C. — Biens susceptibles d’ètre hypothéqués par convention

*280. Le principe. — Quels biens chaque personne peut-elle hypothéquer en supposant qu'elle soit capable de le faire? A cette question, la réponse à faire est fort simple : chacun de nous peut hypothéquer {ous ses biens, sauf l'exception déjà signalée pour les biens inaliénables (ci-dessus, n° 2724) ; en revanche chacun de nous ne peut hypothéquer que ce quiest à lui, en qualité de propriétaire, d'usufruitier ou d'emphytéote. Il en résulte que l’hypothèque ne peut pas être établie sur une chose qui n’appartient pas au constituant.

280 bis. Conséquence. — Chacun ne pouvant hypothéquer que les ‘choses qui lui appartiennent en qualité de propriétaire, d'usufruitier, ou

1 Tous les auteurs font remarquer que l’art. 2126 est obscur, parce qu’il mêle dans la même phrase ce qui concerne hypothèque à établir sur les biens des mineurs et interdits, d’une part, et l’hypothèque des biens des absents, d'autre part. Les mots « en vertu de jugements », qui le terminent, ne s'appliquent qu'aux absents. Il suffit de scinder le texte pour le rendre clair, ainsi qu’on lavait fait en 1851 dans les discussions sur la réforme hypothécaire : « Les biens des mineurs et des interdits ne peuvent être hypothéqués que pour les causes et dans les formes établies par la loi. Ceux des absents, tant que la possession n’en est déférée que provisoirement, ne peu-

vent l'être qu'avec l’autorisation de justice. »

d’emphytéote, la conséquence naturelle devrait être la nécessité d'indiquer dans l'acte la nature du droit en vertu duquel la chose est hypothéquée, car il est évident que la nature du gage hypothécaire donné au créancier est fort différente dans ces trois cas. Cependant ni la loi ni la jurisprudence n’exigent cette énonciation. Ainsi il a été jugé que si la constitution porte, sans exception, sur tous les immeubles que le constituant possède dans tel canton, l'hypothèque est valable; eomme hypothèque d’usufruit, si le constituant, au lieu d'être propriétaire de ces immeubles ou de l’un d’eux, n’en est qu'usufruitier (Chambéry, 3 juin 1889, D. 91. 2. 307).

Voyez aussi pour un cas où le constituant venait de donner la nue propriété, et hypothéquait ensuite l’usufruit, avant que l’acte de donation fût transcrit et sans en prévenir clairement le créancier, Cass., 42 mars 4867, D. 67. 4 347, S. 67. 4. 991.

Pour étudier les conséquences et la portée du principe, il importe de distinguer l’hypothèque constituée d’une manière générale sur les biens que le constituant pourra acquérir dans la suite et celle qui serait établie d'une manière spéciale sur un bien ne lui appartenant pas encore : au premier cas, il y a hypothèque de biens à venir; au second, il y a hypothèque de la chose d'autrui.

Premier cas: Hypothèque des biens à venir.

“2781. Interdiction d’hypothèquer les biens à venir. — Sauf les exceptions qui sont signalées plus loin, la loi interdit, d'une manière générale, d’hypothéquer les biens à venir: la constitution d’hypothèque ne peut porter que sur les biens présents, c'est-à-dire sur ceux qui sont déjà actuellement la propriété du constituant. Tel est le sens de l’art. 2129 : son premier alinéa permet d'hypothéquer les biens présents; le second défend d'hypothéquer les biens à venir. On verra, du reste, que les exceptions admises par la loi réduisent considérablement la portée de ce principe, surtout par la façon dont elles sont appliquées dans la pratique.

“2782. Définition des biens à venir. — Les biens à venir sont les biens sur lesquels le constituant ne possède actuellement aucun droit ou, ce qui revient au même, sur lesquels son droit est encore à l’état éventuel. La première formule comprend les biens que le constituant pourra acquérir à titre onéreux ou par la libéralité imprévue d'un tiers ; la seconde s'applique aux biens qui pourront lui arriver par l'ouverture de successions futures, au décès des personnes dont il est l'héritier présomptif au jour de la constitution d'hypothèque. Mais on ne doit pas considérer comme biens à venir ceux sur lesquels il à actuellement un droit conditionnel, c'est-àdire ceux dont il est propriétaire sous condition suspensive ; ces biens-là peuvent être hypothéqués par lui, par application des principes généraux (ci-dessous, n° 2796).

“2783. Motifs de la prohibition. — Les auteurs du Code ont accueilli en cette matière les idées du Tribunal de cassation, de sorte que nous avons, exposés tout au long dans les Observations de ce tribunal, les

motifs qui ont fait interdire l'hypothèque des biens à venir. Cette prohibition a été l'effet du principe de la spécialité : après avoir exposé ce qu'il appelle « l'objet essentiel de la publicité des hypothèques et ses bienfaits », le tribunal démontre que cette publicité est « inconciliable avec le droit de prendre une inscription hypothécaire sur les biens futurs » du débiteur (Fener, t. Il, p. 615 et suiv.). II a semblé aux magistrats qui furent les véritables auteurs de cette partie du Code que l'hypothèque des biens à venir ne pourrait pas satisfaire à la règle de la spécialité, parce qu’il serait impossible au constituant de désigner et de décrire les biens qu'il pourra acquérir dans la suite. Voilà pourquoi la prohibition de l'hypothèque des biens à venir est contenue dans l’art. 2129 qui établit le principe de la spécialité pour les hypothèques conventionnelles.

Ce motif ne fut d’ailleurs pas le seul ; il parut en outre impossible d'admettre qu’on puisse hypothéquer un bien dont on n’est pas propriétaire alors qu'on ne pourrait le grever ni de servitudes ni d’usufruit; cela parut même dangereux : « Il est contraire à tout principe qu'un homme puisse disposer d’une propriété qu’il n’a pas et n’aura peutètre jamais, outre que cela est même immoral s’il s’agit de l'espérance d’une succession à échoir ; outre que la facilité de consommer par anticipation ses espérances, souvent vaines et illusoires, est un principe de désordre dans l’âge des passions, de désespoir dans l’âge mûr écrasé par les folies de la jeunesse, toutes raisons qui suffisaient pour proscrire à jamais ce système » (Fexer, t. II, p. 619-620).

“2784. Cas où les biens à venir peuvent être hypothéqués. — Le Code a permis de les hypothéquer dans deux cas différents :

1° Lorsque les biens présents et libres ne suffisent pas pour la garantie

de la créance (art. 2130).

2° Lorsque les immeubles hypothéqués, suffisants à l’origine, ont péri ou sont dépréciés au point de ne plus garantir le créancier (art. 2131).

a. — Première exception.

2785. Conditions de validité. — L'hypothèque des biens à venir n'est autorisée qu'à fitre subsidiaire: elle suppose: 1° que les biens présents ont été hypothéqués ; 2° que ces biens sont insuffisants. Elle est done impossible si le débiteur possède actuellement des biens libres d’hypotheques d’une valeur suffisante pour garantir le créancier.

De plus la loi exige une déclaration des parties : il faut que l'insuffisance des biens présents soit exprimée dans le contrat (art. 2130).

2786. Insuffisance de ces conditions. — Les précautions prises par la loi paraissent devoir restreindre l’hypothèque des biens à venir dans un cercle étroit ; en réaligé la loi lui ouvre la porte dans tous les cas où elle est utile, de sorte que son système peut se traduire ainsi: art. 1°", l’hypothèque des biens à venir est défendue; art. 9, elle est permise toutes les fois que le créancier en a besoin.

En effet, les immeubles n’ont pas une valeur fixe ; ils ne sont pas cotés comme les valeurs de Bourse ; leur prix de vente dépend de circonstances indéfiniment variées, dont la plupart ne peuvent pas être prévues. Rien n'empêche donc les parties, toutes les fois que le gage hypothécaire n’est pas hors de proportion avec la dette, de déclarer qu'il est

PLANIOL, De éd. I — 5D «

insuffisant et de constituer une hypothèque sur les biens à venir du débiteur. Personne n’a qualité pour contrôler leur assertion, et personne n’a les moyens de le faire.

2787. Appréciation critique. — La facilité que donne ainsi la loi d’hypothéquer les biens à venir est très discutée. En 1850, dans les discussions sur la réforme hypothécaire, M. de Vatimesnil disait que la disposition de l’art. 2130 était de peu d'usage et que l'emploi qui s’en faisait était peu recommandable. Quelles sont, disait-il, les personnes qui peuvent offrir des biens à venir comme garantie à leurs créanciers, sinon des fils de famille qui escomptent la succession de leurs parents ? Et quels sont les créanciers disposés à se contenter d’un pareil gage; sinon des usuriers ? Cependant ce point est encore vivement débattu. En 1840, les Cours d’appel se prononcèrent en majorité pour le maintien de l’art, 2430, et depuis lors ses applications se sont multipliées. La pratique a compris le parti qu’elle en pouvait tirer et la clause est devenue de style dans beaucoup d’études de notaires, ce qui a contribué encore à rapprocher notre régime hypothécaire moderne du régime de l’ancien droit qui admettait les hypothèques générales !. Il faut reconnaître, d’ailleurs, que si la loi donne carrière à des spéculations véreuses, elle rend souvent des services à un débiteur honnète et dans l’embarras.

En Belgique et en Italie on a cependant supprimé la disposition de l’art. 9430.

2788. Vice de l’hypothèque des biens à venir. — L'hypothèque conventionnelle des biens à venir, dans les cas où elle est permise, ne procure au créancier qu’une sûreté de qualité inférieure, et qui souvent n’en sera pas une. En voici la raison : il est reconnu par la majorité de la doctrine et par la jurisprudence que cette hypothèque générale quant au titre qui l’a constituée, reste soumise à la spécialité pour son inscrip-

tion. Ainsi le créancier qui l’a obtenue doit d’abord prendre une inscription immédiate.

sur les biens présents ; puis, à la suite de chaque acquisition nouvelle réalisée par le débiteur, prendre une inscription spéciale sur l’immeuble qui lui arrive (Cass., 27 avril 1846, D. 46. 1. 224, S. 46, 1. 369; Grenoble, 17 févr. 4847, D. 48. 2. 59, S. 48. 9. 55). Cette jurisprudence peut se justifier de la façon suivante : l’art. 2148-59 exige dans toute inscription l'indication de l'espèce et de la situation des biens hypothéqués, ce qui ne peut pas se faire d’avance pour les biens à venir ; puis, le texte fait une exception pour les hypothèques générales, mais qui ne profite qu'aux hypothèques légales ou judiciaires : la loi est formelle, — Je suis convaincu que c’est le résultat d’un oubli ; on avait perdu de vue, en écrivant cette disposition, que l’hypothèque conventionnelle peut, elle aussi, être à l’occasion une hypothèque générale. En tout cas, on a fait par là aux créanciers qui ont obtenu une hypothèque sur les biens à venir, en vertu des art. 2130 à 2131, une situation si désavantageuse qu'ils perdent parfois tout le bénéfice qu'on a voulu leur accorder. En effet, si l’on suppose qu’une hypothèque judiciaire est née au profit d’un tiers et a été inscrite après la convention qui a donné à un créancier une hypothèque générale sur les biens à venir, quelque diligence que fasse celui-ci pour aller s'inscrire à chaque acquisition nouvelle que fera son débiteur, il se verra primé sur le bien nouveau par l’hypothèque judiciaire garantie par une inscription unique, nécessairement antérieure à la sienne, tandis que l'inscription spéciale qu'il prend ne lui donnera rang qu'à sa date | Et, au lieu d’un créancier hypothécaire inscrit de la sorte, il peut en voir passer avant lui un nombre indéterminé, Ce résultat est si choquant qu’on est naturellement tenté de soutenir l'opinion contraire à celle qui a prévalu, et cela a été fait (Voyez notamment RozLanD DE ViILLARGUES, Répert. du notariat, v° Hypothèque, n° 282 ; Angers, 14 juill. 4849, $S. 49. 9. 469). — Le remède est bien simple : il consiste pour le créancier àsacquérir une hypothèque générale judiciaire, ce que la loi lui permet à peu de frais. Voyez ci-dessous n°s 2882 et suiv.

Le danger qui vient d’être signalé pour le créancier qui a obtenu une hypothèque convenlionnelle sur les biens à venir est le même à l’égard des hypothèques légales qui

IT y a cependant une grave différence ; si l’hypothèque conventionnelle est devenue générale par son mode de constitution, elle reste soumise pour son inscription à la règle de la spécialilé (voyez le ne 2788).

naissent à la charge de son débiteur après la sienne : elles grèvent les biens à venir de la même manière que l’hypothèque judiciaire, et sont préférables à la sienne sur les biens nouveaux.

2789. Question. — On s'est demandé si le débiteur qui n'a pas de biens présents pourrait hypothéquer ses biens à venir. L’équité et le bon sens répondent affirmativement, et cela semble bien résulter, à plus forte raison, du texte de la loi : si celui qui n'a pas assez de biens mérite cette concession, celui qui n'en a pas du tout la mérite plus encore. Néanmoins l'opinion générale se prononce en sens contraire, parce que lhypothèque des biens à venir n’est autorisée qu’à titre subsidiaire, comme complément d'une hypothèque réellement établie sur certains immeubles. L'art. 9130 n'est qu'un tempérament des principes, et il faut l’interpréter restrictivement ; sinon l’exception détruirait entièrement la règle. La jurisprudence est en ce sens (Cass., 30 janv. 4672742409" Cass., 41 mars 1895, D.195-4:305):

Si cette opinion était fondée, il faudrait refuser la faculté d’hypothéquer les biens à venir, non seulement à celui qui n'a pas de biens présents, mais même à celui qui, ayant des biens, les a entièrement grevés d'hypothèques. En effet, la loi énonce dans une seule et même phrase la double condition que « les biens présents et libres soient insuffisants ». Donc les deux choses sont mises sur la même ligne. Cependant c’est une conséquence que personne n'admet. Enfin, on a depuis longtemps fait observer que la prohibition de la loi est facile à éluder dans la pratique : il ne manque pas d'immeubles sans valeur dont le débiteur pourra acquérir un mètre carré pour une somme insignifante, et cet immeuble dérisoire suffira pour lui permettre d’hypothéquer ses biens à venir.

b. — Seconde exception.

2790. Hypothèse prévue. — Les biens présents ont seuls été hypothéqués au début, parce que leur valeur était suffisante ; puis /es immeubles ont péri en totalité ou en partie, et le créancier n’est plus garanti. La loi autorise alors le débiteur à lui hypothéquer ses biens à venir (art. 2131). Dans ce cas encore, comme dans le premier, l’hypothèque des biens à venir se présente comme subsidiaire et s'ajoute à une hypothèque greyant les biens présents.

Il est à remarquer que l’art. 2131 suppose que les immeubles hypothéqués ont subi des « pertes » ou des « dégradations » ; il prévoit donc des détériorations matérielles. Par conséquent il est inapplicable lorsque les immeubles ont subi simplement une dépréciatiton ou diminution de valeur due à des causes externes, à une crise économique ou à des circonstances locales qui ont fait baisser sur un point le prix des propriétés.

Le texte suppose enfin que ces « dégradations » ont un caractère irrégulier et app2rent une atteinte imprévue à la sécurité du créancier. Par conséquent, celui-ci n’aurait pas le droit de se plaindre, ni pour exiger un supplément d’hypothèque, ni pour demander son remboursement avant terme, si le propriétaire de l'immeuble n'avait fait qu’user du droit d'administration et de jouissance qui lui est laissé, malgré l'existence de l’hypothèque ; par exemple, s’il avait vendu et fait enlever une coupe de bois, sans anticiper sur son époque régulière (Dijon, 6 juill. 1883, S. 84. 2. 44).

2791. Option laissée aux parties. — La loi dit que le créancier dont les sûretés sont devenues insuffisantes peut ou poursuivre dès à présent son remboursement, ou obtenir un supplément d'hypothèque : elle semble par là lui donner le choix ; en réalité c’est au débiteur que le choix appartient. En effet, s’il offre une hypothèque qui soit une garantie suffisante, le créancier perd le motif même qui autorisail son action. Comp. art. 1190. Mais il faudra que cette garantie soit sérieuse, et on ne devra pas considérer comme telle une constitution d'hypothèque sur les biens à venir, si on ne voit pas dès maintenant d'où ces biens nouveaux pourraient advenir au débiteur.

2792. Combinaison des articles 1188 et 2131. — La disposition de l’art. 9431 se trouve écartée lorsque la perte des süretés est due au fait du débiteur, et qu’elle porte sur des süretés conventionnelles (données par le contrat). C’est alors l’art. 1188 qui s'applique ; or cet article prononce purement et simplement la déchéance du terme :

le débiteur en faute ne jouit donc pas de la faculté que lui accorde l’art. 2131 d’arrêter l’action du créancier par un supplément d’hypothèque.

Second cas : Hypothèque de la chose d’autrui.

2793. Nullité. — Lorsque l'hypothèque est constituée sur un bien qui n'appartient pas au constituant, l'hypothèque est nulle, parce qu'on ne peut pas disposer du bien d’autrui=

Exceprion. — Une hypothèse intéressante s’est présentée devant la jurisprudence, de 1905 à 4907, à la suite de la dissolution de nombreuses congrégations. Ces congrégations s'étaient servies de sociétés civiles pour donner une forme légale à leur possessions immobilières ; et les représentants de ces sociétés, qui n'étaient que les préte-nom des congrégalions, avaient consenti de nombreuses hypothèques, principalement au Crédit Foncier de France. Si on avait admis la nullité de ces hypothèques, la situation de cette société se trouvait compromise. Aussi M. le P. G. Beaudouin fit-il valoir que l'intérêt du crédit public exigeait leur validation, et on y arriva en faisant intervenir la maxime « Error communis facit jus » (Trib. civ. Seine, 4 mai 1905, D. 4906. 2. 261 ; Aix, 4 mai 4905 et Paris, 12 juill. 4905, D. 1907. 2. 140; Comp. S. 4907. 2. 234; Cass., 17 juil. 1907, D. 1908. 1. 11, S. 4907. 4. 401, note de M. WauL. Comp. Cass., 26 mars 1906, D. 1907. 1. 203). Voyez aussi Morin, dans les Annales d'Aix-Marseille, juin 14906 ; De-

LASALLF, dans Les Lois nouvelles, d'avril 1907. — A rapprocher, mais sur une espèce dillérente, Paris, 5 juin 4905, S. 4907. 2. 973 et la note de M. Wauz. “2794. Cas où le constituant acquiert la propriété. — Qu'ar-

rive-t-il lorsque plus tard le constituant devient propriétaire de l'immeuble, ou, ce qui revient au même, lorsque le propriétaire lui succède? Les deux qualités de constituant et de propriétaire étant désormais réunies, il semble que rien ne s'oppose plus à la validité de l'hypothèque : l'obstacle qui l'avait empêchée de naître a disparu (en ce sens CoLuEr pe SANTERRE, t. IX, n° 92 bis, IV). Mais cette opinion équitable n’a pas prévalu, et on considère cette confusion des deux qualités comme sans influence sur l'hypothèque, qui reste nulle (Ausry et Rau, $ 266, note 3; DE Loynes, n° 1306). Des arrêts déjà anciens ont statué dans ce sens (Bordeaux, 24 janv. 1833, S. 33. 2. 569 ; Dijon, 25 avril 4855, S. 55. 2. 403), et la jurisprudence n'a pas varié (Cass., 24 mai 1892, D. 92. 1. 327, S. 92. 1. 289; Montpellier, 10 févr. 1896, S. 96. 2. 128).

La principale raison de cette jurisprudence se trouve dans les art. 2129 et 2130, qui ne permettent pas à un débiteur d'hypothéquer ses biens à venir, c'est-à-dire ceux dont il n’est pas encore propriétaire.

“2795. Effet de la nullité. La nullité de l'hypothèque établie sur la chose d'autrui est une nullité radicale. Toute personne intéressée a le droit de l'opposer au créancier, et elle ne peut être couverte par une confirnation qui, en la supposant possible, devrait émaner du véritable propriélaire de la chose et consister en une approbation donnée par lui à la constitution de l'hypothèque, Toutefois, cette approbation pourrait être considérée comme valant elle-même constitution de l'hypothèque, si elle était donnée

par acte authentique; mais elle vaudrait alors comme acte nouveau et non comme confirmation rétroactive d'un acte antérieur. 2796. Cas où le constituant est propriétaire sous condition suspensive.

: — Oa ne doit pas confondre avec l’hypothèque de la chose d'autrui le cas où un bien est

hypothéqué par celui qui en est Propriétaire sous condition suspensive, soit par l’effet d’une convention ou d’un testament, soit par l'effet de Ja loi qui ouvre à son profit une action en nullité ou en rescision contre le propriétaire actuel de l’immeuble. Pareille hypothèque est valable parce que, la condition venant à se réaliser ou l’action à être exercée avec succès, la propriété est réputée rétroactivement avoir appartenu au constituant le jour où il établissait l'hypothèque. Grâce à la fiction de rétroactivilé, il a donc hypothéqué son propre bier. La jurisprudence a fait l’application de cette idée au vendeur à réméré (voyez le no suivant).

2797. Hypothèque d’un bien vendu à réméré. — Doit-on considérer comme une hypothèque portant sur la chose d’autrui celle qui a élé constituée par le vendeur à réméré d’un immeuble, dans l'intervalle entre l’aliénation qu’il avait faite et le rachat qu'il a ensuite opéré ! ?,Le réméré produit l’effet d’une condition résolutoire de la vente, et l'immeuble racheté revient au vendeur libre de tous droits et charges nés du chef de l'acheteur. L'hypothèque constituée par le vendeur à réméré, au moment où il était provisoirement dessaisi de sa chose, doit donc être rétroactivement validée par l’exercice du réméré. C'est l'opinion presque unanime des auteurs modernes (voyez notamment Tuaézarp, n° 51, et Lassé, S. 71. 9. 193), et c’est la solution des arrêts les plus récents (Bordeaux, 13 août 1879, D. 73. 9. 909, S. 72. 9. 977; Alger, 2 nov. 4885, DacLoz, Suppl, t. XIV, p. 148, note 4, S. 86. 2. 132). Mais voyez en sens contraire, Paris, 12 août 1871, D. 73. 2. 133, S. 71. 9. 193, et Cass., 93 août 1871, D. 73. 1. 391, S. 74. 4. 118.

2798. Hypothèque de biens indivis. — On a déjà vu que l’hypothèque peut être établie sur une part indivise, mais que son maintien dépend des résultats du partage (ci-dessus, n° 2750). Appliquée à l’hypothèque conventionnelle, cette règle peut avoir pour effet de valider une hypothèque établie sur la chose d’antrui. En effet, celui quin'a qu'une part de propriété dans un immeuble indivis peut l’hypothéquer en entier ; il hypothèque donc ce qui ne lui appartient pas ; néanmoins cette hypothèque sera r'étrcactivement validée par l'effet déclaratif du partage, si l'immeuble est mis en entier dans le lot de celui qui l’a hypothéqué ou s’il lui est adjugé sur licitation (art. 883).

2799. Propriétaires sous condition résolutoire. — A l'inverse des cas précédents, on peut supposer que l’hypothèque est constituée par quelqu'un qui est actuellement propriétaire de l'immeuble, mais dont le titre est sujet à résolution, à annulation ou à rescision. On sait déjà que l'hypothèque est valable, mais qu'elle est affectée de la même condition que le droit du constituant (art. 2125 et ci-dessus, n° 2752). Elle disparaîtra donc si le titre de propriété est ensuite résolu, annulé ou rescindé, sauf les exceptions signalées (xbid.) pour quelques cas particuliers.

D. — De la spécialité du gage dans les hypothèques conventionnelles.

2800. Rappel de la règle. — On a vu plus haut (n° 2666-2667) l'importance,

peut-être exagérée, que la loi attache à la désignation des immeubles hypothéqués, tout

1 La question ne se pose qu'après que le vendeur a exercé utilement son droit de rachat ; s’il n’en use pas, la faculté de réméré disparaît, la vente est réputée pure et simple et Phypothèque porte réellement sur la chose d’autrui.

LS

au moins lorsqu'il s’agit de l’hypothèque conventionnelle. Il nous faut voir maintenant de quelle manière ce système s'applique. 6 2801. Observation. — La spécialité dont il est ici question concerne uniquement

l'acte constitutif de l'hypothèque ; elle est entièrement indépendante de la spécialité

de l'inscription. Cette dernière peut facilement se concevoir sans l’autre, et tel était le système de l’édit de 4673 : la constitution de l’hypothèque pouvait être générale et porter sur tous les biens ; la publicité seule était spéciale. C’est aussi le système que le Code italien applique aux hypothèques générates qu'il a conservées, l’hypothèque judiciaire, celle des personnes en tutelle et celle des femmes mariées : l'hypothèque est générale par son titre et spéciale par son inscription (art. 202, 293, 1969 et 1986, C. civ. ital.).

*2802. Système du texte. — D'après l’art. 2129, il n'y a d'hypothèque conventionnelle valable qu'autant qu'on a déclaré spécialement la nalure et la situation de chacun des immeubles hypothéqués. On lit encore dans le même texte que chacun des biens présents peut ètre nominalivement soumis à l'hypothèque.

Pour répondre exactement au vœu de la loi, il faudrait donc désigner dans l’acte la nalure (maison, usine, vigne, bois, ete.) et la sifualtion des immeubles hypothéqués, et pour cela il faudrait donner les indications permettant, d’une manière sùre, d'individualiser l'immeuble dont on parle; le numéro d’une maison de ville, le nom d'une propriété rurale, qui en portent un presque toutes, ou, à défaut de ces modes de désignation, préciser les {enants el aboutissants. Les auteurs, dominés par le préjugé de la spécialité, sont très rigoureux sur ce point.

2803. Système de la jurisprudence. — Mais (et ceci est trop peu remarqué et trop peu connu) ce n’es{pas ainsi que notre système hypothécatre fonctionne dans la pratique. La jurisprudence s’est de tout temps montrée très large dans l'application de l’art. 2129. Ainsi eile admet qu'une constitution d'hypothèque est suffisamment spéciale, eteomme telle valable, lorsqu'elle porte sur lous les immeubles qu’une personne possède dans telle

commune ou même dans lel arrondissement hypothécaire, à la condition que la nalure de ces immeubles soil indiquée d’une façon sommaire (Cass., 12 mars 1867, D. 67, 1.347, S. 67. 1. 221 ; Cass., 12 nov. 1890, D. 94. 5. 306, S. 91. 1. 199 ; Cass., 27 nov. 1893, D. 94. 1.566, S. 94. 1. 349). Ainsi on se contente d'une énumération vague, qui est de style dans le formulaire notarial : « tous les biens, terres, bois, prés, vignes, étangs, etc. », et cela pour un arrondissement entier ! Voilà ce qu'est la spécialité du gage hypothécaire dans la pratique.

Il est vrai qu'on interprète restrictivement l'énumération donnée et qu'ainsi une hypothèque constituée sur des immeubles en nature de maisons, bâtiments et lerres, ne s'étend pas à une fonderie ou usine possédée par le débiteur dans le même arrondissement (Cass., 12 juill. 1884, D. 83. 1.30, S. 82. 1. 222). Il est vrai encore qu’on tient la main à ce que la rature des biens hypothéqués soit indiquée au moins d’une façon sommaire

et qu'on annule une constitution d'hypothèque faite sur « tous » les immeubles du débiteur dans telle commune, sans dire en quoi consistent ses immeubles (Cass., 26 avril 1852, D. 52. 1, 131, $. 53. 1. 513). On n'en est pas moins fort éloigné du système de spécialité absolue exprimé dans l’art. 2129 : alors que la loi de brumaire se contentait de l'indication de la nature et de la situation des biens hypothéqués, le Code veut que cela soit fait pour chacun d'eux nominativement.

Le système de la jurisprudence, plus souple, répond mieux aux besoins de la pratique, étant donné le morcellement extrême de la propriété rurale. Par conséquent, lorsqu'on établit une hypothèque sur une ferme ou un domaine déterminé, il est inutile d'énumérer toutes les parcelles dont cette propriété se compose.

*2804. Sanction du principe. — Lorsqu'une constitution d'hypothèque est nulle, comme ne satisfaisant pas suffisamment au principe de spécialité, son irrégularité ne se trouverait pas couverte par une désignation spéciale des immeubles hypothéqués faite dans l'inscription prise par le créancier. En effet, la spécialité n’est pas exigée seulement dans l’inscription : elle est nécessaire en premier lieu et surtout dans le litre constitutif de l’hypothèque; c'est pour ce titre que l'art. 2129 l'exige en termes absolus : ILn'y a d'hypothèque conventionnelle valable que celle qui, « soul dans le titre constitutif de la créance, soit dans un acte authentique postérieur… ». Ce titre étant nul comme contraire aux dispositions de la loi aucune inscription valable ne peut être prise en exécution de ses clauses. Il n'y a done pas de confirmation possible.

S'il en était autrement, on aboutirait à un régime hypothécaire tout différent de celui qu'a voulu la loi : l'hypothèque conventionnelle pourrait être constituée à l’état d'hypothèque générale ; iln'y aurait de soumis à la règle de la spécialité que son inscription.

*2805. Limite du principe. — Du reste, la loi ne met aucun empêchement à ce qu'une personne hypothèque spécialement à son créancier {ous ses biens présents. L’art. 2129 s'en explique formellement : « Chacun «les biens présents peut être soumis à l'hypothèque. » Il en résulte que si le débiteur n'acquiert pas de nouveaux biens dans la suite, le créancier qui s'est fait donner une hypothèque conventionnelle sur tous ses biens présents se trouve dans la même situation que s’il avait obtenu une hypothèque générale ; et c’est un cas très fréquent.

Le tribunal de cassation considérait cette pratique comme permise, mais comme funeste ; {1 aurait voulu voir les créanciers hypothécaires se contenter d’un seul bien comme gage

quand il serait suffisant pour les garantir, afin que le surplus du patrimoine du débiteur

restât libre pour gager de nouvelles créances (Fener, t. Il, p. 615-617). Les créanciers n'ont pas suivi ces conseils désintéressés et se font généralement accorder le plus de gaanties possible.

E. — Des créances garanties par l'hypothèque. (Application du principe de spécialité.)

“2806. Désignation de la créance. — On voit parfois la loi donner hypothèque à un créancier pour toutes les créances qu'il pourra acquérir contre son débiteur: elle le fait.notamment au profit des personnes en tutelle et au profit des femmes mariées, mais ce procédé est interdit aux particuliers. En fait d'hypothèques conventionnelles, un créancier ne peut obtenir de sûreté que pour une créance déterminée.

La loi (art. 2132) n'exprime pas clairement cette première condition ; elle la suppose plutôt et la sous-entend. La détermination de la créance doit se faire en principe en indiquant sa cause : c'est un prêt, un prix de vente, l'indemnité d'un préjudice causé, ete. Sion se bornait à en indiquer le chiffre, on ne saurait à quelle créance appliquer l'hypothèque, quand le même créancier en possède plusieurs contre le débiteur, et on risquerait d'étendre l'hypothèque à une créance en vue de laquelle elle n'a pas été consentie.

“2807. Indication du chiffre de la créance. I ne suffit pas toujours de déterminer la créance: il faut encore en indiquer le montant. Geci est dit dans l’art. 2133 : la somme pour laquelle l'hypothèque est consentie doit être certaine et déterminée par l'acte. Le mot «certaine » signifie ici « connue d’une manière précise »:; c'est le sens du latin « certa pecunia », car il est évident qu'on peut donner une hypothèque pour garantir une créance dont l'existence n’est pas certaine, parce qu’elle est affectée d’une condition : le texte lui-même le dit.

Si la créance à pour objet une somme déterminée, on devra done en indi-

quer le chiffre dans l'acte constitutif. Mais si la créance est, comme dit l'art. 2132, « indéterminée dans sa valeur », il ne sera pas nécessaire d’en faire l'évaluation dans l’acte constitutif : cela résulte du texte même de cet article, qui n'exige cette évaluation que dans l'inscription de l'hypothèque. La spécialité est ainsi exigée d'une manière plus rigoureuse dans l'inseription que dans l'acte constitutif, et cela se conçoit, car ce sont surtout les tiers qui ont besoin de connaître le chiffre du passif hypothécaire établi sur l'immeuble,

2808. Indication des modalités. — On prend généralement soin d'indiquer dans l'acte les modalités (terme ou condition) qui peuvent affecter la créance, mais la loi n’en exige point la mention, et on ne voit pas dans quel but on critiquerait leur omission ; les parties doivent les connaître, et il n'y a aucune raison pour empêcher ces modalités de produire leur effet sur l'hypothèque, qui s’en trouve tout naturellement affectée. Leur mention n’est utile que dans l'inscription, pour en prévenir les tiers.

“2809. Sanction. — La détermination de la créance garantie par l'hypothèqué et, s’il y a lieu, l'indication de son montant sont exigées par la loi à peine de nullité de l'acte constitutif : « L'hypothèque conventionnelle

n'est valable, dit l'art. 2132, qu'autant que la somme pour laquelle elle est consentie est certaine... »

S2. — Hypothèques légales.

A. — Enumération et caractères généraux.

*#*2810. Définition. — L'hypothèque légale est celle que le créancier possède de plein-droil, sans avoir besoin de se la faire donner par une convention expresse. Jadis on disait Aypolhèque tacile.

*2811. Énumération. — Les hypothèques légales sont nombreuses. L'énumération que l'art. 2121 en donne est très incomplète: ce texte n'en indique que (rois ; en réalité il y en a au moins sept, et si, comme on le reconnait généralement aujourd’hui, les privilèges immobiliers sont de véritables hypothèques, on peut dire que les hypothèques légales sont bien au nombre d’une quinzaine, savoir :

1° L'hypothèque de la femme mariée sur les biens de son mari (art. 2124);

2° L'hypothèque des personnes en tutelle (mineurs et interdits) sur les biens de leur tuteur (art. 2121) ;

3 L'hypothèque de l’État, des communes et des établissements publics sur les biens des comptables (art. 2121) ; |

&o L'hypothèque judiciaire (art. 2123) ;

5° L'hypothèque des légataires sur les biens de la succession (art. 1017) ;

6° L'hypothèque de la masse des créanciers sur les biens du débiteur en état de faillite (art. 490 et 517 C. com.) ou de liquidation judiciaire (L. 4 mars 1889, art. 4);

7° L'hypothèque de la régie.des douanes sur les biens des redevables (L. 6-22 août 1791, tit. XIII, art. 23);

8° Les privilèges immobiliers qui sont des droits de même nature que l'hypothèque: ce sont des hypothèques privilégiées, et presque toutes dégénèrent facilement en hypothèques ordinaires. Tous ces privilèges sont établis par la loi, au nombre de six ou sept (il y a doute pour l’un d'eux); les textes qui les créent seront indiqués plus loin (n° 2889 à 2939).

2812. Renvois divers. — L’hypothèque judiciaire fera l'objet d’un paragraphe spécial (ci-dessous, n°s 2848 et suiv.), ainsi que les privilèges immobiliers. Nous laïsserons de côté l’hypothèque des douanes et celle de la faillite, qui n’appartiennent pas au droit civil. L’hypothèque des légataires sera étudiée dans le t. III, à l’occasion de l'art. 4047. Restent donc seulement, pour former la matière du présent paragraphe, les trois premières hypothèques énumérées ci-dessus, qui sont justement les seules qu’indique l’art. 2191.

# 2813. Caractères généraux. — Les trois hypothèques légales de

l’art. 2121 sont des hypothèques générales, portant même sur les biens à venir du débiteur (art. 2122); mais elles ne sont pas seules à avoir ce carac- «

tère : l'hypothèque judiciaire est, elle aussi, une hypothèque générale. Les autres hypothèques légales sont le plus souvent spéciales, et frappent seulement une catégorie déterminée d'immeubles.

En outre, les deux premières hypothèques de l’art. 2121 (celle des femmes mariées et celle des personnes en tutelle) sont dispensées d'inscription. Elles sont d’ailleurs les seules Aypothèques occultes que nous ayons dans notre droit. ;

Les hypothèques légales, même générales, ne frappent jamais les navires : l'hypothèque maritime a été instituée pour être un moyen de crédit en faveur du commerce ; elle ne peut être que conventionnelle | (L. 10 décembre (874, art. 1*; L. 10 juillet 1885, art. 1°”).

B. — Hypothèque de la femme mariée.

1° Généralités.

2814. Son origine. — Cette hypothèque a été créée par Justinien. Avant lui la femme avait seulement un « privilegium inter personales actiones » (Dig., liv. XXII, tit. 3, fr. 74). Justinien lui donna une hypothèque, ce qui valait mieux pour elle (Code, liv. V, tit. 13, loi unique) ; puis, jugeant qu'il n'avait pas encore fait assez, il déclara cette hypothèque privilégiée pour permettre à la femme de primer mème les créanciers anté- L rieurs du mari. Ce fut l'objet de la célèbre loi Assiduis (Code, Liv. VII, | tit. 18, loi 12). | |

2815. État de l’ancien droit. — L'ancien droit francais conserva | l'hypothèque de la femme, avec le rang que Justinien lui avait donné !. |

Il existe fort peu de documents anciens sur cette hypothèque. Les Coutumes qui en ont parlé sont rares (Nivernais, chap. %3, art. 48 ; Bourbonnais, art. 248 : Laon, art. 111)?. Pour les xvue et xvane siècles, les renseignements deviennent au contraire abondants. Voyez les tables des œuvres de Pothier, Lebrun et autres. On la considérait en général comme conventionnelle et dérivant du contrat de mariage. — Supprimée par la loi de messidor (qui ne fut jamais mise en vigueur), l'hypothèque légale de la femme a été rétablie par la loi de brumaire.

Dans un grand nombre de familles, la femme n'avait pas besoin de cette hypothèque d'origine romaine, parce qu’elle en avait une autre, datant du jour du contrat et dérivant de l'acte notarié ; c'était seulement la femme mariée sans contrat qui en profitait.

! Il est tout à fait remarquable qu'on ait cessé de considérer cette hypothèque comme privilégiée. Je ne puis m'expliquer ee fait que de la façon que voici : les gens qui se marient font ordinairement un contrat de mariage ; or ce contrat avait, par lui-mème, la force de donner hypothèque à la femme dès le jour où il élait fait, c'està-dire avant le mariage et à une époque antérieure à celle que Justinien avait assignée à l'hypothèque privilégiée créée par lui. Et cela était l'application du droit commun

ci-dessus, n° 2683). Il était dès lors tout Simple de considérer comme une hypothèque ere celle qui prenait rang à dater du mariage, quand il n'avai: point été fait de contra.

? 11 y avait des dissidences. En Bretagne, on n’admettait pas l'existence de lhypo- | thèque tacite de la femme (D’ARGENTRÉ, sous l’art. 410, ane. cout., glose 3). L’art. 439 noux. cout. donnait à la femme une hypothèque spéciale pour la restitution du prix de ses propres aliénés, à compter du jour de l’aliénation.

*2816. Justification. — L'hypothèque légale est accordée à la femme -comme garantie, parce que le mari possède sur sa fortune des droits très étendus qui peuvent la compromettre. Il a notamment le maniement des deniers, de sorte qu'il se trouve souvent débiteur de sa femme pour des capitaux qui s'élèvent à des sommes considérables. La femme a donc besoin d'une garantie, et la loi la Lui donne de plein droit, pour la dispenser de la demander, prévoyant qu'elle omettrait souvent de le faire.

*2817. Insuffisance de garantie. — Cette nécessité étant admise, la doi n'a rempli que la moitié de sa tâche: la garantie donnée à la femme suppose que le mari a des immeubles ; s'il n'en a pas, la femme n'est pas garantie, car la loi ne lui a pas donné de privilège sur les meubles pour compléter sa sûreté. Il suit de là que l'existence d'une sürelé pour la femme dépend de la composition de la fortune de son mari. C'est un résultat injustifiable, qui tient simplement à la disparition de l'hypothèque mobilière. Le droit romain évitait cette inconséquence parce que l'hypothèque portait sur les meubles aussi bien que sur les immeubles.

2 Créances garanties par l’hypothèque.

**9818. Généralité du texte. — Le texte est très large : « Les droits et créances auxquels l'hypothèque légale est attachée sont: 1° ceux des femmes mariées... » (art. 2121). — Cette généralité d'expression est à noter, parce que, dans un autre texte (art. 2135), la loi énumère certaines créances de la femme contre le mari, sans en donner une liste complète ; mais ce n'est pas l'art. 2135 qui crée l'hypothèque ; il a seulement pour but d’en déterminer le rang. Par suite son silence sur une catégorie de créances peut bien faire douter du rang de la créance omise, mais non de l'existence même de l’hypothèque, puisque l’art. 2121, qui l'institue, est conçu en termes généraux (Cass., 25 févr. 1891, D. 91. 1. 201, S. 91.1. 157).

*2819. Applications. — Toute créance de la femme contre son mari se trouve, en principe, garantie par l'hypothèque, quelle que soit la source de l'obligation du mari, contractuelle, délictuelle ou légale (Cass., 1° mai 1893, D. 94. 1.57, S. 94. 1. 281), et quelle que soit la chose due, liquide ou non, exigible ou non (Cass., 25 févr. 1891 précité).

L'hypothèque légale de la femme à donc une très grande généralité ; elle lui est accordée pour toute ses reprises, reslilulions et indemnités de toute nature. Le détail en sera indiqué pour déterminer le rang de l'hypothèque dans chaque cas (ci-dessous, n°° 3120 et SUiv.).

2820. Cas exceptés. — Si général que soit le texte, il a cependant une limite, car il renferme une condition sous-entendue : il faut que le femme soit devenue créancière de son mari à raison de sa qualité de femme mariée et par l'effet du mariage. Par suite, il n’y aurait pas d'hypothèque légale, si le mari se rendait coupable envers sa femme d’un délit de droit commun, étranger au mariage et à l'administration des biens. Il en

serait de même d’une créance de la femme, qui serait antérieure au mariage ; toutefois la plupart du temps cette créance fera partie de la dot apportée au mari et elle se trouvera ainsi garantie par l’hypothèque.

2821. Cas douteux. — Il y a eu, en outre, des doutes dans la doctrine pour deux créances particulières : 1° les aliments que le mari peut devoir à sa femme en vertu de l'art. 219 ; do Les frais d’une instance en divorce ou en séparation de corps. dans laquelle la femme aurait triomphé. Quelques auteurs ont pensé que l’hypothèque ne devait pas être ici accordée à la femme parce.qu'elle est destinée à la prémunir contre la mauvaise administration de sa fortune, et que ces deux créances sont étrangères à la gestion des biens. Cette opinion a été quelquefois accueillie par les tribunaux (Caen, 21 août 1883, S. 84. 2. 30 ; Besançon, 21 déc, 1894, D. 93. 9. 230, S. 95. 2. 28); mais la majorité de la jurisprudence rejette toute distinction. La femme qui réclame des aliments ou qui plaide en divorce ou en séparation agit en qualité de femme mariée, et l'art. 2191 n’exige pas autre chose (Dijon, 16 juin 1893, D. 94. 9. 95 et la note de M. px Loynes, P. 94. 9. 33, S. 98. 9. 95 : Dijon, 4 juin 4894, D. 94. 9. 334, P. 95. 2. 18, S. 95. 2. 95; Cass., 25 juin 4894, P. 96. 4. 174; S. 95. 4. 3248). :

2822. Réduction au cas de faillite. Avec son hypothèque, la femme est un créancier très dangereux pour les autres. Aussi la loi des faillites apporte-t-elle des restrictions considérables à ses droits : on limite Le nombre de ses créances garanties par l'hypothèque, par exemple on la lui retire pour les avantages gratuits à elle conférés par son mari ; on lui demande des preuves plus rigoureuses des actes ayant date certaine (art. 563-564 C. com.). — D'ailleurs ces articles ne s'appliquent qu’au cas où le mari était commerçant au moment du mariage, ou l’est devenu dans l’année de la célébration, n'ayant pas encore de profession à ce moment.

3° Biens grevés de l’hypothèque.

2823. Observation. — L’hypothèque de la femme est générale et s'étend à tous les biens du mari; mais cette observation ne suffit pas. Des difficultés se présentent dans quelques cas. Tantôt c'est sous le régime normal : on se demande si l'hypothèque atteint telle ou telle catégorie de biens ; tantôt c’est l'effet d’un régime exceptionnel, qui réduit

l’étendue de l’hypothèque.

a. — Régime normal.

“2824. Biens acquis après la dissolution du mariage. — Un léger doute pourrait naître de l’art. 2121 : il donne hypothèque à la femme « sur les biens de son mari ». Or, quand le mariage est dissous, il n'y a plus de mari; il semble done que les biens acquis par le mari après la dissolution du mariage ne sont pas grevés de l’hypothèque. Mais ce doute est levé par l'art. 2122, qui dit que les hypothèques légales s'étendent à tous les biens à venir du débiteur, sans distinguer à quelle époque il les a acquis. En ce sens Cass., 17 juill. 1844, S. 44. 1. 64. Comp. ci-dessus, n°5 2747 et 2748.

2825. Biens soumis à une condition résolutoire. — Rappelons pour mémoire les deux art. 952 et 1054, déja signalés (n° 2754), qui maintiennent l'hypothèque de la femme, à titre subsidiaire, sur des biens dont le mari a cessé rétroactivement d’être propriétaire.

"2826. Conquêts de communauté. — L'art. 2121 établit l'hypothèque sur les biens du mari. Porte-t-elle également sur les biens de la Communauté? La communauté est une masse de biens communs au mari et à la femme et indivis entre eux par moitié ; les immeubles qui en font par-

RUE sé mn 6 +

tie portent le nom de conquéts; il peuvent être librement aliénés par le mari. L'existence de l'hypothèque sur les conquêts a été autrefois contestée ; mais aujourd'hui personne n'en doute plus ; elle était déjà admise dans notre ancien droit et rien n'autorise à croire que les auteurs du Code aient voulu l’'abandonner. Néanmoins hypothèque sur les conquêts fait naître quelques difficultés et, pour les résoudre, il est nécessaire de faire une distinction, suivie, dans chacune de ses branches, d’une sous-distinelion. La distinction principale se fait d’après le parti que la femme prend sur la communauté ; elle a en effet, après sa dissolution, le droit de l’accepter ou de la répudier, à peu près comme s'il s'agissait d'une succession.

4° LA FEMME RENONCE A LA COMMUNAUTÉ. — En ce cas la communauté entière reste au mari ; la femme n'y prend aucune part, de sorte que les biens qui la composaient ne se distinguent plus des biens propres du mari. La femme a done hypothèque sur les immeubles qui ont appartenu à la communauté, comme sur le reste du patrimoine de son mari.

Tout le monde admet cette solution pour les conquèêts conservés par le mari, c'est-à-dire pour ceux quiexistent encore dans la masse cominune au jour où elle se dissout. Il y a au contraire des doutes assez sérieux pour les conquêts aliénés par le mari avant la dissolution de la communauté. Quelques auteurs de grand mérite, Delvincourt, Valette, Labbé (S. 76. 1. 241), ont soutenu que la femme ne pouvait pas avoir hypothèque sur les conquêts aliénés, parce que l'on peut faire abstraction ni de la communauté qui a existé en réalité, ni des pouvoirs qu'a eus le mari sur elle: il avait le droit d'aliéner, il faut respecter les aliénations consenties par lui. Ces auteurs ajoutent que ce serait ruiner le crédit des époux, avec qui les tiers refuseraient de traiter pour acquérir les biens compris dans la communauté parce qu'ils se sentiraient perpétuellement menacés par la présence de l'hypothèque de la femme sur le bien acquis par eux. Cependant cette opinion n’a pas prévalu. La jurisprudence décide, avec la grande majorité des auteurs, que la femme renonçante peut exercer son droit de suite contre les tiers acquéreurs des conquêts aliénés par son mar.

Le premier arrêt de Cassation remonte à 4813 et la jurisprudence n’a jamais varié (Cass., 26 janv. 1876, D. 76. 1. 62, S. 76. 1. 241). C'était déjà la solution admise par les anciens auteurs (LesruN, Communauté, liv. IT, chap. 3, sect. 9, dist. 5, nos 85 et suiv.; BoursoN, Droit commun de la France, Communauté, chap. Il, sect. 40, n° 436 ; Porurer, Communauté, n° 368). L'intérêt des tiers n’est pas sacrifié, car ils ont un moyen de se libérer aisément de l'hypothèque de la femme: c’est d'obtenir d’elle une renonciation à son hypothèque (ci-dessous, n° 3466). Toutefois ce procédé n’est pas possible lorsque la femme est mariée sous le régime dotal et que l’hypothèque garantit ses reprises dotales. e

Ainsi, quand la femme renonce, elle a hypothèque sur {ous les conquêts

aliénés ou conservés.

On remarquera que l'effet de la renonciation de la femme est de doubler l'étendue de

l'hypothèque existant sur les conquêts, tant aliénés que conservés. En effet, tant que l'indivision durait entre mari et femme, la femme ne pouvait être considérée comme ayant hypothèque que sur une moitié indivise des conquêts, celui qui représente la part du mari dans la communauté : quant à l’autre moitié indivise, comme elle forme en réa. lité la part de la femme dans les biens communs, elle n’est pas grevée de l'hypothèque, car un créancier n’a pas d’hypothèque sur ses propres biens. Par suite de la renonciation, la communauté entière se trouve hypothéquée à la femme ; l’assiette de l’hypothèque sur cette catégorie de biens a donc doublé l'étendue. — C’est l'effet de la fiction traditionnelle d’après laquelle /a femme renonçante esl réputée n'avoir jamais été commune. Le sort de la communauté reste en suspens, jusqu'à sa dissolution : appartient-elleaux deux époux par indivis ou au mari seul? On ne le sait pas ; cela dépendra du parti que prendra la femme.

2° LA FEMME ACCEPTE LA COMMUNAUTÉ. — En ce cas, les conquêts conservés vont être partagés par moitié entre le mari et la femme, ou leurs représentants. L'existence de l’hypothèque dépend alors de l'effet du partage : sur les conquêts qui seront mis dans son lot, la femme n'a pas d’'hypothèque, car elle est réputée en avoir toujours été seule propriétaire, et il ne lui servirait à rien d'avoir, pour garantie de ses créances, une hypothèque sur ses propres biens. Au contraire, elle a hypothèque sur les conquêls mis au lot de son mari, car celui-ci en est réputé seul propriétaire.

Quant aux conquêts, aliénés, il y a plus de difficultés. D'après la solution admise par la jurisprudence et la majorité de la doctrine, {a femme acceptante n'a pas d'hypothèque sur les conquêls aliénés (Cass., 16 févr. 1841, Dot 426 0S.4408.0550 LParisa6 juin 1882, DarLoz, Säppls FAX p. 459, note 2, S. 85. 2. 116). On justifie cette solution par deux raisons : 1° par son acceptation, la femme confirme et ralifie les actes de gestion faits par son mari ; 2 elle se trouve {en ue, en qualité de commune en biens. de lobligation de garantie, qui l'empêche d'évincer l'acquéreur. La seconde raison a seule de la valeur, et elle suffit parfaitement à justifier la solution; mais la première ne vaut rien, car la femme n'a pas à « ratifier » des actes que le mari a accomplis en vertu des pouvoirs que la loi lui donne et qui sont définitifs sans le consentement de la femme: il ne lui est pas permis de les attaquer; elle n’a done pas à les ratifier.

Au contraire, l'obligation de garantie tombée en communauté oblige la femme acceptante, aussi bien que le mari, et comme cette obligation est indivisible d’après la jurisprudence, elle fait obstacle pour le tout à l'action hypothécaire de la femme, bien que celle-ci ne puisse être considérée comme garante que pour moitié en sa qualité de commune.

! DIFFICULTÉS PARTICULIÈRES RELATIVES AU RÉGIME DOTAL. — Sous ce régime, les biens dotaux sont inaliénables et la femme ne peut pas, par ses actes, compromettre la reprise de sa dot, ni l’hypothèque qui la lui garantit, D'autre part, il est permis, ct c'est très fréquent, d'y adjoindre une communauté réduite aux acquêts. Dès lors il peut arriver que la femme ait des reprises d’un caractère dolal à exercer sur les conquêls de communauté. Dans quelle mesure la garantie de l’hypothèque légale lui estelle alors assurée sur les conquêts aliénés par le mari ? Les auteurs qui expliquent la

disparition de lhypothèque sur les conquêts aliénés par l’idée d’une ratification de

b. — Situations exceptionnelles. !

2827. Restriction de l’hypothèque au cas de faillite. — Pour la raison déjà indiquée (ci-desus, n° 2823), la loi commerciale s’est montrée sévère pour la femme, et, non contente de réduire le nombre des créances garanties par l’hypothèque, elle a réduit aussi le nombre des immeubles qui en sont grevés. D’après l'art. 563 GC. com., sont seuls soumis à l’hypothèque de la femme les immeubles que le mari possédait avant le mariage, et ceux qu'il a acquis depuis à titre gratuit. Ceux qui ont été achetés ou acquis autrement à titre onéreux sont présumés payés avec l'argent des créanciers, et la loi ne permet pas à la femme d'exercer sur eux son hypothèque.

*2828. Réduction conventionnelle de l’hypothèque. — La généralité de l’hypothèque, très protectrice pour la femme, est ruineuse pour le crédit du mari. Il se peut que cette généralité soit inutile si la femme est pauvre, alors que le mari possède des immeubles considérables. Aussi la loi a-t-elle permis aux futurs époux de réduire l’hypothèque par contrat de mariage pour dégrever une partie des biens du mari et restreindre la garantie de la femme dans des limites raisonnables.

C’est l’art. 2140 qui règle cette réduction conventionnelle de l'hypothèque. II la soumet aux règles suivantes :

4o On ne peut pas supprimer entièrement l'hypothèque. Après avoir permis la réduction, la loi ajoute : « Il ne pourra pas être convenu qu'il ne sera pris aucune inscription.» Toute convention qui priverait totalement la femme de son hypothèque serait nulle.

9o La femme doit être majeure pour consentir cette réduction!. C'est une dérogation au principe général de l’art. 1398, d’après lequel le futur époux, qui est encore mineur, peut consentir dans son contrat de mariage toutes les conventions permises à un majeur, sous la seule condition d’être régulièrement assisté par qui de droit. Il n’y a pas de raison bien décisive pour justifier celte exception ; tout ce qu'on peut dire, c’est que la réduction de l'hypothèque a paru au législateur particulièrement dangereuse.

Sous cette double condition, la réduction de l’hypothèque peut avoir lieu quel que soit le régime adopté par les époux, méme sous le régime dotal et même pour les reprises dotales. Sur une difficulté relative au cas de séparation de corps, voyez D. 4903. 2. 226, S. 4903. 2. 469.

Les époux ont d’ailleurs le choix entre deux procédés différents : Lo ils peuvent a/ffranchir.certains biens de l'hypothèque, auquel cas les biens désignés par eux sont libres, mais tous les autres restent hypothéqués et l’hypothèque conserve son caractère de généralité; 2% ils peuvent réduire l'hypothèque à un ou plusieurs biens, auquel cas l’hypothèque devient spéciale, et tous les autres biens présents ou futurs en sont exempts.

2829. Réduction judiciaire au cours du mariage. omis de réduire l’hypothèque par leur contrat de mariage, sa réduction est encore possible, mais alors elle ne peut plus être que judiciaire (art. 9144 et 2145). Cette réduction suppose la réunion des conditions suivantes :

Lorsque les parties ont

l'aliénation, donnée implicitement par la femme quand elle accepte la communauté, sont conduits à faire une distinction: 1° si le mariage s’est dissous en même temps que la communauté, la femme, qui a recouvré alors sa capacité entière, est libre de renoncer à son hypothèque et par conséquent elle la perd en acceptant; 20 si la communauté s’est dissoute pendant le mariage par l'effet d’une séparation de corps ou de biens, la femme, étant encore protégée par l’inaliénabilité dotale, ne peut pas se dépouiller de son hypothèque, et par conséquent elle la conserve malgré son acceptation. — Mais si l’on considère que ce motif est faux, on décidera que l’hypothèque inaliénable de la femme dotale survit toujours sur les conquêts aliénés, quelle que soit l’époque de la dissolution de la communauté. C'est la seule solution conforme aux principes du régime dotal, qui n’a pu faire dépendre d’un hasard la protection de la femme (Comp. Cass., 28 juin 1847, D. 48. 1. 229, S. 417. 1. 493).

1 C’est par erreur que le texte exige la majorité des deux époux : « les parties majeures. », dit-il. Il est, en effet, inutile que le mari soit majeur puisque c’est en sa

faveur que la réduction se fait. Il suffit que la femme soit majeure.

4e Aucune réduction de l'hypothèque n'a été faite par le contrat de mariage (art. 2143 et 2144 combinés). S’il en avait été fait une, il faudrait s’en tenir là.

20 La femme est majeure et consentante. L'art. 2144 énonce la condition du consentement de la femme ; celle de sa majorité se tire, & fortiori, de l'art. 2140.

3° Un avis de parents. La loi (art. 2144) veut que les quatre plus proches parents de la femme, réunis en assemblée de famille, soient appelés à donner leur avis sur le projet de réduction. — On applique par analogie l’art. 407 déterminant la zone dans laquelle les parents doivent être choisis (Agen, 28 déc. 1887, DazLoz, Suppl., t. XIV, p. 265, note À, S. 89. 9, 494). AS

4° La grande valeur des immeubles du mari. I faut que leur valeur soit notoiree ment plus considérable que celle de la fortune actuelle de la femme et des successions qui peuvent lui advenir.

La demande est dirigée contre le procureur de la République, puisqu'on suppose la femme consentante, et le procureur a le droit de former appel du jugement. Ilest donc ici partie prencipale, tandis qu’il est seulement partie jointe quand la demande en réduction concerne l’hypothèque d’un mineur.

Le régime dotal n'empêche pas la femme de consentir valablement la réduction de son hypothèque (Bordeaux, 4 août 1891, sous Cass., D. 94. 4. 413, S. 94. 4. 335).

2830. Cas de nullité. — La réduction prononcée par la justice peut se trouver nulle, soit par l’omission des formalités exigées par la loi, soit parce qu'elle équivaut à une suppression complète de l'hypothèque, ce que la loi défend de faire. Or le jugement qui l’a prononcée est un acte de juridiction gracieuse, car il n'y a aucun litige entre

des époux ; la réduction judiciaire n’est possible que du consentement de la femme (art. 2144)1. Par suite il ne peut être question d'attaquer cette décision par les voies de recours habituelles, telles que l'appel et le pourvoi en cassation : ce jugement doit être attaqué au moyen d’une action en nullité comme s'il s'agissait d’une convention, et l’action est ouverte à tout intéressé (Cass., 9 mars 1886, D. 86. 4. 353, S. 88. 1. 241 ; Nimes, 4 mai 1888, D. 89. 1. 195, S. 89. 2. 238).