CHAPITRE VI

GÉNÉRALITÉS

* 3092. Objet du droit de préférence. — La question du droit de préférence est celle de savoir dans quel ordre doivent être payés les créanciers ayant hypothèque sur un immeuble. Elle s'élève, après que l'immeuble a été transformé en argenl, lorsqu'il s’agit de distribuer cet argent aux créanciers. Le droit de préférence suppose donc un con/lrl entre les créanciers du débiteur, et il s'exerce sur le priæ de l'immeuble. Nous verrons toutefois (ci-dessous, n°° 3439 et suiv.) que le droit de préférence s'exerce parfois sur des sommes qui sont payées par diverses personnes à un autre: litre que comme prit d'achat du bien hypothéqué.

*8093. Procédure d’ordre. — Le règlement de la préférence entre créanciers hypothécaires ou privilégiés sur les immeubles se fait au moyen d’une procédure particuliere, la procédure d'ordre (art. 749-789 C. proc civ.). Les règles de cette procédure ont été considérablement améliorées par Ja loi du 21 mai 1858. ù

Lorsqu'il n’y à sur un immeuble ni privilège ni hypothèque, le prix en est distribué entre les creanciers chirographaires au moyen d'une autre procédure, la distribution par contribution, comme s'il s'agissait du prix d'effets mobiliers.

La procédure d'ordre est une vérilable instance, dans laquelle le ministère des avoués est indispensable ; mais le règlement ne s'en fait point à J'audience et par le tribunal entier. Un très ancien usage confie le règlement des ordres à un juge commussaire spécial, et cet usage a été confirmé et “élargi par le décret du 19 mars 1852 et la loi du 21 mai 1858, au moins dans tous les sièges où les besoins du service l’exigent.

Les créanciers se font payer par l'acquéreur, quand l'ordre est terminé, au moyen de bordereaux de collocation que leur délivre le juge-commissaire dans l'ordre de leurs inscriptions vérifié par lui, jusqu'à ce que les fonds manquent.

*8094. Ordre amiable. — Depuis 1858, les créanciers ont la faculté d'éviter les frais et les lenteurs de la procédure d'ordre en procédant entre eux, d’un consentement unanime, au règlement amiable de‘leurs droits. Aucun texte formel ne le déclare, mais la validité de cette convention a été “expressément reconnue dans la séance du 13 avril 1838 (Moniteur du 15 avril, p. 458). — Bien qu'il ait un caractère contractuel, l’ordre amiable possède l'autorité de la chose jugée; le juge-commissaire y exerce une

juridiction et fait œuvre de juge (Cass., 13 janv. 1903, S. 4903. 4. 49), avec une note de M. Tissier, exposant la jurisprudence antérieure.

3095. Division. — Pour déterminer le rang de préférence de chaque créancier, il .ÿy à lieu d'examiner séparément trois catégories d'hypothèques : 1° les hypothèques ordinaires non dispensées d'inscription ; 2 les hypothèques légales, dispensées de cette ‘formalité ; 3° les hypothèques privilégiées.

S 1. — Hypothèques ordinaires.

A. — Le principe.

“8096. Règle actuelle. — Dans le classement des hypothèques ordiaires, on suit encore une vieille règle empruntée au droit romain, d'après laquelle les créanciers hypothécaires se rangent par ordre d'ancienneté, ‘ce qu'on exprime par la maxime: « Prior tempore potior jure » ; mais l'ordre d'ancienneté ne se détermine plus de la même manière qu'au-

#refois. Au temps où les hypothèques étaient occultes, c'était La date de deur constitution qui fixait le rang. Cette date était souvent la date même de la créance, pour toutes les hypothèques légales et pour lPhypothèque tacite dérivant des actes notariés; dans les autres cas, l'hypothèque prenait rang du jour où elle était concédée au créancier muni d'un titre antérieur, par exemple, le jour de la sentence pour l'hypothèque judiciaire. Actuellement La date de naissance de l’hypothèque est indifférente : avec le système de publicité établi pendant la Révolution, c'est le jour de l'inscription qui donne le rang au créancier. Le système ancien ne S'applique plus qu'aux hypothèques légales dispensées d'inscription, et aussi, quoique dans une moindre mesure, aux hypothèques privilégiées.

3097. Ses inconvénients. — Le système moderne a bien quelque danger : un * créancier qui acquiert une hypothèque ne peut pas l’inscrire instantanément ; il n’est pas toujours dans la commune où se trouve le bureau des hypothèques ; il a quelques formalités à remplir pour se faire délivrer son titre, etc. Il s'écoule donc forcément un temps plus ou moins long entre la naissance de l’hypothèque et son inscriphon, et cet intervalle est souvent fatal au créancier : encore bien qu'il ait pris soin de vérifier l’état hypothé- «aire de son débiteur avant le contrat, il peut se trouver primé par un ou par plusieurs créanciers inscrits avant lui, depuis la date de l'état qui lui a été délivré.

Il serait facile de remédier à cet inconvénient en accordant un court délai, une quinzaine par exemple, aux créanciers pour prendre leurs inscriptions et en rendant celles-ci rétroactives à la date du contrat, quand elles seraient prises dans le délai. Avec ce système, un créancier un peu éloigné du bureau des hypothèques, ou retardé par un obstacle fortuit, ne risquerait plus.de perdre le rang sur lequel il avait compté

Colbert avait déjà imaginé quelque chose de semblable ; seulement, il donnait un délai trop long : quatre mois en principe, et six mois pour les créanciers domiciliés hors de France (Édit. de mars 4693, art. 23). La loi de messidor avait conservé ce système, en réduisant le délai à un mois (art. 22).

B. — Applications.

3098. Absence ordinaire de difficultés. — Dans la plupart des cas l'application du principe ne souffre aucune difficulté : il suffit de rapprocher les dates des diverses inscriptions pour en connaître le rang. Mais il y a quelques cas douteux ou utiles à pré-

voir d’une manière spéciale.

{o Conflit entre hypothèques inscrites le même jour.

*3099. Concours des créanciers de même date. — Le cas a été réglé par un texte formel: les deux créanciers inscrits le même jour exercent leur droit hypothécaire en concurrence lun avec l’autre, « sans <istinction entre l'hypothèque du matin et celle du soir, quand même cette

différence serait marquée par le conservateur » (art. 2147).

C’est une disposition difficile à expliquer, car il y a nécessairement un des deux créanciers qui s’est inscrit avant l’autre. La loi a voulu sans doute empêcher le conservateur .de favoriser l’un d’eux au détriment de l’autre, en inscrivant en premier lieu l’hypothèque du créancier arrivé le second à son bureau. Il y avait un moyen bien simple d'éviter cette fraude : c'était d’obliger le conservateur à respecter l'ordre du dépôt des pièces à son bureau. La loi tient compte des différences d'heures, et même de minutes, dans bien d'autres matières : transcriptions, saisies, brevets d'invention, etc. ,

2 Conflit entre hypothèques générales.

*8100. Hypothèques judiciaires. — Aucun doute ne s'élève quant aux biens présents : en supposant deux inscriptions prises à des dates différentes, la plus ancienne prime l’autres Mais lorsque le débiteur acquiert un bien nouveau, ce bien va se trouver atteint le même jour, c'est-à-dire le jour de son entrée dans le patrimoine du débiteur, par les deux hypothèques judiciaires inscrites précédeïhment ; il semble donc que, sur ce bien. les deux créanciers devraient concourir et que leurs droits sont égaux. Il n'en est rien cependant et, même sur les biens nouveaux, ces deux créanciers seront classés dans l’ordre de leurs inscriptions. S'il est vrai de dire que leurs deux hypothèques ont frappé le nouvel immeuble au même moment, ilest non moins vrai qu'elles ne l’ont pas frappé avec la même force; elles ont conservé leurs rangs respectifs parce que le créancier inserit le second n’a pas pu se donner sur les biens futurs du débiteur des droits préférables à ceux que d’autres avaient déjà acquis virtuellement sur ces mêmes biens.

3101. Hypothèques conventionnelles. — La mème règle devrait s'appliquer aux hypothèques conventionnelles dans les cas où elles peuvent s'étendre aux biens à venir; mais on a déjà vu (n° 2788) que, par une combinaison de textes probablement irréfléchie, la loi astreint le créancier à prendre sur chaque bien nouveau une inscription spéciale qui ne lui donne rang qu’à sa date. Il est donc possible que le rang respectif de

ces créanciers ne soit pas le même sur les différents biens du débiteur, selon que leur acquisition est antérieure ou postérieure à la date de leur première inscription.

3° Conflit entre hypothèques générales et spéciales.

3102. Hypothèse. — Supposons deux immeubles, À et B, valant chacun 50 000 irancs. Une première hypothèque générale a été inscrite sur ces deux immeubles au profit de Primus, à qui il est dû 50 000 francs. Puis deux autres créanciers, Secundus et Tertius, n’ayant chacun qu’une hypothèque spéciale, s'inscrivent séparément, Secundus sur \ et Tertius sur B. Le sort de Secundus et de Tertius dépend de la façon dont Primus exercera son droit hypothécaire. Son hypothèque étant indivisible, il peut se faire colloquer à son choix sur À ou sur B pour le total. Cette option est un droit absolu pour le créancier ; on ne peut le forcer à répartir son hypothèque par moitié entre les deux immeubles, de façon que chacun de ceux qui le suivent obtienne la moitié de son dû.

Par exemple, si un seul des deux immeubles a été vendu, Primus se fera colloquer pour le tout sur celui-là, de telle sorte que l’un des créanciers postérieurs sera entièrement sacrifié, tandis que l’autre sera sûr désormais d’oblenir son paiement intégral. Mème résultat si les deux immeubles sont situés dans deux arrondissements différents : deux ordres distincts seront ouverts, et Primus choisira.

L'inconvénient semble grandir encore quand l’un des deux immeubles est libre ; s’il n°y a d'inscription postérieure que sur À, Primus pourrait se faire payer sur B sans nuire à personne, et Secundus serait entièrement payé sur A.

3103. Remède possible. — Le créancier postérieur, menacé par le choix du créancier qui le précède, a une ressource : qu’il désintéresse celui qui lui est préférable ; il sera subrogé à ses droits, et libre alors de faire porter ses deux hypothèques sur les deux immeubles, où sur l’un d'eux, selon son intérêt (art. 1951-40).

3104. Cas où un ordre unique est ouvert. — Dans un cas pourtant, il devient possible d'aboutir à une solution logique et équitable sans aller chercher le remède dans

d'autres institutions juridiques : c'est lorsque les deux immeubles sont dans le même arrondissement et ont été vendus à la même époque; une seule procédure d'ordre servira à la distribution de leurs prix réunis. On peut alors considérer l’hypothèque génécale comme une charge commune aux deux immeubles et qui les grève également. On ne porte pas atteinte à l’indivisibilité de l’hypothèque, car le créancier obtiendra son paiement en une seule fois, bien qu'avec l'argent provenant de deux immeubles différents. La division ne se voit que dans les écritures.

3105. Base de répartition. — Mais alors une difficulté s'élève : sur quelle base répartir l'hypothèque générale entre les deux immeubles ? Le procédé le plus simple serait de faire cette répartition proportionnellement à la valeur des immeubles; les créanciers postérieurs en date subiraient tous une perte partielle, mais aucun d’eux ne serait sacrifié aux autres. Ce n’est pas ce système qui a prévalu devant la jurisprudence : la répartition se fait d'après l'ancienneté relative des hypothèques postérieures en date. Ainsi dans l'hypothèse indiquée au n° 3102, si Secundus s'est inscrit sur À avant Tertius sur B, le créancier à hypothèque générale sera colloqué en entier sur B ; Secundus sera entièrement payé, et Tertius ne touchera rien.

Ce résultat est logique en apparence, parce qu'il est conforme à un principe posé par la loi : entre créanciers hypothécaires la préférence se délermine d’après la date des énscriptions (Grenoble, 14 avril 1848, D. 51. 2. 997, S. 59. 2. 91 ; Lyon, 24 mai 4850, D. 35. 9. 177. — Voyez cependant Cass., 26 déc. 1853, S. 54. 1. 86). — On a objecté à la jurisprudence que ce principe avait été fait pour les hypothèques établies sur le méme immeuble, etnon pas pour régler les droits respectifs de créanciers ayant hypothèque sur des immeubles différents, comme le sont par hypothèse Secundus et Tertius. Mais on peut répondre que s’il n’y a pas application directe de la loi, il y a tout au moins exlension par analogie, ce qui suffit à fonder la solution. Voyez cependant Ponr, t. I, n° 345.

3106. Exceptions admises par la jurisprudence. — Les tribunaux apportent eux-mêmes des tempéraments à leur règle. Toutes les fois que le créancier à hypothèque générale a un intérêt plausible à se faire colloquer sur un immeuble plutôt que sur un autre, on doit se conformer à ses indications. Par exemple, lorsque l’adjudicataire de l’u des immeubles lui paraît plus solvable que les autres (Gass., 24 déc. 1844, D. 45. 4. 33). Autres exemples : Bourges, 48 janv. 4854, D. 55. 22. 59, S. 54. 2. 97 ; Caen, 31 août 1863, D. 64. 2. 138.

3107. Droits du subrogé. — Lorsque les créanciers primés par l’hypothèque générale sont nombreux, il arrive parfois que l’un des derniers inscrits, ayant hypothèque sur un seul des deux immeubles, désintéresse entièrement Primus de ses deniers. Alors, subrogé dans tous les droits de celui-ci, il veut faire retomber tout le poids de l’hypothèque générale sur l'immeuble qui ne lui est pas spécialement hypothéqué, de façon à faire venir en rang utile son hypothèque sur l’autre. Quelques décisions lui avaient refusé cette faculté parce que ce serait rendre son hypothèque spéciale meilleure que d’autres hypothèques inscrites avant elle, et par conséquent préférables, portant sur l’autre immeuble (Grenoble, 44 avril 1848, D. 51. 9. 997, S. 52. 9. M; Cass., 5 déc. 1854, D. 55. 1. 72, S. 53. À 289). Ces arrêts étaient en contradiction avec d’autres décisions plus nombreuses qui autorisent cette combinaison de la part du créancier à hypothèque générale, quand il a lui-même une autre hypothèque spéciale à faire valoir (Cass., 16 août 1847, D. 47. 1. 304, S. 47. 1. 832 ; Bourges, 48 janv. 4854, D. 55. 2. 59). Il ÿ a même raison pour l’admettre également au profit de son subrogé ou pour le refuser à tous deux. La Cour de Cassation a fini par le reconnaître (Cass., 9 mai 1905, S. 1906. 1. 489).

3108. Cas où l’un des immeubles a été aliéné. — Cette circonstance, toute fortuite, modifie encore la situation des créanciers hypothécaires dans leurs rapports entre eux, alors qu’elle devrait rester sans influence sur le règlement du droit de préférence. En effet, le tiers détenteur, acquéreur de l'immeuble À, par exemple, va opposer à Primus le bénéfice de discussion que la loi accorde contre les créanciers pourvus d’hypothèques générales. 11 va donc forcer Primus à se faire payer sur B, de sorte que son immeuble A se trouvera dégagé au profit des créanciers ayant hypothèque spéciale sur cet immeuble.

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962 PRIVILÈGES ET HYPODHÈQUES

3109. Observation. — Les questions que soulève le conflit d’une hypothèque générale avec les hypothèques spéciales postérieures sont nombreuses (nous ne les avons pas épuisées), et elles sont difficiles. On ne les ferait pas disparaître en supprimant les hypothèques générales, car elles seraient les mêmes en supposant une hypothèque conventionnelle multiple, portant sur plusieurs immeubles à la fois.

S 2. — Hypothèques dispensées d'inscription.

3110. Division. — Ces hypothèques sont au nombre de deux seulement, et toutes deux sont des hypothèques légales : celle des femmes mariées et celle des personnes en tutelle. Il existe nécessairement pour elles un système spécial de classement puisque leur rang ne dépend pas de l'inscription; c’est l’objet de l’art. 2435. Le Code ne les a pas soumises aux mêmes règles. Nous prendrons d’abord l’hypothèque des personnes en tutelle, parce que c’est pour elle que le système de classement est le plus simple.

A. — Hypothèque des mineurs et interdits.

*8111. Unité du rang de classement. — Toutes les créances qu'un mineur en tutelle ou un interdit peut avoir contre son tuteur sont garanties par une hypothèque unique, qui prend rang à l'ouverture de la tutelle. Ainsi un tuteur recoit, plusieurs années après son entrée en fonctions, une somme considérable qu'il détourne ou dissipe: pour le remboursement de cette somme le mineur sera colloqué à une date bien antérieure à celle du détournement. N'est-ce pas accorder une hypothèque prépostère, c'est-à-dire garantissant un créancier à une époque où sa créance n'existe pas encore ? Nullement, parce que l’incapable n'est pas créancier de son tuteur pour des faits distincts ; il n’a contre lui qu'une action unique, pour le paiement du reliquat du compte de tutelle. Le compte a absorbé toutes les créances spéciales qui y ont été inscrites, et le tuteur est dès le jour de sa nomination tenu de cette obligation de rendre compte. à

*8112. Fixation de la date de l’hypothèque. — Il y a un peu d'incertitude, non pas dans la solution, mais dans la rédaction des textes sur ce: point. L'art. 2135 parle du Jour de l'acceptation de la tutelle, et l'art. 2194 du Jour de l'entrée en gestion du tuteur. En général, le tuteur n'a pas à « accepter » la tutelle, qui est pour lui une charge forcée ; d'autre part le jour où le tuteur a, de fait, pris en main la gestion des biens importe peu. Aucune des deux formules employées par la loi n’est littéralement exacte, mais sa pensée n'est pas douteuse, et on est d'accord pour l’exprimer par: la formule suivante : le rang de l'hypothèque est déterminé par {e jour où a commencé pour le tuteur l'obligation légale de gérer la tutelle. C'est de ce jour qu'il est responsable envers l'incapable.

B. — Hypothèque de la femme mariée.

1° Changement introduit par le Code.

*3113. Ancien droit. — Avant le Code civil, la femme était traitée comme le:

mineur. Toutes les créances qu’elle pouvait avoir contre son mari étaient garanties par une hypothèque ayant un rang unique, et ce rang était déterminé par le jour du contrat de mariage, quand il en avait été fait un (ci-dessus, n° 2815) ; par le jour du mariage, à défaut de contrat. Telle était la jurisprudence du Parlement de Paris. Mais Pothier avait formulé quelques critiques à ce sujet : il eùt voulu distinguer entre le tuteur et le mari ; le tuteur est obligé, dès le jour de son entrée en fonctions, de gérer la tutelle et il ne peut se soustraire aux actes qu'il accomplit en cette qualité : le mari, au contraire, est maître de ne pas contracter d'obligations envers sa femme; il convenait par suite de reculer, pour la femme, la date de l'hypothèque jusqu’à la naissance des diverses dettes de son mari envers elle (Communauté, n° 763).

3114. Observation du Tribunat. — Aux critiques purement doctrinales de Pothier ie Tribunat ajouta une observation pratique des plus sérieuses. Il fit ressortir les dangers d’une hypothèque unique prenant rang au jour du mariage : « Il n’est pas juste, disait-il en substance, que la femme puisse, en contractant une obligation avec son mari ou en aliénant un de ses biens au cours du mariage, se procurer une hypothèque de date ancienne avec laquelle elle primera les créanciers ou évincera les acquéreurs. C’est une source de fraudes qu’il faut faire disparaitre » (Fener, t. XV, p. 414). La section de législation adopta cette idée par crainte des fraudes, pour empêcher la femme de primer les créanciers hypothécaires du mari en accomplissant un acte purement volontaire de sa part ou même peut-être antérieurement simulé.

*8115. Innovation du Code. — En conséquence, au lieu de laisser à l'hypothèque de la femme un rang unique comme autrefois, le Code lui donne des rangs variables, tantôt au jour du mariage, tantôt à une époque beaucoup plus récente (art. 2135). Mais l'interprétation de ce texte donne lieu à des difficultés considérables ; la jurisprudence l'entend tout autrement que la doctrine, et ni d'un côté ni de l'autre on ne paraît arrivé à une interprétation exacte.

3116. Langage de la loi. — Il est resté une trace de l’ancien système dans les art. 2194 et 2195 où les auteurs du Code ont eu à nouveau l’occasion de parler du rang hypothécaire de la femme à propos de la procédure de la purge. On lit, dans ces articles, que si la femme s'inscrit alors dans le délai qui lui est donné, son inscription aura « le même rang que si elle avait été prise le jour du contrat de mariage ». I est facile de reconnaître ici le langage usité sous l’ancien droit, et qui était bien familier aux rédacteurs du Code : il date du temps où le contrat de mariage donnait à la femme l’hypothèque tacite de l’acte notarié. C’est donc une pure inadvertance de l’avoir conservé. D'ailleurs, ce n’est pas l'art. 2194 qui a pour objet de déterminer le rang de l’hypothèque de la femme ; c’est l’art. 2135 qui le fait, et c’est à son texte qu'il faut s’en tenir (Cass., 99 janv. 4878, D. 78. 1. 434. — Comp. De Loynes, n°s 4464 et suiv.). Cependant la Cour de Grenoble a résolu la question en sens contraire sans la discuter (8 févr. 1879,

2% Difficulté sur la question de principe.

# 3417, Système de la doctrine. — Il y a dans la doctrine plusieurs facons d'expliquer l’art. 2135 ; mais nous négligerons les nuances et les opinions individuelles pour nous en tenir à l'idée essentielle.

La doctrine s'inspire surtout des observations présentées par le Tribunat, qui craignait des fraudes de la part des époux. Pour les éviter, on propose donc d'abaisser le rang hypothécaire de la femme à une époque postérieure au mariage, toutes les fois que sa créance naît d’un acle volontaire d’elle