CHAPITRE X

8453. Bibliographie. — Berrauzn, Traité théorique et pratique de la subrogation à l'hypothèque légale des femmes mariées, 2 édit., 4864. — Méricnnac, Traité de lu subrogation à l'hypothèque légale de lu femme mariee, Paris, 1882. — L. Méricwuac ct À. Méricnnac, Traité théorique et pratique des traités relatifs à l'h\pothèque legale de la femme mariée, 2° édition, 4903. — Commentaires divers de la loi du 13 février 1889, publiés par MM. Dérnénois, 4890 ; Tissier, 1890 ; De Lacrevor, 4891 ; Jouirou, 1892 ; WauLe, 1892 ; etc.

*3454. Origine. — L'hypothèque légale des femmes mariées fait l’objet d’un grand nombre de conventions que le Code n’avait ni prévues ni réglementées, et qui se sont multipliées seulement depuis sa promulgation. Le premier texte qui en ait reconnu l'existence est le décret du 28 février 1852, sur les sociétés de Crédit foncier (art. 8 et 20). Elles ont été réglées par l'art. 9 de la loi du 23 mars 1855, et par une loi du 13 février 1889, qui a déclaré « ajouter » six alinéas nouveaux à cet article, ce qui est loin de faciliter les citations.

Ces conventions ne sont, du reste, que l’application des principes généraux dont nous aurons à dire quelques mots, mais autant elles sont de peu

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d'usage pour les hypothèques ordinaires, autant elles sont utiles et fréquentes pour l'hypothèque des femmes mariées.

*3455. Résultat pratique. — En se développant comme elle l’a fait sur ce point, la pratique a profondément modifié l'effet naturel de l'hypothèque légale. De par la loi, l'hypothèque légale de la femme est une source de dangers pour les tiers, créanciers du mari ou acquéreurs de ses biens : pour le mari, elle est une entrave, elle ruine son crédit. Par l'emploi de ces conventions, tous ces inconvénients sont supprimés, et, ce qui est plus remarquable encore, la situation se trouve renversée: cette malencontreuse hypothèque, qui gène les opérations du mari, est {ransformée en une source incomparable de crédit, parce qu'elle lui permet d'offrir à un créancier tout récent, au dernier en date, un rang excellent, celui de sa femme, qui prime ordinairement tous les autres. Mais ce résultat est obtenu aux dépens de la femme qui se prive, par une simple signature, de la protection exceptionnelle que la loi lui avait accordée.

S 1. — Règles du droit commun sur les cessions d'hypothèques.

*3456. Cessibilité de l’hypothèque. — L'hypothèque est cessible. Elle peut d'abord être transmise en même lemps que la créance: l'acquisition de la créance fait obtenir du même coup les süretés réelles qui y sont attachées, dans tous les cas où 1l y a transmission d'une personne à une autre, soit par l'effet d’une vente ou cession, soit par l’eflet d'un paiement avec subrogation, soit par l'effet d’un lotissement dans un partage. Rappelons à ce sujet la forme des créances hypothécaires à ordre où au porteur, dont il a été parlé aux n°° 1620, 2671 et 3061. Comp. Darroz, Sappl., v° Effets de Commerce, n° 150 et suiv.; AuBry et Rau, 5° édit., t. 3, p. 748, note 15.

Mais l'hypothèque peut en outre, et ceci est beaucoup plus intéressant à observer, être détachée de la créance et transmise à un autre créancier qui l’exercera à la place du créancier cédant. C'est ce qu’on appelle la cession de l’hypothèque où subrogation à l'hypothèque.

*8457. Convention d’antériorité. — Au lieu d'une subrogation, qui vaut transfert de l'hypothèque au profit d'un autre créancier, on peut prévoir une simple cession de rang où convention d’antériorité, qui produit simplement une interversion de rang entre deux hypothèques, celle qui était la première devant désormais passer la seconde. Cette dernière convention suppose nécessairement que les deux créanciers entre lesquels elle intervient ont chacun une hypothèque sur le même immeuble, tandis que la subrogation peut faire acquérir l'hypothèque du subrogeant à un créancier qui n'en à personnellement aucune.

3458. Condition de validité. — Dans les circonstances ordinaires, ces conventions sont extrèmement rares ; chaque créancier tient à garder sa sûreté pour en tirer parti lui-même. Il se présente cependant des circonstances où une convention de ce genre est possible. Supposons deux immeubles, le fonds A et le fonds B. Il y a deux créanciers à hypothèque générale, Primus et Secundus, inscrits sur ces deux fonds. En oûtre, sur le fonds À, se trouve un troisième créancier, Tertius, qui n’a point d’hypothèque sur B. On peut concevoir que Primus cède son rang à Tertius sur le fonds À, de façon à lui permettre de se faire payer sur cet immeuble par préférence à Secundus. Cette convention est valable, mais elle ne doit pas porter atteinte aux droits des créanciers intermédiaires comme l’est Secundus dans l'espèce. Si on suppose que le total des sommes dues à Secundus et à Primus équivaut à la valeur totale des deux immeubles, Secundus était sûr d'être payé, tout en laissant passer Primus devant lui. S'il devait maintenant subir, en outre, le prélèvement des sommes dues à Tertius, subrogé dans l’hypothèque de Primus sur À, pendant que Primus lui-même se ferait payer en entier sur le fonds B, Secundus subirait une perte et ne toucherait peut-être rien du tout. Par conséquent, tout ce que Tertius prendra en exécution de la convention dont il a bénéficié, viendra en déduction des sommes dues à Primus. C’est ce qu'a décidé la Cour de cassation (31 janv. 1883, D: 83. 1. 316, S. 84. 4. 321). Cette décision est très juste, mais elle rend à peu près impraticables les combinaisons de ce genre.

S 2. — Conventions faites par les femmes mariées. À. — Leur nature et leur classification.

*3459. Anciennes incertitudes. —- La nature de ces conventions

est restée longtemps dans l'incertitude, et rien n'était moins précis et moins fixé que les termes dans lesquels elles étaient rédigées. Souvent on les considérait comme portant sur la créance elle-même, en même temps que sur l'hypothèque. C'était une cause d'erreur, qui les faisait assimiler tantôt à une cession de créance, tantôt à une subrogalion, tantôt à une délégalion ou à un nantissement. Sans doute, il est permis aux parties de faire l’une quelconque de ces conventions sur les droits et actions de la femme; mais alors il faut se référer aux règles propres à ces différents contrats, et nous n'avons rien de particulier à en dire ici: mais les conventions de ce genre se font de plus en plus rares, et peu à peu une autre notion s'est dégagée : on a reconnu qu'il y avait là une convention d’un genre particulier, ayant uniquement pour objet l’hypothèque de la femme. Et c’est un point qu'on ne doit jamais perdre de vue dans cette étude : la femme dispose de son droit hypothécaire et se réserve sa créance.

* 3460. Classification. — On peut distinguer trois sortes de conventions possibles : EU

1e La SIMPLE RENONCIATION. — C’est une convention purement exfinclive ou abdicative, qui consiste en une promesse d'abstention : la femme se prive de son hypothèque sans en transférer le profit à autrui, et les choses se passent à l'égard de la personne qui a obtenu cette convention comme si la

femme n’avait pas d'hypothèque.

90 L'INTERVERSION DE RANG. — C'est une cession de priorité, en tout semblable à celle que nous avons déjà rencontrée : la femme consent à être primée par un autre créancier de son mari, qui ne vient qu'après elle.

39 LA SUBROGATION À L'HYPOTHÈQUE. — Celle-ci est une convention éransla- Live, qui transporte au tiers subrogé les droits hypothécaires de la femme, de façon que ce tiers puisse les exercer à sa place.

C'est pour cette dernière surtout qu'il y a eu des doutes sur sa nature el ses effets. Elle n’a de commun que le nom avec la subrogation des art. 1249 et suiv. Le paiement avec subrogation suppose que le créancier est payé par le subrogé, et la subrogation a pour but de permettre au subrogé de rentrer dans ses fonds. Ici rien de tel : la femme qui subroge n’a pas été payée par le tiers qui bénéficie de la subrogation et de plus la convention ne fait acquérir à ce tiers que l'hypothèque et non la créance même de la femme.

* 8461. Règle d'interprétation. — Pendant longtemps, ces conventions, dont la nature était encore mal définie et peu connue, se sont présentées sous des noms variés. On les appelait: « cession d'hypothèque, promesse d'abstention, cession de rang, convention d'antériorité, renonciation, subrogation », ete. Il en est résulté des incertitudes, d'autant plus que les notaires etles parties employaient ces diverses qualifications au hasard et par routine. Pour mettre un terme à ces difficultés et aux fluctuations de la jurisprudence, on avait demandé, dans les enquêtes sur les projets de réforme hypothécaire, que ces conventions fussent ramenées à un type unique ; c'eùt été violer la liberté des conventions. Peu à peu la confusion s'est dissipée : on reconnut que toutes les conventions faites par la femme sont les unes translatives ou subrogatives, les autres extinctives ou abdicatives. Le tiers est-il autorisé à exercer l'hypothèque de la femme à sa place ? C'est toujours à cela que se ramène toute la question.

Enfin on admit, comme une règle d'interprétation, que la convention serait réputée translative aa profit du fiers qui l'a obtenue, toutes les fois qu'il y aurait intérêt, quels que fassent les procédés employés par les parties (Cass., 8 août 1854, D .55. 4.337, S. 54. 4. 521: Cass., 25 févr. 1862, D. 62. 1. 240, S. 62. 1. 356).

3452. Anciennes conte tations sur leur validité. — Au début, la validité de ces ‘onventions a été fort discutée. Elles semblaient être inconnues du législateur. On se disait qu'il était impossible de permettre à une femme mariée de renoncer elle mème à la protection que la loi lui donne, et on tirait argument de l'art. 2140, qui défend à la femme de renoncer à son hypothèque, Mais l’art. 2140 prohibe seulement la renonciation qui a pour ellet de priver définitivement la femme de son hypothèque, en a ‘ranchissant l'immeuble du mari. Or les conventions dont nous parlons ne libèrent pas l'immeuble, et n'empèchent pas l'hypothèque d'être exercée ; elles changent seulement le bénéficiaire de la coloration et donnent à la lemme un rang plus éloigné. Ce n'est donc pas là ce que la loi a défendu dans l'art. 24140. D autre part, comme la femme est en général capable de s'obliger envers les tiers et d'aliéner ses droits à leur profit, quand son mari l'y autorise il n'y a rien dans nos lois qui l'empêche de céder son hypothèque plutôt que tout autre droit lui appartenant.

Du reste, depuis 4850 environ, ces conventions ne sont plus mises en doute, et elles sont devenues de plus en plus fréquentes. Elles ont reçu à diverses reprises la consécration

législative. Voyez les textes cités au n° 3454, qui en ont réglé les applications, les conditions et les formes.

3463. Inconséquence de la loi. — Il y a dans le système de protection appliqué à la femme une véritable inconséquence. On traite la femme mariée comme une {1C@pable : on la protège non seulement contre son mari, mais contre elle-même ; on lui donne une hypothèque (art. 2124); on la dispense de s'inscrire (art. 2135); on lui défend d’y renoncer (art. 2140) ; on ne lui permet de la réduire qu'avec toutes sortes de garanties et de précautions (art. 24141). Et une simple signature, donnée avec l’autorisation du mari, fait écrouler tout cet échataudage de textes par un moÿen détourné ! La femme, qui a subrogé un tiers dans son hypothèque, ne profite plus du rang excellent que la loi lui donnait ; elle conserve bien à la place une autre hypothèque pour elle-même, mais à un rang postérieur. si éloigné que souvent elle n'obtient rien: ce n’est pas tout que d’avoir uue hypothèque, il faut encore venir en rang utile.

Cette situation était encore plus étrange avant la loi du 93 mars 4855, parce qu’alors la jurisprudence admettait qu'aucune formalité n’était nécessaire pour la validité de ces traités sur l’hypothèque légale : il n’y avait pour eux ni forme ni publicité: une simple signature dans un acte sous seings privés suffisait, et la renonciation pouvait même y être tacite, La situation a changé par l’eflet des lois de 1855 et de 1889. Néanmoins ces conventions sont pleines de danger pour la femme ; comme le disait M. Bufnoir à la sous-commission juridique du cadastre : « Pour toute femme qui n’est pas mariée sous le régime dotal, le résultat le plus clair de l’hypothèque légale est que la femme est ruinée toutes les fois que le mari se ruine » (Procès-verbaux, fasc. 1, p. 258).

B. — Au profit de quelles personnes se font ces conventions.

* 3464. Bénéficiaires habituels. — L'emploi de ces conventions varie selon les personnes qui traitent avec la femme. Ces personnes sont ordinairement : 40 l'acquéreur d’un bien du mari ou d'un conquêt (bien commun au mari et à la femme) ; 2° un créan-

cier du mari.

* 3465. Créanciers de la femme. — On peut aussi concevoir que la femme cède son hypothèque à un de ses propres créanciers ; mais, outre que cette convention est beaucoup plus rare, elle n’a pas du tout la même utilité ni la même portée que celles qui interviennent en faveur d'un ayant cause du mari. Quand la femme permet à un de ses créanciers d'exercer ses droits à sa place, c’est absolument comme si elle les exerçait elle.mème pour en transmettre ensuite le profit à son créancier. En payant celui-ci, le mari se libère donc du même coup envers sa femme. Il n'en est pas de même, on le comprend, quand la femme permet à un ayant cause du mari de prendre sa place sans rien rece\ oir elle-même. Désormais nous laisserons de côté les conventions faites au profit d’un créancier de la femme, qui ne présentent rien de particulier, pour nous occuper uniquement des cas où le bénéficiaire de la convention est un tiers ayant traité avec le mari.

* 8466. Acquéreurs d'immeubles. — S'agitil dun tiers ayant acquis un immeuble du mari, d'un acheleur, par exemple? L'hypothèque de la femme le gène, parce qu'il redoute son droit de suite ; il a peur d’être exproprié par elle ; il hésiterait à acheter un immeuble grevé de cette hypo-

thèque ; la renonciation de la femme l'en débarrasse. Il a donc intérêt à obtenir une renoncialion.

En principe, une convention purement abdicative lui suffit, parce que la seule chose qui lui importe est de rester en possession paisible. Parfois, cependant, il peutavoir intérêt à obtenir une convention {ranslative, à être subrogé aux droits de la femme. Il suffit de supposer qu’il y a une ou plusieurs hypothèques inscrites à la suite de celle de la femme : füt il débar-

rassé de l'hypothèque légale, ilaurait encore à craindre ces dernières, tandis que s'il est subrogé aux droits de la femme, il primera les autres créanciers et rentrera au moins dans son prix d'achat, s’il est évincé par eux.

* 8467. Créanciers du mari. — À ceux-ci la simple renonciation de la femme ne procurerait qu'un avantage peu appréciable : ils n'auraient plus à craindre d'être primés par elle ; mais ils pourraient encore l'être par d'autres, qui auraient hypothèque sur-kes immeubles du mari. Aussi ne se contentent-ils jamais d'une pareille renonciation, et ils demandent une convention translative, une subrogation, ou tout au moins une cession du droit de priorité : le créancier ne veut pas seulement écarter une hypothèque qui le primerait: il veut avoir lui-même le premier rang.