été colloquée dans un ordre, alors même que ses créanciers auraient pris inscription de son chef, en vertu de l’art. 4166. — Cet article est la condamnation formelle des sous-ordres : tous les créan— ciers concourront sur la collocation obtenue dans l'ordre par leur débiteur, sans aucune: préférence entre eux. La procédure du sous-ordre a été écartée comme étant une complication et une cause de frais et de lenteurs.

Toutefois une créance hypothécaire peut être donnée en gage, et le créancier gagiste exercera à son profit, en réalisant son gage, les droits hypothécaires de son débiteur. D’autre part, la pratique a admis, pour l’hypothèque légale des femmes mariées, certaines conventions appelées cessions ou subrogations, qui ressemblent à une hypothèque établie sur une hypothèque, mais qui ne donnent pas lieu à la procédure du sousordre condamnée par le Code de procédure (ci-dessous, n°s 3453 et suiv.).

2732. Hypothèque sur les actions réelles immobilières. — On demande quelquefois si les actions réelles peuvent être hypothéquées, quand elles sont immobilières. C'est une question mal posée. L'action en justice n’est pas un droit par elle-même ; c’est une contestation sur un droit. Celui qui a une action réelle à faire valoir prétend avoir un droit sur une chose ; c’est donc ce droit qu’il pourra hypothéquer, si sa nature s’y prête. L’hypothèque sera valable, s’il triomphe dans son action; elle sera nulle, s’il échoue ; mais ce sera toujours la propriété ou la jouissance de la chose, et non l’action: qui sera hypothéquée,

S 5. — Assiette des hypothèques.

“2733. Définition. — On appelle « assiette d'une hypothèque 5, les biens sur lesquels elle est établie, qui la supportent, pour ainsi dire, parce que la propriété en est engagée au créancier.

La détermination exacte de l'assiette d'une hypothèque a une grande importance pratique, parce qu'il est nécessaire de savoir. au juste jusqu'ou s'étend le droit du créancier hypothécaire, et il y a souvent des difficultés à

Le jdn a

en tracer la limite. Nous supposerons d'abord que l'hypothèque porte sur un seul immeuble, pour chercher quelles choses sont atteintes par l'hypothèque comme faisant partie de l’immeuble ou comme en formant une dépendance ; nous rechercherons ensuite sur quels immeubles s’élend une hypothèque générale.

A. — Étendue de l'hypothèque portant sur un seul fonds.

2734. Division. — Il faut voir d'abord quelles choses, déjà existantes au moment où s'établit l'hypothèque, se trouvent grevées en qualité d'accessoires de l'immeuble, et ensuite quelles nouvelles choses peuvent se trouver plus tard atteintes à titre d'améliorations de l'immeuble.

1° Accessoires de l’immeuble.

*2735. Énumération. — Quand un bien-fonds est hypothéqué, l’hypothèque qui frappe la chose principale atteint en même temps toutes celles qui sont réputées en être l'accessoire. L'art. 2118 le dit : « Sont susceptibles d'hypothèque les biens immobiliers... et leurs accessoires réputés immeubles ». La loi de brumaire disait de même : « Les biens territoriaux... ensemble leurs accessoires inhérents » (art. 6). Cette règle s'étend : 1° aux ëmmeubles par destination; 2° aux fruits; 3° à la redevance des mines; 4° aux servitudes actives.

2736. Immeubles par destination. — Ces choses, mobilières par leur nature, sont considérées comme immeubles parce qu’elles sont attachées à un fonds. Elles se trouvent comprises dans l’hypothèque du fonds, bien qu’elles ne puissent pas être hypothéquées séparément. C'est d'elles que parle l'art. 2118 en disant qu’on peut hypothéquer en même temps que le fonds « ses accessoires répulés immeubles ». Le texte eût mieux fait de dire que ces choses sont implicitement comprises dans l'hypothèque du fonds, comme l'a fait la loi belge du 16 décembre 1851 : « L'hypothèque acquise s'étend aux accessoires réputés immeubles » (art. 45).

2737. Fruits pendants par branches et par racines. — C'est là surtout ce que la loi de brumaire (art. 6) appelait les « accessoires inhérents » aux fonds. — Ils restent grevés de l’hypothèque, tant qu'ils sont adhérents au fonds ; leur séparation, qui a pour effet de les rendre mobiliers, les soustrait à l’action hypothécaire, sauf le cas de fraude (voyez ci-dessous, n° 3083). ;

2738. Redevance des mines. — Cette redevance qui est un tribut payé par l’exploitant de la mine aux propriétaires du sol est attachée à la propriété de la surface, dont elle forme un accessoire et dont elle augmente la valeur (Voyez t. I). L'hypothèque établie sur la surface s'étend donc tout naturellement à la redevance, et c’est ce que décide en termes formels l’art. 48 de la loi du 21 avril 840.

2739. Servitudes actives. — La loi n’en a pas parlé, mais la solution s'impose ; une servitude n'est pas un droit séparable du fonds, elle est néces-

safrement comprise dans l'hypothèque qui le grève. 2740. Observation. — Tous ces accessoires du bien principal, quoique compris

nécessairement dans l’hypothèque du fonds, ne pourraient pas être hypothéqués séparément, sauf l'emploi du système des warrants agricoles pour les fruits du sol dont la loi du 48 juillet 4898 a donné l’énumération (ci-dessus, n° 2744).

2° Améliorations.

“2741. Notion générale. — Quand un immeuble est hypothéqué,. l'hypothèque établie sur lui s'étend tout naturellement et d’une manière inévitable à toutes les améliorations qu'il reçoit (art. 2133)1.

Il ne s’agit pas ici d’une simple augmentation dans la valeur vénale de: l'immeuble résultant d'une hausse des loyers ou des fermages ; il est tout naturel que le créancier profite de cette augmentation purement économique, de même qu'il subirait l'effet d'une diminution de valeur. La loi a ew en vue, dans l'art. 2133, les augmentations matérielles, résultant de construclions ou autres travaux?, ou d’un phénomène naturel comme l'alluvion. Nous allons examiner successivement les différentes hypothèses.

“2742. Constructions élevées par le débiteur. — Lorsque le: débiteur construit sur un terrain hypothéqué, les constructions nouvelles. sont grevées des mêmes hypothèques que le terrain, auquelelles sont incorporées par effet de l'accession. Quelques arrêts de 1834 et 1835 avaient refusé d'étendre l'hypothèque à des constructions élevées sur un terrain nu, mais la jurisprudence actuelle admet sans difficulté cette application, parce que la construction ne forme pas une propriété distincte du sol (Aix, 26mars 1885, D. 89. 1. 102, S. 89. 1. 49).

Mais l'hypothèque peut se trouver alors primée par le privilège de l'architecte ou de l'entrepreneur (art. 2103-40 et ci-dessous, nos 2943 et suiv.). — La restriction que l’hypothèque légale de la femme subit par l'effet de la faillite (art. 563 C. com.) peut avoirpour ellet de soustraire à son hypothèque des constructions élevées par le mari pendant le mariage sur un terrain qu'il possédait auparavant et dont le sol seul se trouve ainsi grevé de l’hypothèque de la femme (Grenoble, 8 mars 4899, D. 99. 9. 205).

“2743. Constructions élevées par un tiers acquéreur. —- La règle s'applique encore aux constructions élevées par un tiers acquéreur, mais elle reçoit alors une restriction considérable, à tel point que l'effet pratique en est supprimé. Théoriquement, la construction nouvelle est grevéede l'hypothèque, mais pour que les créanciers hypothécaires ne s’enrichissent pas injustement aux dépens du tiers qui a construit, etqui ne leur devait rien, la loi les oblige à lui tenir compte de la plus-value produite par les. dépenses (art. 2175). De la sorte le tiers acquéreur est bien dépouillé de sa

1 On a trouvé, non sans raison, que cet article, qui a une portée générale, était mal placé dans un endroit du Code où il est traité d’une seule espèce d’hypothèque, l’hypothèque conventionnelle (De Loynes, n° 1935). — Cependant les auteurs du Code ont une excuse : ils trouvaient là une bonne occasion de s’en expliquer, afin de dire quela spécialité obligatoire de l’hypothèque conventionnelle ne lempêchait pas de s’étendre hors de son assiette primitive, par l'effet des améliorations survenues ensuite à. l'immeuble.

? Voyez une hypothèse exceptionnelle et curieuse (dérivation d’une source, amenée: d'un fonds sur un autre), Cass., 30 mars 1899, D. 92. À. 389, S. 92, 4. 500.

BIENS SUSCEPTIBLES D'HYPOTHÈQUE 855 b

propriété totale, constructions et terrains, maisil est indemnisé de la perte de ses constructions jusqu'à coneurrence de leur valeur actuelle, et les créanciers n'en profitent pas gratuitement.

2744. Alluvions. — L'art. 2133 s'applique encore aux augmentations de valeur que le fonds peut recevoir par des phénomènes naturels dus à l’action des cours d’eau, tels que l’atterrissement, l'alluvion, ete. Cependant, il-s’agit alors d’une augmentation de surface, plutôt que d'une simple amélioration du fonds.

Il ya, du reste, controverse entre les auteurs lorsque l'accroissement que le fonds reçoit ainsi, par la formation d'îles ou par le déplacement d’un cours d’eau, est assez considérable pour former un fonds nouveau; sur ces difficultés, dont l'intérêt pratique est très

faible, voyez De Loynes, n°s 1938 et 1939.

*2745. Adjonction d’acquisitions nouvelles. — On se gardera de confondre avec les améliorations du fonds primitif l'hypothèse d'une adjonction, qui suppose l'acquisition faite par le propriétaire du fonds hypothéqué d’un terrain nouveau qu'il annexe au premier. En pareil cas chacun des deux immeubles ainsi réunis garde son individualité au point de vue hypothécaire, c'est-à-dire que chacun d'eux reste chargé uniquement des hypothèques qui le grevaient avant la réunion; il n’y aura d’hypothèques communes que celles qui prendront naissance postérieurement sur l'ensemble ainsi formé. Cette règle s'applique sans distinction à toutes les hypothèses, non seulement au cas où il s’agit de parcelles de terre, matériellement distinctes et réunies seulement dans une exploitation commune, comme cela arrive pour la plupart de nos fermes et métairies; mais même au cas où il s’agit de terrains contiqus qui ont été clos el renfermés dans la même enceinte (Poitiers, 4% juin 1875, D. 77. 2. 232).

Une règle contraire existe pour les legs (art. 1019 in fine) : le légataire du fonds primitif a droit aux pièces de terre annexées lorsqu'elles ont été enfermées dans l’enclos par un agrandissement de l’enceinte. Mais cette solution s’explique par des considérations spéciales à la matière des testaments.

“2746. Adjonction d'accessoires nouveaux. — On doit considérer comme améliorations l’adjonction d'accessoires nouveaux, rentrant dans l’une ou l’autre des catégories indiquées ci-dessus (n°s 2736 et suiv.). Notamment l'hypothèque s'étend aux immeubles par destination ajoutés à l’immeuble depuis la constitution de l’hypothèque, ainsi qu'aux servitudes actives acquises depuis ce même jour, sans distinguer si c’est le propriétaire primitif ou un nouvel acquéreur de l'immeuble qui est l’auteur de ces annexions, sauf, en ce dernier cas, l'application du principe établi par l’art. 2175 pour les constructions nouvelles (ci-dessus, n° 2743). Voyez à cet égard Cass., 2 août 4886, D. 87.

B. — Hypothèques générales.

4e Leur extension aux biens à venir.

*2747. Règle. — Quand une hypothèque est générale, elle s'étend à tous les biens du débiteur, non seulement à ceux qu'il possède au moment où il s'oblige (biens présents), mais même à tous ceux qu'il pourra acquérir<dans la suite (biens à venir). Chacun de ces biens nouveaux est grevé de l'hypothèque au moment de son acquisition.

2748. Difficulté pour quelques hypothèques.— Les seules qui aient soulevé sur ce point quelque doute sont les trois hypothèques légales de l’art. 2494, qui sont établies sur les biens des maris, des tuteurs et des comptables de deniers publics. Le texte les déclare tenus de l’hypothèque en ces diverses qualités. Cela a fait croire à quelques auteurs que l’hypothèque ne pouvait pas s'étendre aux biens que le débiteur acquiert après avoir cessé d'être mari, tuteur ou comptable, c'est-à-dire après la dissolution du mariage, après la cessation de la tutelle, après la sortie de charge. Il n’y a plus de mari, il n’y a plus de tuteur, il n’y a plus de comptable, dont les biens puissent désormais être grevés d’hypothèques en vertu de la loi. — A cela il faut répondre que l’art. 2199, qui a pour but de déterminer l'assiette de ces trois hypothèques, dit qu'elles portent sur tous les biens que le débiteur pourra acquérir « dans la suite », sans distinguer s’il a encore ou non la qualité qui l’a rendu débiteur. Du reste, c’est le propre des hypothéques générales : elles s’établissent à un moment déterminé et possèdent d'avance la force d’atteindre les biens futurs du débiteur.

“2749. Effet de la mort du débiteur. Si générale qu'elle soit, une hypothèque ne peut jamais porter que sur des biens ayant appartenu à la personne grevée; son effet s'arrête donc à la mort de cette personne, et les biens de ses héritiers, même quand ils lui ont succédé purement et simplement, ne sont pas atteints par l'hypothèque. C'est une règle traditionnelle que « générale hypothèque de lous biens comprend les présents el à venir, mais non ceux des hotrs » (Loysez, n° 503).

2° Leur effet sur les biens indivis.

2750. Possibilité de l’hypothèque sur une part indivise. — On a déjà vu que l’indivisibilité de l'hypothèque ne s'oppose pas à son établissement sur une part indivise (ci-dessus, no 2653). Lorsque le débiteur grevé d’une hypothèque générale est propriétaire d'immeubles par indivis avec d’autres personnes, l’hypothèque qui le grève s'établit donc sur sa part dans les immeubles indivis, comme sur ses autres biens, mais le sort de cette hypothèque dépend des résultats du partage.

2751. Effet du partage. — D'après le droit français, chaque copartageant est censé avoir été seul propriétaire, depuis le commencement de l’indivision, de tous les biens mis dans son lot, et n'avoir jamais eu de droits sur le bien mis dans le lot des aütres (art. 883). C’est ce qu'on appelle l'effet déclaratif ou rétroactif du partage. Il en résulte que l'hypothèque disparaîtra sur les biens qui ne seront pas mis dans le lot de celui des coindivisaires en la personne duquel elle est née, et qu'elle sera maintenue, au contraire, sur les biens mis dans son lot.

8 5. — Hypothèques établies sur des droits résolubles.

% . . , € av ‘ . s 2752. Le principe. — Aux termes de l'art. 2195, celui qui n'a sur un immeuble qu'un droit suspendu par une condition, où résoluble dans certains cas, où sujel à rescision, ne peut consentir qu'une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même rescision. Cet article est mal à propos placé dans le Code dans la section consacrée aux hÿpothèques conventionnelles, car la règle qu'il formule est générale et s'applique même aux hypothèques qui prennent naissance de plein droit et sans la volonté du propriétaire :

toute hypothèque est nécessairement affectée des mêmes causes de résolution, d'extinction où d'annulation que le droit sur lequel elle porte, propriété, usufruit ou emphytéose.

2753. Sa condition.

La résolution de l'hypothèque n'a lieu qu’au-

tant que l'anéantissement de la propriété se produit réfroactivement, ce qui est du reste le cas ordinaire. Cependant il y a des résolutions non rétroactives : ainsi la révocation d’une donation pour ingratilude est une sorte de peine infligée au donataire ingrat: on lui enlève le bien donné, mais seulement pour l'avenir, et de façon à ne point faire réfléchir cette révoca tion contre les tiers, innocents des fautes qu’il a commises. Les hypothèques constituées par le donataire avant la révocation ou nées de son chef, sont done maintenues. L'art. 958 le dit en termes formels.

2754. Exceptions. — Lo Cas anciens. — Par dérogation au principe, les art. 952 (droit de retour conventionnel) et 1054 (substitutions permises) font survivre l'hypothèque légale de la femme malgré la résolution du droit de propriété de son mari, mais sous certaines conditions et restrictions qui ne peuvent être expliquées ici.

do Cas nouveau. — Jadis on faisait l'application du principe aux hypothèques constituées par les domaniers sur leurs édifices et superfices : ces hypothèques s’évanouissaient en même temps que la propriété du domanier, en cas de congément ou d’exponse (P. Hexrx, Une vieille coutume bretonne, p. 108). La loi du 18 février 1897, art. 414, a conservé le droit des créanciers hypothécaires pour le transporter sur l'indemnité que reçoit le domanier.

3o EFFET D'UNE CONVENTION SPÉCIALE. — Quand la cause de résolution est l’action appartenant à un vendeur non payé, la pratique a inventé une clause spéciale destinée à faire survivre certaines hypothèques créées par l'acheteur avant la résolution de la vente : le vendeur cède au créancier hypothécaire son droit de priorité et son action en résolu-

tion. Sur l’effet de ces clauses, voyez Cass., 4er mai 4904, D. 4903. 4. 371.