Double action servant à l’exercice du recours. — 1° Le

j $ PTT seul fait du paiement pour le compte d'autrui fait naître en la personne de

: où qu'il à agi spontanéme

celui qui l’a fait une action spéciale, qui est l’action de mandat ou l'action de gestion d’affaires, selon que le tiers a payé sur l'invitation du débiteur

nt, pour le débarrasser d'un créancier menacant.

On pourrait aussi supposer que, Sans payer directement le créancier, le tiers a remis les fonds au débiteur pour faire le paiement, auquel cas il a fait un prêt d'argent, et c'est l’action née de ce contrat qui lui appartient. — Cette action est personnelle au tiers payeur ; elle prend naissance directement dans son patrimoine, etelle est purement chirographaire. Le tiers se trouve done exposé pour son recours contre le débiteur à tous les risques d'insolvabilité possibles.

72 Outre son action personnelle, le tiers peut acquérir la propre action du créancier qu'il désiniéresse. Ce transfert à son profit des droits et actions que le créancier possédait se fait au moyen d'une opération spéciale, qui s'appelle la subrogation '. Subrogé dans les droits du créancier, le tiers sera ne: débiteur laction primitive qui existait contre celui-ei, et avec elle {outes les garanties accessoires dont elle était accompagnée, privilèges, hypothèques, etc.

* 476. Avantages de la subrogation. — D'après ce qui vient d'être dit, la subrogation est avantageuse au subrogé dont elle assure le rembour-

sement, beaucoup mieux que l’action chirographaire née en sa personne du fait du paiement. Elle est avantageuse au créancier, parce qu’elle peut décider un tiers à payer la dette à un moment où le débiteur serait hors d'état de l’aequitter ; elle est avantageuse au débiteur, qui n’a peut-être pas les fonds nécessaires pour se libérer et que le changement de créancier débarrasse de poursuites imminentes.

D'un autre côté, cette combinaison, si avantageuse à toutes les parties, ne nuit pas au tiers. Les tiers qu'elle touche sont : 1° les autres créanciers

1 Subroger signifie « mettre à la place de ». On remarquera qu’il s’agit ici de subroger une personne à une autre personne. À côté de cette subrogation de personnes, on trouve dans notre droit des subrogalions de choses, par l'effet desquelles un bien prend la place d’un autre bien et est soumis aux mêmes règles. On eu voit des exemples dans le régime matrimonial (art. 1434 et suiv.) pour le remploi des propres des époux et dans l’art. 747, à propos du droit de retour successoral pour les biens donnés par un ascendant. La nature véritable de cette subrogation réelle, ses conditions, ses caractères, sont restés longtemps incertains ou méconnus. La théorie en paraît enfin élueidée par des travaux récents ; on la trouvera résumée au t. III, n° 922, en note. Voyez PLanoz, note dans Dalloz, sous Cass., 29 avril 1901, D. 1901. 1. 33 ; voyez aussi Democue, Revue critique, 1901, t. XXX, p. 236, et SALeILLes, notes dans Sirey 04. 9, 195 et 1903. 1. 321. Pour l’état antérieur de la doctrine, voyez MERLIN, Répertoire v° Subrogation de chose, FLacx, De la subrogation réelle, Paris, 1870 (extrait de la Revue historique, 1868), et Augry et Rau, 4° édit., t. VI, p. 235, paru en 1873.

du débiteur ; 2° les détenteurs d'immeubles hypothéqués à sa dette; 3° ses cautions. Pour toutes ces personnes, la situation n'est en rien changée par la subrogation ; le montant de la dette reste le même, ses garanties (cautionnement et hypothèque) ne sont pas plus lourdes. Il n'y à de modifié que le nom du créancier. Aussi peut-on dire que la subrogation est vue par la loi avec une véritable faveur.

# *A77. Définition. — Nous pouvons maintenant définir l'opération entière. Le paiement avec subrogation est un paiement Ubératoire pour le débiteur, parce qu'il n'est pas fait par lui, et la subrogation qui l'accompagne est une institution juridique en vertu de laquelle la créance payée par le tiers subsiste à son profit el lui est {ransmise avec lous ses accessoires, bien qu'elle soit considérée comme éteinte par rapport au créancier.

A. — Cas où le paiement est accompagné de subrogation.

“478. Division de ces cas. — La subrogation n'a pas lieu toujours au profit du tiers qui paie : il faut, ou bien que la subrogation lui soit volontairement consentie par une convention : où bien qu'il se trouve dans un des cas déterminés dans les textes, ou la subrogation est accordée de plein droit par la loi. La subrogation est donc tantôt conventionnelle, et tantôt légale (art. 1249).

La cubrogation conventionnelle, à son tour, se subdivise : elle est consentie en principe par le créancier qui recoit son paiement; mais elle peut l'être aussi par le débiteur. Cela fait donc en tout trois causes de subrogation: 1° la volonté du créancier ; 2° la volonté du débiteur ; 3° Ia volonté de

la loi.

le Subrogation consentie par le créancier.

“479. Cas où elle est possible. — Elle est {oujours possible. Le créancier, en recevant son paiement d'une personne autré que le débiteur, peut toujours lui accorder la subrogation pour assurer son recours, comme aussi il est libre de la lui refuser. — Toute personne ayant qualité ou pouvoir pour toucher au nom du créancier a le même droit que lui. Ainsi l'huissier chargé du recouvrement d’une créance peut l'accorder comme mandataire du créancier.

“480. Conditions. — Les conditions à remplir pour la conférer valablement au tiers payeur sont au nombre de deux seulement ; elle doit être : 1° expresse ; 2 faite en même temps que le paiement (art. 1250-4°).

1° la subrogation doit d'abord être eæpresse. Malgré l'habitude du droit moderne de ne pas exiger de termes sacramentels pour exprimer une volonté, on fera bien d'employer les mots « subroger » où « subrogation », car il

1 Voyez cependant Douai, 20 juin 1904, D. 4906. 2. 417.

n'en existe pas d'autres dans la langue, qui puissent leur servir d’équivalents. À leur place on ne pourrait employer qu'une périphrase, telle que « céder » ou « transmettre ses actions », et, malheureusement, toutes Îles formules de ce genre laisseraient planer le doute sur l'intention des parties ; on pourrait se demander si elles ont entendu faire un paiement avec’subrogation, ou une cession de créance, conventions également possibles, mais dont les effets et les conditions d'efficacité ne sont pas semblables.

2° La subrogation doit être consentie, au plus tard, au moment même où le créancier reçoit son paiement. Une fois ce paiement effectué, il serait impossible au créancier de transmettre au tiers une action qu'il n’a plus, qui à été éteinte définitivement par le paiement reçu. Rien ne saurait plus la faire revivre. Mais il importe, à ce point de vue, de bien distinguer la convention de subrogalion de sa preuve : la première seule a besoin d’être contemporaine du paiement; la confection de la seconde peut étre postérieure, s'il est reconnu que la subrogation avait été la condition même du versement (Pau, 7 dée. 1891,"D. 93. 2. 91).

481. Preuve de la subrogation. — La subrogation est une convention entre le créancier et la personne qui le paie. Elle est soumise au droit commun pour sa preuve. La loi n’exige pas un acte notarié ; on peut donc la constater au moyen d’un écrit sous seings privés. Le plus-souvent, elle est mentionnée dans la quittance méme que le tiers retire du créancier en le payant. Au-dessous de 150 francs, la mention expresse dans la quittance ne serait même pas nécessaire. Mais, en l'absence d’un écrit, le subrogé pourra échouer devant les difficultés de la preuve (Liège, 24 févr. 1887, D. 88. 9. 84).

482. Étendue. — La subrogation, étant l'œuvre exclusive de la volonté du créancier, peut être, à son gré, lolale ou partielle. Tout en accordant la subrogation au tiers qui le paie pour les hypothèques grevant des biens restés aux mains du débiteur, le créancier pourrait la lui refuser contre les tiers détenteurs d'immeubles hypothéqués ou contre les eautions.

483. Utilité de l’enregistrement. — De droit commun, les quittances sous seings privés ont date certaine par elles-mêmes, mais la quittance subrogative n'est pas une quittance ordinaire. Outre le paiement, elle constate une convention, et cette convention a besoin d’être enregistrée pour être opposable aux tiers. Faute d’avoir pris cette précaution, le tiers subrogé pourrait se trouver dans l'impossibilité d’opposer la subrogation à un nouveau subrogé, à un cessionnaire de la créance, ou à un créancier saisissant. En ce sens, Augry et Rau, t. IV, $ 321, texte et note 8 ; Lauren, t. XVIIL, n° 39 ; en sens contraire, Demoromer, t. XXVII, nos 380 et 384. — En tous cas, le débiteur et ses ayants cause ne sont pas fondés à opposer au sübrogé le défaut de date certaine de la quittance subrogatoire (Cass., 8 août 4877, Darzoz, Suppl., &. XI, p. 949, note 1).

2 Subrogation consentie par le débiteur.

*484. Étrangeté de cette subrogation. — La loi permet au débiteur, quand il emprunte de l’argent pour payer sa dette, de consentir lui-même la subrogation au profit de son prêteur. Il y a là quelque chose d'’étrange : le débiteur dispose à son gré d’un bien [ia créance] qui ne lui appartient pas; il la prend en quelque sorte dans le patrimoine de son ancien créancier pour la transmettre au nouveau. C’est un acte tellement anormal qu'al est impossible d'en fournir aucune justification théorique ; il ne peut s'expliquer que par des raisons impérieuses d'utilité pratique.

*485. Origine historique. — Sous l’ancien droit, comme le prêt à intérêt était prohibé, les capitalistes plaçaient leur argent au moyen de rentes constituées. Au temps des guerres de religion, le taux des rentes avait été fixé au denier douze, c'est-à-dire que l'intérêt annuel était le douzième du capital, soit 8 1/3 pour 100 (édit de 1576). Pendant le règne d'Henri IV, la paix ramena la prospérité et le taux des rentes s’abaissa : un édit de 1601 le fixa au denier seize (6 1/4 pour 400). Les débiteurs, qui avaient contracté sous l'empire de l’édit de 1576, cherchaient donc à faire de nouveaux emprunts au denier seize pour rembourser leurs anciens créanciers, et diminuer leurs charges. La différence était sensible : un peu plus de 2 pour 400. Mais les capitalistes à qui ils demandaient des fonds voulaient des garanties, et la plupart des débiteurs, obérés et grevés d’hypothèques successives, ne pouvaient pas leur en donner de nouvelles qui fussent efficaces : il aurait fallu transmettre aux nouveaux créanciers les hypothèques des anciens qui, étant vieilles, avaient un rang excellent. Mais les premiers prèteurs, qui connaissaient cette situation et qui tenaient à conserver leurs rentes au denier douze, refusaient de consentir la subrogation, parce que, une fois remboursés, il ne leur aurait plus été possible de trouver un nouveau placement qu’au taux réduit par l’édit de 4601. Un grand nombre de débiteurs, et les plus intéressants, se trouvaient donc, par la mauvaise volonté de leurs créanciers, dans l'impossibilité de profiter de l'amélioration survenue dans les condilions économiques du pays. Le Gouvernement les tira d'embarras en leur permettant de consentir eux-mêmes la subçogation que leurs créanciers s’obstinaient à refuser. Ce fut l'objet d’un édit du mois de mai 4609. Le Parlement de Paris rendit plus tard sur la même matière un arrêt de règlement, du 6 juillet 1690. Telle est l’origine de celte subrogation contraire à tous les principes, qui cependant n’a jamais été mise en question depuis qu'elle a été inventée, mais qui ne fait plus guère que l'office d'un épouvantail, destiné à empècher le créancier de refuser la subrogation quand on la lui demande.

“486. Formes. — À raison de son caractère exceptionnel et des fraudes qu'elle rend possibles, la subrogation consentie par le débiteur a été soumise à des règles de forme rigoureuses, qui ne sont pas nécessaires quand la subrogation est consentie par le créan-

ier. D’après l’art. 4250-2 il faut :

40 Que le prét consenti au débiteur par le subrogé et le remboursement du créancier au moyen des fonds empruntés soient {ous deux constatés par acte authentique ;

20 Qu'une double déclaration soit faite, la première dans l’acte d'emprunt pour indiquer la destination des fonds empruntés, la seconde dans la quittance pour établir que le paiement est fait au moyen de ces mêmes fonds.

*487. Utilité de ces formalités. — Il était nécessaire d'établir la destination et l'origine des deniers d’une manière certaine, par des actes dont la date ne füt pas suspecte, pour prévenir la fraude que voici. Un débiteur dont les biens sont chargés d’hypothèques au delà de leur valeur paie le premier créancier en date, qui aurait peut-être absorbé le prix entier de ses immeubles sans rien laisser aux autres. Après ce paiement, les créanciers subséquents sont montés en rang et ont désormais la certitude d'être payés. Plus tard, le débiteur a besoin d'argent ; il veut en emprunter et ne peut en trouver, faute d’avoir à offrir à son prêleur une hypothèque venant en rang utile. Il a alors l’idée de ressusciter l'hypothèque de son premier créancier, désintéressé antérieurement, et de la transmettre à son nouveau prèteur au moyen d’un acte antidaté. Il en aurait le moyen, si on se con-

tentait d’un acte sous seings privés ; l’authenticité et la double déclaration exigée par la loi l’en empêchent.

488. Observations. — I. La loi suppose que les deux opérations (l'emprunt fait au tiers et le paiement fait au créancier) ont lieu séparément : rien n'empèche de les réunir, et alors un seul et méme acte notarié les constatera toutes deux. Cela suffira, pourvu que la double déclaration y soit faite sur l’origine et sur la destination des deniers.

I. On remarquera que l’art. 1250-2° n’exige pas que l'acte contienne une déclaration expresse de subrogation ; il se contente en effet, dans l'acte d'emprunt, d’une déclaration « que la somme a été empruntée pour faire le paiement », et dans la quittance, « que le paiement a été fait des deniers fournis à cet effet par le nouveau créancier » (art. 1250-

20). A la différence de la subrogation consentie par le créancier, celle qui est consentie par le débiteur peut donc être tacite : elle résulte suMisamment de l’ensemble des décla- ‘rations faites par les parties, qui n’ont d’auire raison d’être que de la réaliser.

489. Résistance du créancier. — La subrogation consentie par le débiteur s'opère sans la volonté du créancier, et même malgré lui. Les textes de 4609 et de 1690 le disaient expressément, et l’art, 4250-2c le répète après eux. Si le créancier refusait de signer la quittance faisant mention de l'origine des deniers, sa mauvaise volonté ne l’avancerait à rien : le débiteur lui ferait des offres réelles et consignerait la somme ; le reçu

- délivré par la Caisse des dépôts et consignations mentionnerait celte origine des fonds, et la subrogation serait acquise.

490. Rareté de cette subrogation. — Il est très rare que le débiteur soit obligé de recourir à ce moyen. Le créancier, sachant qu'un refus de sa part n'empècherait pas la subrogation de s’opérer, la consent lui-même. Du reste, les circonstances qui ont fait éta- ‘blir cette subrogation au xvrre siècle ne sont pas de nature à se présenter de nos jours.

3° Subr ogation, légale.

Re distti

491. Ses motifs. — Dans des cas assez nombreux, celui qui paie la dette d'autrui n'a pas besoin de se faire subroger conventionnellement, parce que la loi le subroge de plein droit dans l’action du créancier. Ces cas sont énumérés dans l’art. 1251. Tous reposent sur l'idée d’une convention sous-entendue. On peut les expliquer ainsi: dans certaines circonstances, la personne qui paie pour autrui y, est. légalement "cor l'contrainte, où bien il existe un intérêt considérable, soit pour elle, soit pour le débiteur, à ce qu'elle paie à la place de celui-ci. La loi désire donc que ce paiement pour autrui se fasse, et, pour le faciliter, elle sous-entend la subrogation ; il serait injuste que le créancier la refusàt ; on dispense donc le débiteur de la lui demander et on la lui octroie d'office.

*492. Origine. — Notre subrogation légale dérive du droit romain. Dans des circonstances très variées, les jurisconsultes anciens admettaient que la personne désintéressée par une autre était tenue de lui céder son action. Voyez l’'énumération de ces cessions nécessaires dans Maywz, t. Il, $ 188, note 1. Si le créancier tenu de céder son action s’y refusait, la personne à laquelle il réclamait son paiement pouvait lui opposer l’exceptio cedendarum actionum, moyen indirect, mais très énergique, pour obtenir la cession. Dans certains cas même, où il eût été impossible ou difficile de réaliser cette cession, on la supposait faite, et à l’aide de cette fiction on donnait à l'intéressé une action utile « quasi ex jure cesso ». Le plus ancien exemple connu se trouve dans un rescrit d’Antonin le Pieux, qui permit à l’acheteur d’une hérédité d’agir contre les débiteurs du défunt sans en avoir reçu le mandat du vendeur, celui-ci étant mort avant d’avoir investi l’acheteur de ses actions (Dig., liv. IL, tit. 14, fr. 46, princ.).

PREMIER CAS : Subrogalion accordée à celui qui paie un créancier préférable. *A493. Hypothèse prévue et motifs de la subrogation. — On suppose un créancier pressé d'obtenir son Paiement, et qui veut saisir dans