DES DIVERSES VARIÉTÉS D'HYPOTHÈQUES

*#9"55. Énumération. — Les hypothèques se distinguent les unes des autres d’aprés leur source. À ce point de vue elles sont toutes ou con ventionnelles où légales, selon qu'elles naissent par la volonté du propriétaire ou par la volonté de la loi.

Les hypothèques établies par la loi se subdivisent à leur tour en trois catégories : 1° la première comprend toutes celles qu'on n’a aucune raison de faire rentrer dans les deux autres catégories et qui portent simplement le nom d'hypothèques légales; 2 la seconde ne comprend que l’hypothèque judiciaire, qui est au fond une véritable hypothèque légale, mais qu'on a l'habitude de mettre à part à raison de son origine historique; 3° enfin il existe quelques hypothèques spécialement favorisées par la loi, qui portent

le nom de privilèges immobiliers, mais qui sont de véritables hypothè ques, privilégiées seulement pour leur mode de classement.

$S 1. — Hynothèques conventionnelles.

2756. Bibliographie. — Louis Pasrow, Des obligations hypothécaires à ordreou au porteur entre particuliers, thèse, Paris, 1907.

2757. Conditions générales de validité. — Ces conditions appartiennent à trois ordres d'idées différents : les unes concernent la forme de: l'acte constitutif; les autres La capaculé ou le pouvoir du constituant: d’autres enfin ont trait aux caractères intrinsèques de l'hypothèque.

En général on exige une quatrième condition en disant qu’il faut que le constituant soit propriétaire du bien qu’il hypothèque ; ce sont les auteurs qui disent cela, mais la loi n’en parle pas, et elle a bien raison, car ce n’est pas une règle spéciale à l’hypothèque conventionnelle ; on pourrait dire la même chose des hypothèques légales : l’hypothèque implique que le droit hypothéqué appartient à la personne du chef de laquelle elle prend naissance ; cela résulte de sa définition même, et cela pourrait être répété pour n'importe quelle charge réelle : Nemo dat quod non habet. De plus, si on jugeait utile d’énoncer, à propos du contrat hypothécaire, cette condition de validité, il faudrait en modifier la formule et dire que le constituant doit posséder réellement le droit qu’il hypothèque, propriété, usufruit où emphytéose.

À. — Formes de la convention.

1° Nécessité d’un acte notarié.

2758. Caractère solennel de la convention. — L'acte constitutif d'hypothèque doit être passé par-devant nolaire (art. 2127). Cette convention est en effet un des rares contrats solennels qui existent en droit français (voyez t. 1° et ci-dessus, n° 993). L'hypothèque conventionnelle dépènd done, non seulement de la convention, mais aussi, comme le dit l'art. 2117, de la forme extérieure des actes.

I n'y a pas de raison bien décisive pour qu'il en soit ainsi. Je puis vendre ma maison, la grever de servitudes, même la donner (au moyen d'une vente simulée portant quittance du prix), tout cela par actes sous seings privés, et pour l'hypothéquer, j'ai besoin du notaire ! On objecte bien que la création d'une hypothèque soulève des questions de droit sur lesquelles. les parties ont besoin d'être renseignées ; mais ilen est de même pour tous les autres actes. C’est plutôt l'effet d'une vieille tradition que d'une nécessité pratique !.

2759. Origines de la règle. — Les notaires ont eu depuis longtemps ce monopole. Dans quelques provinces on avait bien gardé 1 ancienne règle, qui ne faisait point de

distinction entre l’acte public et l'acte privé (ci-dessus, n° 2678). Mais c'était l'exception, et aux Etats de 4644 le Tiers demanda que l’hypothèque ne pat être désormais constituée

! En Roumanie, comme il n'existe pas de notaires, les inscriplions hypothécaires. sont prises en vertu d’une ordonnance du Président du Tribunal, qui se fait présenter Vacte constitutif (C. civ. roumain, art. 1782, ALEXANDRESCO, p. 461).

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que par acte authentique (Vrorer, Précis, p. 142). Ce vœu ne fut exaucé que par la loi du 9 messidor an LIL (art. 17).

*2760. Garantie du monopole des notaires. — L'acte notarié ne peut être remplacé par aucun autre acte authentique; le monopole des notaires est absolu.

C'est pour le faire respecter que l'art. 54 C. proc. civ. porte que les conventions insérées dans le procès-verbal de conciliation dressé par le greffier du juge de paix ont « force d'obligation privée ». Ce procès-verbal est pourtant un acte authentique, puisqu'il est rédigé par un officier public ayant compétence à cet effet; mais les conventions qu'il contient n'ont pas la force nécessaire pour créer l’hypothèque, cette force étant réservée à l'acte notarié. Sans cette précaution, les notaires auraient pu subir une concurrence redoutable : deux personnes qui s'entendent pour créer une hypothèque auraient pu feindre un désaccord ; l'une aurait cité l’autre en conciliation devant le juge de paix; là on se serait arrangé et l’'hypothèque aurait été établie à moins de frais que chez un notaire.

2761. Comparaison avec l’ancien droit. — Le uotariat a donc conservé la prérogalive qu’il avait jadis ; néanmoins l'acte notarié a perdu une partie de sa force; il ne crée plus, comme autrefois, l'hypothèque par lui-même et indépendamment de toute stipulation. L’hypothèque n’existe que par l'effet d'une convention formelle, et n’est plus attachée de plein droit à l'acte.

*262. Forme de l’acte. — L'acte constitutif d'hypothèque peut être passé en brevet. L'art. 2148 mentionne expressément « l'original en brevet ».

Comp. Alger, 7 mai 1870, D. 71. 2. 1. Depuis la loi du 12 août 1902 (ci-dessus n° 143), l'acte est reçu par un

seul notaire.

*2763. Actes privés déposés chez un notaire. — Malgré la rédaction absolue de l’art. 2197, qui exige que l’acte constitutif d'hypothèque soit « passé en la forme: authentique devant deux notaires... », la jurisprudence a maintenu une solution traditionnelle, d'après laquelle une hypothèque est salablement constituée par un acte: sous seings privés, lorsque cet acte a été déposé chez un notaire soit par les deux parties, soit même par le constituant seul. Dans ce cas, l’hypothèque est réputée exister du jour de l'acte de dépôt (Gass., 25 févr. 1824, S. chr. 8. À 403 ; Cass., 45 févr. 4832, S. 39, 4. 792 ; Dazcoz, Répert., v° Privil. et hypoth., n°s 124% et suiv.). Cette jurisprudence, généralement approuvée (Ausry et Rau, $ 266, note 43), est très ancienne : au xvrrie siècle, il élait admis que le dépôt chez un notaire confère aux écritures privéesla même force et la même autorité qu'ont les actes notariés (Poruier, Hypothèque, no 49). Toutefois l'effet de ce dépôt est relatif et n’a lieu que pour les personnes qui le-

font (Poitiers, 4 déc. 1899, S. 4903. 2. 247).

2 Responsabilité du notaire.

2764. Responsabilité. — Les contrats hypothécaires sont ceux qui engagent le plus souvent la responsabilité des notaires. Quand un particulier cherche à faire un placement sur hypothèque, il s’en remet souvent à son notaire du soin de trouver l'emprunteur et de vérifier les conditions du placement. Le notaire est alors responsable s’il s’est mal

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acquitté de sa mission et si son client en souffre préjudice. Exemples : 4o Si le notaire accepte, sans en vérifier l'exactitude, la déclaration de l'emprunteur-

affirmant que l’immeuble offert en garantie est libre, alors qu'il est déjà surchargé d'hypothèques (Cass., 28 mai 1888, D. 89. 4. 487, S. 89. 4. 78); .

20 Si le notaire omet de s’assurer que l’emprunteur est propriétaire de l'immeuble et capable d’hypothéquer (Cass., 6 juin 1894, S. 95. 1. 395: Cass., 3 avril 4901, S. 4904. 4. 359);

30 Si le notaire ne s’est pas assuré que les immeubles donnés en garantie ont une valeur suflisante pour répondre de la dette (Gaës., 21 juin 1893, D. 94. 4. 494) : il ne peut être déchargé de cette responsabilité qu’en rapportant la preuve que les biens étaient suffisants au moment du prêt et ont subi depuis lors une dépréciation (même arrêt). ‘Comp. Cass., 44 nov. 4899, S. 4904. 4. 182 ; Cass., 23 juin 4903, D. 1905. 1. 458.

4° Si le notaire accepte comme garantie pour son client des immeubles qui sont exposés à être plus tard grevés de droits préférables à l’hypothèque, comme le sont des irimeubles indivis sur lesquels le partage va faire naître un privilège de copartageant (Bordeaux, 19 févr. 1890, D. 90. 2. 198) ;

5o Si la propriété des biens donnés en garantie est exposée à une cause de résolution rétroactive qui fera plus tard tomber l’hypothèque par voie de conséquence, comme le retrait d'indivision accordé à la femme de l'emprunteur (Agen, 28 janv. 1891, D. 99. 2. 19). Comp. Cass., 49 mars 4894, D. 93. 4. 10 ;

Go Lorsque le prêt a été consenti à une femme mariée et qu'un doute existait sur l’interprétation de son contrat de mariage, d’après lequel les immeubles hypothéqués pouvaient avoir le caractère dotal, ce qui entrainait la nullité de l'hypothèque (Grenoble, 2 avril 4895, D. 96. 9. 66).

Au contraire lorsque le notaire a été simplement le rédacteur de l’acte, il n’encourt aucune responsabilité (Cass., 24 juin 1909, S. 4908. 4. 40; 93 juin 1904, S. 1905. 4. 345).

2765. Cause et limite de cette responsabilité. — La plupart des décisions de ce genre sont fondées sur l’idée d'un mandat accepté par le notaire (voyez notamment Cass., 28 mai 1888 et 21 juin 4893 précités); mais ce mandat peut être tacite, et résulter de ce fait, que le notaire a traité seul avec l'emprunteur sans le mettre en relation avec le prêteur (Bordeaux, 19 févr. 1890 et Agen, 28 janv. 189 précités). A plus forte raison en est-il ainsi si le notaire s’est entremis spontanément et a été l’instigateur du prêt (Rouen, 30 nov. 1891, D. 99. 9 85; Paris, 5 févr. 4899, D. 99. 9. 497 ; Cass., 2 mai 1892, D. 93. 4. 316, S. 99. 4. 304 ; Orléans, 22 juill. et 9 déc. 1899, D. 94. 9. 459, S. 95. 9, 102), ou s’il a sollicité le prêt dans l'intérêt d’un de ses clients (Gass., 19 juill. 1899, D. 93. 4. 151).

En l'absence même de tout mandat et de toute gestion d’affaires, le notaire est responsable s’il a commis une faute lourde, ayant un caractère professionnel (Agen, 98 janv. 1891, D. 99. 9. 89).

Toutefois la responsabilité du notaire peut se trouver dégagée lorsque son client a traité en pleine connaissance de cause, étant lui-même versé en affaires et en relations personnelles avec l’emprunteur (Uass., 20 oct. 1891, deux arrêts, D. 93. 4. 170,:S. 99; 4: 585). Mais il a été Jugé que le simple exposé de la véritable situation hypothécaire, inséré dans l'acte de prêt, n’exonère point le notaire de sa responsabilité s’il ne signale pas spécialement au prêteur les dangers qu'il court (Agen, 93 déc. 4889, D. 90. 2. 209).

3° Actes passés à l’étrangert,

2766. Leur inefficacité. — D'après la loi française, un acte passé à l’étranger, même dans la forme authentique et dans des pays où le notariat est organisé comme chez nous (en Belgique, par exemple) ne peut pas emporter hypothèque sur des biens silués en France (art. 2198). On n’a pas, pour l’acte notarié, la ressource qui existe pour les jugements, de le faire déclarer exécutoire en France. Les notaires français ont donc un second monopole contre leurs confrères étrangers : le propriétaire français ou étranger

1 Encore une matière qui devrait être retirée par les programmes de Penseignement du droit civil, car elle appartient au cours de droit international privé.

HYPOTHÈQUES GONVENTIONNELLES 861

d’un bien situé en France peut le vendre, le donner, le grever de servitudes, par un acte passé en pays étranger, et il ne lui est pas permis de l’hypothéquer. Cette décision du Code est inexplicable rationnellement. C'est un souvenir de l’ancien droit qui vient du temps où l’on confondait la force hypothécaire avec la force exécutoire d’un acte. Son abrogation a été souvent demandée, et des modifications y ont été apportées en Belgique par la loi du 16 décembre 4851 (art. T1), qui permet de donner effet en Belgique aux actes reçus à l'étranger au moyen d'un simple visa donné par le président du tribunal (LAURENT, t. XXX, nos 456-460). L'art. 2498 prévoit lui-même que des dérogations pourraient y être apportées soit par des lois françaises, soit par des traités. Le premier cas était inutile à prévoir, une loi ordinaire pouvaat toujours modifier le Code civil; aucune loi de ce genre n’a jamais été faite 3 mais des traités assez nombreux ont écarté l'application de l'art. 2498 pour certains Etats étrangers !.

4° Hypothèques dispensées de la forme notariée.

2767. Hypothèque maritime. — L'hypothèque maritime peut s'élablir par acte sous seings privés (L. 40 juillet 1885, art. 2). Le motif est la célérité nécessaire aux afMaires et l'habitude du commerce de se passer des formes ordinaires du droit civil.

2768. Hypothèques mobilières. — Pour le nantissement des fonds de commerce, que le législateur a traité comme s’il était un gage (L. Aer mars 4898), un acte sous seings privés suffit par application de l'art. 2074 ; il n’a même pas besoin d’être enregistré, par application de l'art. 91 C. com. al. À (L. 23 mai 1863).

Quant aux warrants agricoles, tout se passe devant le greffier du juge de paix qui fait ici le double office de notaire, rédigeant l’acte constitutif de l’hypothèque, et de conservateur des hypothèques chargé de la tenue des registres (L. 18 juillet 1898, art. 3 et 5). Le warrant, qui est remis au créancier et qui équivaut à la constitution d’une hypothèque par acte en brevet, est la partie détachée d’un registre à souches.

2769. Actes administratifs. — Il y a, de nos jours encore, un créancier qui peut se passer du ministère des notaires pour se faire donner une hypothèque : ce créancier est l'État. D'après une loi des 28 oct.-5 nov. 1790 (tit. IE, art. 13 et 14), les actes passés en la forme administrative, et notamment les baux de biens de l’État « emportent hypothèque ». La plupart des auteurs pensent que si les actes administratifs ont cessé d’emporter hypothèque de plein droit, à la facon des anciens actes notariés, ils peuvent encore contenir une stipulation expresse d’hypothèque au profit de l’État parce que la loi des 98 oct.-5 nov. 1790 permet de faire par acte administratif ce qu'on peut faire par acte notarié (Avery et Rau, $ 266, note 55 ; Ducroco, t. II, n° 4036 ; Simoner, n° 593 ; De Lovwwes, n° 1418; BerraéLemy, d° édit., p. 99). L'art. 14 précité porte, en effet, que « le ministère des notaires ne sera nullement nécessaire pour la passation des dits baux ni pour tous les autres actes administratifs ».

B. — Personnes pouvant hypothéquer.

4e Questions de capacité.

+270. Capacité nécessaire. — Pour constituer valablement une

al ités ont apporté à la loi deux sortes de dérogations : 1e les uns ont accordé nn alers dé te consulats à l'étranger le droit de recevoir des constitutions d’hypothèques sur des biens situés en France. Nos chanceliers peuvent le faire de plein droit quand l’acte n’intéresse que des Français (Ord. sur la marine, de 1681 3 Ord. 23- 26 oct. 1833) ; des traités leur ont conféré le même pouvoir quand l'acte intéresse soit des Français et des étrangers, soit des étrangers uniquement (Convention consulaire franco-russe du 4er avril 1874, art. 9. Traités semblables avec Espagne, l'Italie, le Portugal, la Grèce, et plusieurs républiques américaines): — 9% D’autres ont établi un régime spécial pour l'Italie et la Suisse : le traité franco-sarde de 1760, art. 22, .. interprété par la jurisprudence française comme dérogeant entièrement à l’art. 2128. Par suite un notaire italien peut recevoir une constitution d’hypothèque sur des biens situés en France. Même situation en vertu des traités franco-suisses (Gass., 10 mai

1831, S. 31. 1. 195). Comp. Waiss, Précis, p. 620-621.

hypothèque, il faut avoir la capacité d’aliéner (art. 2124), et, d'une facon plus générale, la capacité de disposer du droit qu'on veut hypothéquer : propriété, usufruit, emphytéose. Cela est indispensable, parce que la constitution d'hypothèque confère au créancier le pouvoir d’aliéner, d'enlever la propriété au débiteur pour ba transférer à un tiers ; c'était ce que les an- -ciens appelaient le jus distrahendi.

ConséQuENcE. — Il y à des personnes (femmes mariées et mineurs émancipés), qui ont, plus ou moins largement, la capacité nécessaire pour contracter des obligations valables, mais qui ne peuvent pas aliéner leurs immeubles. Ces personnes ne peuvent pas constituer d'hypothèques, même pour les obligations qu’elles sont capables de contracter seules : en s’obligeant, elles donnent indirectement à leur créancier le droit de saisir leurs biens ; mais, n'étant point capables d'aliéner, elles ne peuvent pas lui conférer ce droit spécial de vendre, qui fait l'essence de l'hypothèque. On peut néanmoins hypothéquer valablement leurs biens en suivant les formes -établies par la loi pour les protéger en cas d’aliénation (art. 2126).

“2771. Exception unique. — Le mineur régulièrement autorisé à faire le commerce, conformément à l’art. 2 C. com... peut hypothéquer ses biens pour les besoins de son commerce, quoiqu'il n'ait pas le droit de les aliéner sans observer les formalités de la tutelle (art. 6 C. com.).

2772. Capacité des femmes commerçantes. — La femme, qui est autorisée à faire le commerce, a la capacité nécessaire pour disposer de ses immeubles et les aliéner pour les besoins de son commerce (art. 7 G. com.). Il est donc tout simple que ce même texte lui donne également la faculté d'hypothéquer. Ce n'est qu'une application du prin- -cipe général. — Le tout, sauf l'effet de l’inaliénabilité spéciale au régime dotal, qui em- :pèche l’hypothèque des biens dotaux, tout aussi bien que leur aliénation.

2773. Sort des hypothèques consenties par des incapables. — L'incapacité du constituant rend l'hypothèque annulable. La prescription de l’action en nullité est de dix ans, conformément à l'art. 1304; mais la nullité peut se couvrir auparavant par une confirmation, sous réserve des droits des tiers (ci-dessus, n° 1304).

2774. Effet du dessaisissement du failli. — A la suite du jugement déclaratif de faillite, le failli est dessaisi de l'administration de ses biens: il ne peut plus en disposer au préjudice de la masse de ses créanciers. Ce n’est pas à dire qu'il soit devenu par là incapable à la façon d’un interdit : l'hypothèque consentie par lui, après son dessaisissement, est valable et pourra produire effet, dans certaines circonstances ; seulement elle

n'est pas opposable à la masse (art. 443 C. com. : L. 4 mars 1889, art. 5). C’est une situation particulière qu’il ne faut pas confondre avec la nullité.

2° Questions de pouvoir,

“2775. Principe. — Le mandataire, gérant, où administrateur du bien d'autrui, quel que soit son titre, ne peut consentir une hypothèque sur le bien d'autrui qu'autant qu'il en a reçu le pouvoir spécial, soit par sa procuration, soit de la loi,

*2776. Forme de la procuration. — De même que l'acte constitu- 4if, la procuration donnée pour le consentir doit être nofariée, parce que le consentement du constituant doit être constaté dans cette forme. Mais on applique à cette procuration le même tempérament qu'à l'acte lui-même, et elle est valable quand, après avoir été donnée sous seings privés, elle a fait ensuite l'objet d'un acte de dépôt chez un notaire (Cass., 3 déc. 1889, D. 90, 4.105, S. 91. 1. 525). — Comp. Cass., 23 déc. 1886,5D.:86. 1.97, S. 86.1. 145, et la note de M. Labbé; Cass., 29 janv. 1895. D. 95. 1. 430.

2777. Exception. — La loi du 4er août 1893, sur les sociétés, a apporté aux prin-

-cipes une dérogation directe en décidant que, dans toute société commerciale, l'acte de formation de la société ou une délibération ultérieure, méme sous seings privés, pouvait conférer au gérant le pouvoir d'hypothéquer les immeubles de la société.

2778. Biens des absents. — Tant que dure l'envoi en possession provisoire, les héritiers présomptifs de l’absent, envoyés en possession de ses biens, ne peuvent pas les hypothéquer ni les aliéner : l’art. 1428 le dit formellement. Néanmoins, si cela devenait nécessaire, ils pourraient s’y faire autoriser par la justice; l’art. 2196 dit, en effet, que « les biens... des absents... peuvent être hypothéqués... en vertu de jugements! >».

2779. Immeubles ameublis par contrat de mariage. — Une femme mariée, en adoptant le régime de la communauté, peut ameublir tout ou partie de ses immeubles, c’est-à-dire les faire entrer en communauté. Il arrive parfois que celte clause a un eflet restreint : l'immeuble ameubli ne devient point la propriété de la communauté, de sorte que le mari, qui gouverne les biens communs avec des pouvoirs presque absolus, n’acquiert pas le droit de l’aliéner : il peut néanmoins l'hypothéquer (art. 1508, in fine). Il y a ici, pour une question de pouvoirs, une anomalie semblable à celle qui existe, en matière de capacité, pour le mineur commerçant (ci-dessus, n° 2771): l'immeuble peut être grevé d’hypothèque par quelqu'un qui ne peut pas le vendre.