C. — Capacité requise

* 8468. Droit commun. — La femme, étant incapable par l’eflet du mariage, ne peut ni renoncer à son hypothèque légale, ni y subroger personne : elle est incapable d’aliéner (art. 217). Il lui faut l'autorisalion de son mari, où, à défaut de cette autorisation, celle de la justice. Tel est le droit commun, mais cela ne suffit pas toujours.

* 8469. Effet du régime dotal. — Une conséquence de l'inaliénabilité des biens dotaux, propre à ce régime, est que la femme ne peut pas se priver de son hypothèque légale, ni en disposer au profit d'un tiers : la créance qu'elle a contre son mari pour la restitution de sa dot, pour ses reprises dolales, est inaliénable entre ses mains ; aucune convention faite par elle ne peut avoir pour résultat de la compromettre‘.

D'après les textes du Code, l'inaliénabilité ne frappe que les immeubles dotaux (art. 1554): mais la jurisprudence a étendu cette inaliénabilité, dans la mesure du possible, même à la dot mobilière, de sorte que la femme dotale ne peut pas faire de conventions sur son hypothèque légale, même quand elle garantit des reprises ayant un caractère mobilier.

Cette conséquence de l'inaliénabité dotale n'est pas exprimée dans le Gode civil, qui n'a nulle part prévu les conventions sur l'hypothèque légale. Mais elle se trouve énoncée en termes formels dans l’art. 20 du décret du 28 février 1852 : « La femme peut, st elle n’est pas mariée sous le régime dotal, renoncer à son hypothèque... » (Comp. art. 9 même décret). La loi du 23 mars 1855 y a fait de mème allusion, mais d'une manière vague, de facon à ne pas se prononcer sur la question : « Dans les cas où les femmes peuvent céder leur hypothèque... » (art. 9). La loi n’a pas dit quels sont ces cas, afin de laisser à la jurisprudence toute liberté pour statuer sur la

! Un notaire est responsable pour n’avoir pas prévenu son client de procéder à la purge, alors que la venderesse était mariée sous le régime dotal et ne pouvait valablement renoncer à son hypothèque (Cass., 8 nov. 1899, S. 1902. 1. 410).

question de l'inaliénabilité de la dot mobilière, qui était alors discutée.

* 3470. Effet d’une clause usuelle. — Les époux qui se marient sous le régime dotal conviennent souvent, afin de rendre ce régime moins dur et moins gênant pour eux, que les biens dotaux pourront être aliénés à charge de remploi, c'est-à-dire vendus pour en employer le prix à l'acquisition d'un nouveau bien qui remplacera le premier. Voyez l’art, 4387, qui prévoit ces clauses, L’immeuble dotal est alors aliénable. En résulte-t-il que la femme puisse subroger à son hypothèque ou y renoncer ? Non, car cette clause s'interprète restriclivement : elle déroge à ce qui est le principe ordinaire du régime dotal, le droit commun de la dot sous ce régime, à savoir l’inaliénabilité ; elle fait donc l'office d’une exception en lutte contre un principe. Les époux se sont réservé le droit d’aliéner, mais cela ne rend pas à la femme la liberté de disposer de son action en reprise. Pour la lui rendre, il faudrait une clause spéciale qui ne se trouve pas ordinairement dans les contrats de mariage un peu anciens. Voyez en ce sens Cass., 4 juin 4866, D. 66. 1. 3914, S. 66. 1. 281 ; Cass., T avril 4868, S. 68. 4. 270. On commence cependant à la voir se produire : la femme se réserve le droit de donner mainlevée de son hypothèque légale en faveur des tiers qui traiteraient avec son mari. C’est une précaution utile qui rend au mari la libre disposition de ses biens, en lui permettant de. les débarrasser aisément d'une hypothèque qui sans cela est indestructible ; mais la jurisprudence applique à cette clause le même système d'interprétation restrictive qu’à toutes celles qui modifient l'inaliénabilité dotale (Cass., 49 nov. 4888, D. 90. 4. 55, S. 89. 1. 453). Comp. Lyon, 3 févr. 1883, D. 83. 2. 149, S. 85. 2. 154.

* 3471. Conséquences de l’inaliénabilité. — Quand la femme est incapable, à cause de son régime matrimonial, de disposer de son hypothèque, la cession ou subrogation faite par elle est nulle, c’est-à-dire que ce sera elle-même, et non son cessionnaire ou subrogé, qui exercera son hypothèque. Cependant une femme mariée sous le régime dotal peut avoir, en même temps que ses reprises dotales inaliénables, d'autres créances contré son mari, n'ayant pas le même caractère, des reprises paraphernales, qui restent à sa disposition. Dans cette mesure la subrogation produira son effet, et le tiers exercera le droit de la femme pour tout ce qui aura le caractère paraphernal (Montpellier, 4 août 1890, D. 94. 2. 234).

D. — Formalités.

3472. Division. — Il existe actuellement pour ces conventions deux formalités particulières à observer : l’une est l’authenticité de l'acte ; l’autre, la publicité de la convention. Mais leur institution est bien postérieure au Code, et pendant longtemps il n’y eut aucune forme spécialement exigée par la loi.

1o Authenticité.

3473. Jurisprudence primitive. — Au début, les tribunaux considéraient ces conventions comme une simple restriction de l’hypothèque légale, à laquelle s’appliquaient les art. 9444 et 2143 ; ilen résultait qu'il fallait l'avis des quatre plus proches parents de la femme et l'autorisation du tribunal, donnée sur les conclusions du ministère public (Cass., 9 janv. 1820, S. 23. 1. 448). Mais, dix ans plus tard, la jurisprudence avait changé et les subrogations étaient considérées comme valables quand elles avaient eu lieu avec la simple autorisation du mari (Lyon, 43 avril 4832, S 32. 2. 492). On n’est jamais revenu sur cette solution, ni dans la jurisprudence, ni dans la législation !.

‘ Dans l’enquête de 18#1, la Faculté de droit de Paris avait proposé d'exiger l’auto-

A partir de ce moment il n’y eut plus pour ces conventions aucune forme particulière ; elles pouvaient se faire d’une manière quelconque et se trouver contenues méme dans ur acte Sous seings privés.

* 8474. Réforme de 1855. — La loi du 23 mars 1855 sur la transcription régla la forme des renonciations et subrogations à l'hypothèque légale des femmes mariées. Dans son art. 9 elle exige un acte authentique. Remarquez que la loi ne dit pas « agte notarié ». Par conséquent, cette convention pourrait se faire devant la justice; au moyen d'un contrat judiciaire (voyez ci-dessus, n° 1163); mais en fait c'est toujours le notaire qui intervient pour dresser l'acte. Sur un cas particulier, voyez Besançon, 17 nov. 1897, D. 99. 2. 76.

3475. Sanction. — L'authenticité est exigée dans l'intérêt de le femme, c'est le but avoué de la réforme; on n’a pas voulu la laisser consentir seule une convention dont elle ne comprendrait pas la portée. Mais cette considération n’est pas la seule et on a songé aussi à l’intérét des liers, et il n'est pas douteux que les subrogés postérieurs, qui seraient porteurs d'une acte en bonne forme, pourraient attaquer une subrogation antérieure à la leur et irrégulière en la forme, faute d'authenticité. En d’autres termes, les conventions faites par les femmes mariées sur leurs hypothèques sont devenues des actes solennels, comme les constitutions et les mainlevées d’hypothèques (Poitiers, 4 déc. 1899, D. 1900. 2. 171).

Le droit pour la femme d'agir en nullité pour défaut d'authenticité a été reconnu par la Cour de cassation (Cass., 22 nov. 1880, D. 81. 4. 58, S. 81. 4. 473), et il n'est guère douteux. Cependant il est contesté par quelques auteurs qui pensent que l'authenticité est exigée dans l'intérêt des tiers (Tu£zarp, n° 442) et il parait avoir été méconnu par la cour de Nancy, le 4 mars 1886, dont l'arrêt a été cassé pour un autre motif (Cass., 11 juin 1890; D 191435).

Toutefois la femme n’a pas d'intérêt à agir en nullité quand elle s’est personnellement engagée envers le tiers, car, si la subrogation est annulée, son obligation personnelle subsistera et elle ne retirera aucun profit de son action, Mais il peut se faire qu’elle ait cédé

son hypothèque ou consenti une renonciation sans s'obliger personnellement, et alors som action lui est librement ouverte.

“3476. Controverses nouvelles. De graves incertitudes troublèrent la pratique pour l'application de la loi de 1855. On se demandait si l'authenticité était exigée pour toutes les conventions sans exception, si l'art.

9 de cette loi avait visé les renonciations purement eætinctives consenties au profit d'un acquéreur aussi bien que les cessions consenties à un créancier. On se demandait surtout si la nullité pouvait être invoquée par la femme aussi bien que par les tiers (MourLox, Transcription, t. II, n°° 970 et 1105 ; TaézarD, n° 114; Ausry et Rau, t. II, S 288 bis, p. 466; Lapré, Revue critique, 1881, p. 339). Dans la pratique beaucoup de renonciations

risation de justice, mais la loi du 23 mars 1855 suppose évidemment la validité de la subrogation simplement autorisée par le mari.

se faisaient par le simple concours de la femme dans un acte de vente sous seings privés. Un arrêt (Cass., 22 nov. 1880, D. 81.1.58,S. 81. 1. 473) ayant exigé l'authenticité à peine de nullité et aulorisé la femme elle-même à se prévaloir de cette nullité, les notaires s'émurent et demandèrent qu'on mit fin aux incertitudes de la pratique, en renouvelant en 1882 une pétition qu'ils avaient déjà faite en 1866. C'est de là qu'est sortie la loi du 13 février 1889.

“3477. Rédaction nouvelle en 14889. — La loi nouvelle a tranché la question en disant que la renonciation n'est valable que si elle est « dans tous les cas... contenue dans un acte authentique ». Ces mots « dans tous les cas », venant après un alinéa où la loi règle spécialement la renonciation consentie au profit d'un acquéreur d'immeuble, ne laissent plus aucune place au doute.

Cette loi est généralement considérée comme ayant simplement interprété le texte antérieur. Voyez cependant Orléans, 24 mars 1894, D. 94.1 529, qui a décidé que l’authenticité n'était pas nécessaire sous l’empire de la loi de 1855.

3478. Critiques. — Cette disposition impérative a été vivement combattue au Sénat. Il se fait en France chaque année un très grand nombre de ventes d'immeubles de peu de valeur (environ 80 000 ventes de 200 francs et au-dessous)‘. Les frais de l’acte notarié s'élèvent à 20 francs au moins, 40 francs souvent. Beaucoup de paysans aimeraient mieux s’exposer à un risque fort éloigné et dont souvent ils ne se doutent même pas, plutôt que

de débourser cette somme. Ils se mettent ainsi dans le cas d’être évincés, alors que leur position serait inattaquable si la loi n’exigeait pas l’authenticité.

20 Publicité.

*3479. Jurisprudence primitive. — Avant 4856, les tribunaux jugeaient que le cessionnaire ou subrogé jouissait de la même dispense d'inscription que la femme elle même (Cass., 24 janv. 1838, S. 38, 1. 97 ; Cass., 143 nov. 1854, D. 55. 1. 113, S. 55. 1. 493). IL en résultait que les conventions faites par les femmes mariées sur leurs hypothèques n’étaient entourées d'aucune publicité. Lorsqu'une femme faisait successivement plusieurs conventions de ce genre, son dernier subrogé n’avait aucun moyen de connaître les subrogations antérieures quand on voulait les lui cacher, et, comme la préférence entre subrogés se réglait par la date des subrogations successives, toutes les fraudes, toutes les surprises étaient possibles.

3480. Critique. — Cette jurisprudence était peu raisonnable. La dispense d'inscription a des motifs spéciaux, qui ne concernent que la femme, et qui auraient dû faire considérer ce bénéfice comme lui étant personnel. En faire profiter ses subrogés était une faveur gratuite, tout à fait imméritée, et qui créait pour les tiers des dangers considérables. La femme pouvait subroger vingt personnes, et en tromper dix-neuf. Celte jurisprudence était donc mauvaise dans ses résultats praliques el fausse dans ses motifs théoriques.

* 3481. Réforme de 1855. — La loi sur la transcription a fait cesser cet état de choses : le cessionnaire de l'hypothèque de la femme est astreint à la publicité, comme un créancier ordinaire ; l’hypothèque de la femme, qui lui a été transmise par la subrogation, conserve entre ses mains tous ses avantages, son étendue, son rang, mais elle n'est plus dispensée d’ins-

cription : le subrogé doit s'inscrire: c’est à cette condition-là seulement

1 Comparez une statistique des ventes d'immeubles ruraux en 1894, dans la Revue politique et parlementaire, 1907, p. 191.

LS

qu'il est, selon l'expression de la loi, « saisi à l'égard des tiers » de l'hypothèque de la femme (L. 23 mars 1855, art. 9).

*3482. Forme de la publicité. — Cette publicité se fait par voie d'inscription. Ordinairement l'hypothèque de la femme n'est pas encore inscrite ; le tiers subrogé fera alors inscrire: cette hypothèque, en faisant mentionner dans l'inscription la subrogation qu'il a obtenue. Au cas où l'hypothèque serait déjà inscrite, ne mention en marge suffirait.

Inscription et mention sont également soumises ‘au renouvellement décennal (ci-dessus, n°S 3042 et suiv.).

Si le créancier a obtenu en outre une hypothèque conventionnelle, il doit l’inscrire à part : une seule et même inscription ne suffirait pas pour les deux hypothèques, qui sont distinctes et peuvent avoir des sorts différents.

3483. Effet de la publicité. — C'est la mention de la subrogation sur les registres des hypothèques qui rend les droits du subrogé opposables aux tiers. Depuis le 1% janvier 1856, l’ordre de préférence entre subrogés successifs se détermine par la dale des inscriptions où mentions. On applique donc aux subrogés la même règle qu'aux créanciers hypothécaires qui inscrivent une hypothèque leur appartenant de leur chef.

3484. Sanction. — La condition de publicité n’a pas la même sanction que l'authenticité. La publicité est requise exclusivement dans l'intérêt des tiers; son omission n'empêche pas la convention d'être valable entre les parties, si elle a été faite par acte authentique. La femme qui a renoncé valablement à son hypothèque ne pourrait donc pas poursuivre le tiers acquéreur à défaut de transcription.

3485. Effet relatif à la femme. — Le subrogé a fait inscrire l’hypothèque légale de la femme. Un jour vient, soit en cas de purge, soit après la dissolution du mariage, où la femme à son tour a besoin de prendre inscription. Celle qui a été prise par son subrogé lui profite-t-elle, de façon qu’elle puisse s'abstenir d’en requérir une autre ? On ne peut répondre que par une distinction :

a) Si le subrogé a pris inscription en son nom personnel et pour la seule conservation de ses droits, la femme ne peut s'en prévaloir et doit s'inscrire en son propre nom, au cas de purge ou dans l’année qui suit la dissolution du mariage (Cass., 21 juill. 1863, D. 63. 1. 339, S. 63. 4. 493. — Comp. Orléans, 9 juin 4874, S. 74. 2. 302). Cela est d'autant plus vrai que le chiffre de l'inscription du subrogé sera souvent inférieur au montant des reprises de la femme.

b) Si le subrogé a pris une inscription cumulative, à la fois en son propre nom et au nom de la femme, celle-ci en profitera (Cass., 9 déc. 1872, D. 73.1. 339, S. 73.1. 446. — Comp. Cass., 3 juill. 4866, D. 66. 4. 290, S. 66. 1. 345).

3486. Cas où l'inscription n’est pas nécessaire. — Il peut arriver que la femme subroge un tiers dans ses droits à un moment où son hypothèque est déjà réduite au droit de préférence (ci-dessus, n°s 3431-3433). Le subrogé doit-il alors s'inscrire ? Non. Dans de telles circonstances, la subrogation ne porte plus, à proprement parler, sur une hypothèque ; l'hypothèque de la femme est éteinte : elle ne peut plus être inscrite, et tout son droit se trouve reporté de l'immeuble sur le prix et réduit à une créance préférable aux autres. Il ÿ a donc plutôt cession de créance que cession d'hypothèque ; c'est l’art. 1690 qu’il faut appliquer, et non la loi de 4855 (Cass., 6 juin 1887, D. 88. 133,:5.289/"1°47).

3487. Difficultés nouvelles. — Comme pour la question d'authenticité, les

difficultés provoquées par la loi de 1855 portèrent uniquement sur les renonciations consenties au profit des acquéreurs d'immeubles. Pour les créanciers subrogés, aucun doute n’était possible : ils doivent prendre inscription en leur nom, si la femme n'est pas déjà inscrite, et si une inscription existe, faire mentionner leur subrogation en marge de cette inscription.

Mais on se demandait quelle forme de publicité était requise quand la convention avait été obtenue par l'acquéreur d’un immeuble. Fallait-il qu’il prit inscription, comme un créancier ? Ou bien la transcription de son contrat suffisait-elle pour porter la renonciation de la femme à la connaissance des tiers ? Certains arrêts exigeaient l'inscription en appliquant à la lettre la disposition de l’art, 9 qui est générale (Cass., 29 août 1866, D. 67. 4. 49, S. 67. 4. 9). Mais d’autres se contentaient de la transcription de l'acte d’aliénation (Douai, 22 févr. 4887, S. 88 9. 78 ; Lyon. 6 févr: 4889, S. 89. 2. 78. — Comp. Cass., 5 mai 4890, D. 90. 1. 467, S. 90. 1. 399).

La pétition des notaires, signalée au n° 3476, demanda également qu'il fût statué législativement sur ce point.

* 3488. Système de la loi de 1889. Depuis la loi du 13 février 1889 la controverse a cessé: le texte porte que la transcription suffit

pour donner tout son effet à la convention. Le tiers acquéreur fait transcrire l'acte qui contient la renonciation de la femme; ordinairement cet acte sera le contrat d'acquisition ; mais la renonciation peut se trouver dans un acte postérieur, auquel cas cet acte spécial doit être transcrit. A partir de cette transcription, l'acquéreur n'a plus à redouter de voir un tiers subrogé par la femme s'inscrire utilement sur son immeuble.

Cette forme de publicité doit être considérée comme suffisante dans tous des cas, mème lorsque l'acquéreur est subrogé aux droits de la femme jusqu'à concurrence du prix payé par lui et qu'il invoque cette subrogation pour tenir en respect les créanciers postérieurs. Il n’a pas besoin alors de s'inscrire pour la leur opposer.

3489. Disposition finale de la loi de 1889. — Cette loi se termine par un alinéa ainsi conçu : « Cette subrogation (obtenue par l’acquéreur) ne pourra préjudicier aux tiers qui deviendraient cessionnaires de l’hypothèque légale de la femme sur d’autres immeubles du mari, à moins que l’acquéreur ne se soit conformé aux prescriptions du paragraphe 4e" du présent arlicle », c’est-à-dire à l’al. Aer de l’art. 9 de la loi du 23 mars 4855, dont les nouvelles dispositions sont censées faire partie. Il résulte bien de là que l'acquéreur doit non seulement faire transcrire son contrat, comme l'y oblige la loi de 1889, mais en outre prendre inscription, comme l’exigeait la loi de 4855, toutes les fois qu’il voudra se gérer comme subrogé à l'hypothèque pour l’opposer aux personnes dont parle la loi. Mais voici la difficulté : la loi suppose que les personnes en conflit avec l'acquéreur sont des tiers subrogés sur d'autres immeubles que celui qui lui a été vendu. La loi a prévu par là un conflit irréalisable. Cinq ou six explications de ce texte ont été proposées : aucune n’est acceptable. Ce texte restera donc inutile, comme bien d’autres qu’on n’a jamais eu l’occasion d'appliquer.

3490. Conflit entre subrogé et tiers détenteur. — Un conflit peut s'élever entre l’acquéreur d’un immeuble, qui n’a pas obtenu la renonciation de la femme, mais qui a transcrit son titre, et un créancier subrogé qui prend inscription sur cet immeuble. Cette inscription est-elle valable contre le tiers détenteur ? Les uns disent non: le droit du subrogé est soumis à la publicité ; l’art. 6 de la loi de 1855 lui est donc applicable : il

1 Voyez cependant la note sous le n° 3491 ci-dessous.

lui est devenu impossible de prendre inscription contre un tiers qui se trouve protégé contre lui par la transcription (Burnotr, S. 81. 1. 473). D'autres disent oui : ils'agit d une hypothèque légale dispensée d'inscription ; la femme peut encore agir contre le tiers dé— tenteur qui possède un immeuble toujours grevé de l'hypothèque ; son subrogé doit donc pouvoir s'inscrire utilement (De Loynes, n° 1096). Mer

Cette dernière opinion est la vraie. avec une réserve toutefois ; c’est qu’il s'agira d'une subrogation consentie par la femme depuis l’aliénation de l'immeuble. On ne peut refuser à la femme le droit de subroger quelqu'un dans une hypothèque qu’elle a conservée. etil est impossible d’empècher que lelfet de cette subrogation, régulièrement acquise, soit régulièrement assuré par une inscription. Mais s’il s’agit d’une subrogation antérieure à l’aliénation, le conflit s’élève entre deux personnes dont aucune n’est dispensée de: publicité et l’art. 6 doit s’appliquer : l'acquéreur ayant transcrit avant que la subrogation soit inscrite est à l'abri. Mais voyez le résultat: le subrogé en sera quitte pour obtenir (s’il le peut) une nouvelle subrogation, conformément à ce qui vient d’être dit; cela est bien peu rationnel.

E. — Effets de la convention et de son exécution.

4 Conventions extincetives.

*3491. Extinction de l’hypothèque. — Quand il y a renonciatiom pure et simple, son effet est facile à déterminer, au moins en principe. À l'égard de la personne qui a obtenu cette renonciation, ce sera conne si læ femme n'avait pas d'hypothèque : ainsi l’acquéreur de l'immeuble en est entièrement affranchui.

La loi du 13 février 1889 exprime ce résultat en ces termes : « La renonciation de l'hypothèque en emporte l'extinction et vaut purge... ». En emporte l'extinction suffisait : l’allusion à la purge est ici hors de propos, car la purge est un mode d'extinction des hypothèques tout particulier, qui à ses conditions et ses effets propres, et ne ressemble en rien à celui qui résulte d’une renonciation volontaire. Si on en a parlé, c'est qu'autrefois beaucoup d'acquéreurs, pour se mettre plus sûrement à couvert, procédaient à la purge ; ils en sont aujourd’hui dispensés !.

1 La Cour de cassation a cependant rendu un arrêt assez inquiétant pour la pratique. L'acquéreur d’un immeuble obtient la renonciation à l’hypothèque légale et transcrit son contrat ; aucune clause du régime matrimonial des vendeurs ne restreignait la capacité de la femme ; il se croit donc bien à l'abri, mais il se trompe; postérieurement à son acquisilion, la femme de son vendeur subroge un créancier de son mari dans son hypothèque, sans que ni elle ni le subrogè ait le moins du monde la prétention de troubler l'acquéreur du bien précédemment vendu. Tout le monde pensera qu'il ne doit plus être question de l’hypothèque légale sur le bien ainsi affranchi. Néanmoins la Cour de cassation décide que le conservateur est obligé de mentionner, dans les états qui lui seront demandés relativement à l'immeuble vendu, lexistence de cette hypothèque qui n'existe plus el qui n’a jamais élé inscrite, pour ce motif que la renonciation consentie par la femme figure sur le registre des {ranscriptions et qu'aucune écriture ne la mentionne sur le registre des inscriptions, où se trouve l'inscription requise par le subrogé postérieurement à la vente (Gass., 15 mai 1901, D. 902. 4. 441, S. 1901. 1. 313). Le conservateur a ainsi le droit d'ignorer la moitié des registres qu'il est chargé de tenir; c’est à se demander s’il les tient pour renseigner le public. La Cour dit que la loi du 13 février 1889, qui a organisé un nouveau mode de publicité ‘as voie de transcription) pour les renonciations à lPhypothèque légale, n'a pas modifié a mission des conservaleurs. Voyez sous cet arrêt, dans le Dalloz, une note de M. pe LOoYNEs, qui en démontre le mal jugé d’une façon péremptoire.

*8492. Conservation du droit de préférence. — Avant 1889 on se demandait dans quelle mesure l'hypothèque était éteinte. Comme il s'agissait d'une renonciation, on était en général d'avis qu'il fallait interpréter le plus étroitement possible ; la femme intervenait en faveur de l’acquéreur ; pour garantir celui-ci, il suffisait d'enlever à la femme son droit de suite; point u'était besoin d'en faire profiter les créanciers du mari, en lui retirant également son droit de préférence ; c'était donner à la convention une portée qui dépassait l'intention des parties. — Contestée autrefois, la survie du droit de préférence a été mise hors de doute par la loi du 13 février 1889. Comp. cidessus, n° 3434.

20 Conventions translatives.

3493. Difficulté de la matière. -— Quand la convention est translative, il faut savoir comment s’exécutera le traité, c’est-à-dire comment le créancier subrogé exercera les droits de la femme, et quel sera l'effet de leur exercice par lui. Sur ce point je ne puis tout dire ; il me faudrait beaucoup trop de place pour exposer les très nombreuses difficultés qui se présentent : M de Loynes leur a consacré près de soixante numéros. Je me

bornerai donc à indiquer les points principaux.

* 8494. Sur quoi porte le droit du crèancier. - — Un premier point est à noter : {a convention ne transporte pas au créancier la créance de la femme contre le mari. On trouve bien dans les actes notariés une clause usuelle, aux termes de laquelle la femme a cédé « ses reprises ». C'est une habitude du notariat qui s'explique par les difficultés primitives de la matière : on a longtemps douté de la possibilité de céder l'hypothèque sans céder en même temps l'action: voilà pourquoi on faisait dire à la femme qu'elle cédait « ses reprises ». Aujourd'hui il est reconnu que la femme conserve son action en reprise: c'est elle qui reste créancière du mari, et le tiers qu’elle a subrogé n’a acquis de droit que sur son hypothèque.

8495. Conséquences. — Du principe ainsi formulé, on déduit que le subrogé ne peut exercer l'hypothèque de la femme qu'aux {rois conditions suivantes :

1° Qu'il ait lui-même, de son propre chef, une créance contre le mari. — L'hypothèque ne peut être utilisée que par un créancier.

20 Que la femme soil réellement créancière de son mari le jour des poursuites. — Le subrogé ne peut faire qu'une seule chose: exercer l'hypothèque de la femme ; cela suppose que celle-ci en a une ; or elle n'en a point quand elle n'est pas créancière de son mari.

3 Qu'il y ait un immeuble jrevé de l’hypothèque. — Si les époux n'en ont jamais possédé aucun, ou si celui qu'ils avaient s’est trouvé purgé, la convention de subrogation est sans objet.

Cette dernière condition peut rendre parfois inutile la subrogation, d’une manière imprévue, alors que la liqui lation de ses reprises montre que la femme possède réelle-

ment une créance contre son mari ; supposez que le seul immeuble grevé de l’hypothèque légale soit un conquêt de communauté (bien commun entre le mari et la femme) et que «

lors du partage cet immeuble soit mis dans le lot de la femme ou de ses héritiers : par l'effet déclaratif du partage, l’hypothèque disparaît, parce que la femme est réputée em avoir toujours été seule propriétaire et qu’elle a hypothèque sur les biens de son mari

(son débiteur) et non sur les siens propres.

*3496. Effet de la collocation du subrogé.

subrogation efficace: un tiers va exercer les droits hypothécaires de la femme et obtenir collocation à sa-place. Quel effet ce paiement du créancier subrogé va-t-il produire sur les relations du mari et de la femme ? En fait,

supposons une

ce n’est pas la femme qui a touché ; c'est un tiers à sa place. Qu'est devenue sa créance ? Nous devons distinguer selon que le bénéficiaire a été un des créanciers personnels de la femme ou un créancier du mart.

Premier cas. — Ce cas est le plus simple des deux. Quand la subrogation a été faite au profit d'un créancier de la femme, le résultat est la libération du mari envers sa femme, dans la mesure du paiement effectué. Les reprises de la femme sont diminuées d'autant : c'est comme si elle avait touché elle-même le montant de la collocation pour en transmettre le bénéfice à son créancier. Un seul paiement a fait l'office de deux: le créancier de la femme a touché ce quilui était dù par celle-ci, et la femme est réputée avoir touché ce qui lui était dù par son mari.

SECOND cas. — Au contraire, si la subrogation a été consentie, comme cela se fait le plus souvent, au profit d'un créancier du mari, le paiement recu par le subrogé a bien diminué d'autant les dettes du mari envers les tiers, mais il a laissé entières les reprises de la femme : son mari continue à lui devoir tout autant que la veille de ce paiement. La femme, restée créancière de son mari, ne peut cependant pas exercer son hypothèque légale à côté du subrogé et au même rang que lui: la même hypothèque ne peut pas donner lieu à deux collocations cumulées, l'une au profit du subrogé, l'autre au profit de la femme ; ce double emploi serait contraire au droit des créanciers hypothécaires qui suivent. Dans la mesure où le tiers à été colloqué, La femme esl réputée avoir exercé son hypothèque : c'est comme si elle avait touché elle-même le montant de sa collocation pour l'employer à désintéresser un créancier du mari.

* 8497. Recours de la femme contre le mari. — Une double conséquence se produit au profit de la femme, lorsqu'elle éteint à ses dépens la dette du mari :

1° La femme acquiert une nouvelle action, garantie par une nouvelle hypothèque, à la date de son engagement envers le liers. — Ceci n’est que l'application de principes déjà connus (voyez ci-dessus, n° 3129). La femme trouve dans son engagement un nouveau principe d'action contre son mari, et l'hypothèque qui lui est donnée prend rang du jour même où elle s’est. obligée, et non pas seulement du jour oùelle a libéré son mari à ses dépens. La femme est ainsi colloquée pour son propre compte, mais à un rang bien

inférieur à son rang primilif, et là est le danger de ces opérations.

2° La femme est subrogée légalement dans tous les droits du créancier (art. 1251-3°). — Le créancier a été payé avec des fonds qui devaient revenir: à la femme et celle-ci a payé pour un autre. Si le tiers subrogé dans ses droits avait une hypothèque conventionnelle sur d’autres biens du mari ou sur les biens d'un tiers, la femme pourra en profiter (Lyon, 4 août 1853. et 11 août 1855, D. 57. 2. 127, S. 55. 2. 30 et 687).

EF. — Subrogations et renonciations tacites.

1e Conventions au profit d’un créancier du mari.

* 8498. Fondement de la convention tacite. — Lorsque la femme: intervient dans un acte par lequel son mari hypothèque un de ses immeubles. ou un bien de communauté, son concours à l'acte vaut subrogalion lacile au profit du créancier. La raison est que le mari n’a pas besoin de sa femme: pour hypothéquer ses biens propres ou les biens communs, de sorte que l'intervention de la femme ne peut s'expliquer que par le désir d'être utileau prèteur, et elle ne peut l'être qu'en renoncant pour lui à son hypothèque légale ou en l'y subrogeant (Nombreux arrêts depuis 1813, entre autres : Cass., 26 juin 1855, D. 55. 1. 273, S. 55. 1. 670; Cass., 25 févr. 1862, , D.

* 8499. Ses conditions. — Il n'est pas nécessaire que la femme participe elle-même à la constitution de l'hypothèqne; il suffit qu’elle s'oblige solidairement ou conjointement avec son mari; la communauté d'obligation empêche la femme d'exercer son hypothèque à l'encontre du créancier du mari (Caen, 2 mai 1852, D. 54. 2.20, S. 53. 2. 79).

Mais il faut tout au moins deux choses :

1° Qu'une hypothèque soit constituée au profit du créancier. — La subrogation tacite ne se produirait pas si les époux s'étaient engagés ensemble envers un créancier chirographaire (Cass., 14 mars 1865, D. 65. 1. 129).

20 Que l'intervention de la femme ne puisse s'expliquer par aucune raison particulière. — S'il y avait quelque motif qui expliquât sa présence à l'acte, l’idée de subrogation tacite serait écartée parce que les renonciations ne se présument pas (Cass., 30 juin 1856, D. 57. 1. 93).

20 Conventions au profit d’un acquéreur.

3500. Jurisprudence antérieure à 1889. — Le mari aliène un de ses biens. propres ou un bien de la communauté ; 1l n’a pas besoin pour aliéner, du concours de sa femme. Doné, si celle-ci intervient à l'acte sans que sa présence s’explique par quelque motif spécial, on devra décider, comme dans l'hypothèse précédente, qu’elle a entendu renoncer à son hypothèque au profit de l'acquéreur (Cass., 26 août 1862, D. 62. 4. 344, S2102247-990):

La jurisprudence appliquait donc à cette hypothèse le même raisonnement et les mêmes solutions qu’à l'hypothèse précédente. Mais voici en quoi les conséquences en étaient fort éloignées : au profit d’un créancier du mari, la renonciation tacite supposait toujours la rédaction d’un acte notarié, puisqu'elle exigeait comme condition la constitution d’une

hypothèque, et cette constitution ne peut se faire que devant notaires ; au contraire l'aliénation d’un immeuble est possible par acte sous seings privés ; et la femme pouvait se dépouiller de son hypothèque tout à fait sans le vouloir, sans l'avoir prévu, sans que personne fût là pour l’avertir des dangers de l'opération. C’est ce qui a amené, en 1889, l'établissement de règles spéciales sur ce point.

* 3501. Système de la loi de 1889. — Cette loi a circonscrit dans des limites étroites ce cas de subrogation tacite, Avant sa promulgation, la jurisprudence induisait la renonciation de {out concours de la femme dans l'acte, avec la même liberté et la même facilité qu'elle le fait encore pour la subrogation consentie à un créancier, et elle faisait produire à ce seul fait tout l'effet utile qu'en attendait l'acquéreur, simple extinction de l'hypothèque ou subrogation, selon son intérêt. Le législateur à déterminé d'une manière précise les faits valant subrogation.

De plus, la loi de 1889 a dédoublé l'effet de la renonciation tacite en plaçant à deux moments différents son effet eætinctif et son effet {ranslatif.

3502. Actes emportant extinction de l’hypothèque. — Sous l'empire de la doi actuelle cet effet ne peut plus être attaché qu’à deux sortes d’actes :

4° La femme a stipulé comme covenderesse en même temps que le mari.

90 Elle s’est engagée à côté de lui en qualité de garante ou de caution (al. 3 de la loi nouvelle).

Aucun autre acte de la femme n’est considéré comme emportant de sa part renonciation tacite à son hypothèque, par exemple, si elle s’est bornée à signer la vente, sans rien stipuler ni promettre, ou si elle l'a approuvée. — Avant A889 la jurisprudence voyait dans ces deux faits des cas de renonciation tacite (Comp. D. 89. 4. 29, note 2).

La loi nouvelle a donc limité le nombre des actes qui peuvent valoir renonciation tacite. Mais, malgré son caractère limitatif, il faut admettre que la femme renonce tacitement à son hypothèque si elle agit comme coauteur de l'aliénation faite par son mari à un autre litre que la vente. La jurisprudence le décidait ainsi avant 1889. Voyez pour le cas de donation, Cass., 9 févr. 4859 (D. 59. 4. 460), et pour le cas d'apport dans une société, Nancy, 10 août 4875 (Dizzoz, Suppl., t. XIV, p 102, note 1, S. 76. 2. 245). Ces solutions doivent être maintenues sous l'empire de la loi nouvelle.

3503. Acte emportant subrogation au profit de l’acquéreur. — Tranquillisé par la renonciation de la femme qui ne peut plus rien contre lui, l'acquéreur ne possède pas encore le droit de préférence qui résulterait d'une translation de l’hypothèque opérée à son profit. Cet effet se produit uniquement lorsque l'acquéreur, payant son prix en totalité ou en partie, obtiendra une quittance du mari, et à la condition seulement que la femme ait concouru ou consenti à ce versement !. Ainsi le tiers n'est réputé subrogé à l'hypothèque qu’autant qu'il a payé : avant la loi de 1889, il en était déjà de même, car c'est seulement quand il a fait des déboursés que le liers a besoin d'une garantie hypothécaire pour en obteair le remboursement. Ce qu'il y a de particulier dans la loi de 4889, c'est que le paiement, pour entrainer subrogation au profit du tiers, doit être fait du consentement de la femme.

3504. Étendue des renonciations tacités. — À la différence des cessions et renonciations expresses, qui peuvent être génerules, les conventions tacites sont nécessairement spéciales, et ne produisent d effet que pour l'immeuble hypothéqué ou aliéné par la convention à laquelle la femme a concouru.

! Le texte qui établit cette règle nouvelle est ainsi conçu : « Le concours ou le consentement douné par la femme soit à un acte d’aliénalion contenant quittance totale ou partielle du prix, soit à l’acte ullérieur de quittance lotale ou partielle, emporte même à due concurrence subrogation à l’hypothèque... »