Conditions de la novation

*532. Énumération. — Toute novation suppose :

4° L'existence d'une dette à éteindre;

2° La création d’une dette nouvelle,;

3° Une différence entre les deux obligations successives ; 4° La volonté d’éteindre la première ;

5° La capacité de disposer de la créance.

À. — PREMIÈRE coNprriow : Existence d’une dette à éteindre.

*533. Dettes inexistantes ou nulles. — Si la première dette n'existe pas, l'opération manque de but, puisque la novation est l'équivalent d’un paiement ; toute novation, de même que tout paiement suppose une dette. S'il n’en existe aucune, la nouvelle obligation ne se forme pas, parce que la condition à laquelle était subordonné le consentement de l’obligé (l'extinction d’une dette) est irréalisable.

On doit décider de même si la dette à éteindre est frappée d’une nullité absolue, qui la prive radicalement de tout effet légal. Pareille obligation doit être considérée comme n'existant pas, et comme ne pouvant servir de base à une novation.

* 534. Obligations naturelles. — L'existence d’une simple obligation naturelle suffit pour la novalion : une dette de ce genre pouvant ètre acquittée volontairement peut de même être reconnue et novée. C’est l'opinion à peu près unanime ; Laurent seul est de l’avis contraire!.

*535. Obligations annulables. — Que décider si l'obligation qu'il s’agit d’éteindre était frappée d’une nullité relative ouvrant l’action à l’obligé seul et pouvant tomber sur sa demande ? En principe, il faut décider que l'obligation nouvelle, résultant de la novation, est elle-même annulable, parce que la cause de nullité (par exemple l'incapacité de l’obligé) subsiste encore, ou parce que la cause de nullité était ignorée des parties (un dol ou une erreur non encore découverts), et que le consentement donné à la nouvelle obligation est lui-même vicié par l'incapacité ou par une erreur. — Cependant, si la novation a lieu en temps de capacité et en pleine connaissance de cause, on devra interpréter cet engagement nouveau du débiteur comme une renonciation tacite à son action en nullité, et sa nouvelle obligation sera valable ; il aurait pu payer; il a pu tout aussi bien s’obliger à nouveau. L'obligation annulable devient alors la base solide d’une novation parce qu’elle se trouve implicitement confirmée.

* 536. Obligations conditionnelles. — Si l'obligation primitive était susceptible de disparaître par la défaillance d’une condition suspensive ou par la réalisation d’une condition résolutoire, la novation elle-même est conditionnelle. La nouvelle obligation se formera si la condition qui suspendait la première se réalise, ou si la condition résolutoire dont elle était affectée vient à défailir. Au cas contraire, la première dette sera réputée n'avoir jamais existé, et dès lors il ne peut être question de novation. Cependant tout ici encore dépend de l'intention des parties. Il est possible que le débiteur ait voulu remplacer sa dette conditionnelle, dont l’existence était incertaine et aléatoire, par une

1 On peut toutefois se demander s’il s’agit bien d’une novation. Qu’y a-t-il de nouveau ? Rien. Le débiteur pourrait payer tout de suite ; il se contente de promettre de lé faire ; mais, dans sa pensée comme dans sa réalité, ce paiement s’applique à l’ancicnne obligation, qui subsiste avec son objet primitif, et dans laquelle rien n’est changé. Si la promesse d’acquitter une obligation naturelle est une novation, pourquoi la confirmation d’une obligation annulable n’en est-elle pas une ? On peut nover une obligation naturelle en changeant son objet; si on ne le fait pas, on ne la nove pas, on la valide, on la renforce.

obligation ferme. S'il l’a voulu, il l’a pu. Cela revient à effacer la condition dont la première dette était affectée. Le débiteur empire alors sa situation, il consent un sacrifice, qui peut être pur et simple, ou compensé par une diminution de la dette.

B. — DeuxiÈME coxprriox : Création d’une obligation nouvelle.

* 537. Nécessité d’une nouvelle obligation. — Le créancier n’a point entendu renoncer à son droit gratuitement. L’exlinction de sa créance est subordonnée à la création d’une dette nouvelle. Donc, si celle-ci ne prend pas naissance, {a novation n’a pas lieu, et la créance qu’on voulait éteindre subsiste. Il en est ainsi si la nouvelle obligation est frappée d’une nullité radicale ou absolue. De même si la nouvelle obligation dépend d’une condition suspensive, la novation ne se produit que quand la condition se réalise.

“538. Cas où la nouvelle obligation est résoluble ou annulable. — Il se peut que la nouvelle créance naisse, mais soit menacée de disparaître, soit par l’effet d’une condition résolutoire, soit par l'exercice d’une action en nullité: L'obligation, pour être résoluble ou annulable, n’en existe pas moins et produit tous ses effets ; la novation s "opère donc. Seulement si l’action en nullité est exercée ou si la condition résolutoire se réalise, l'obligation nouvelle est anéantie rétroactivement. La novation sera donc tenue pour non avenue, et l’ancienne créance sera traitée comme n'ayant jamais été éteinie.

Cependant il peut résulter des circonstances, ou des termes mêmes de la convention, que l'intention du créancier a été de substituer à son obligation primitive, ferme et valable, cette obligation fragile et de s’en contenter. Alors sa volonté devrait être respectée, et sa renonciation à l’ancienne créance vaudrait d’une manière définitive, malgré l’annulation ou la résolution de l’obligation nouvelle.

C. — Troisième coxnimiox : Une différence entre les deux obligations.

589. Nécessité d’un changement. — Une différence entre les deux obligations est nécessaire pour constituer la novation : si la première obligation reproduit en tous points l’ancienne, il n’y a rien de changé, rien de nouveau ; or « novatio a novo nomen accepif ». L'acte nouveau ne pourrait valoir que comme reconnaissance de dette.

“540. Changements dans les éléments constitutifs de la dette. — 1° CHANGEMENT DE GRÉANCIER. — Pierre stipule de Jacques ce que Jacques devait à Paul. Jacques a changé de créancier : il doit désormais à Pierre et

non plus à Paul.

La novation par changement de créancier ressemble beaucoup à la cession de créance ; elle en diffère principalement en deux points : 4° elle suppose nécessairement le consentement du débiteur, puisque ce débiteur contracte un nouvel engagement, tandis que, pour céder sa créance, le créancier n’a que faire de ce consentement ; 2 elle s’opère sans qu'on ait à remplir l’une des formalités prescrites par l’art. 4690 (signification ou acceptation). Cass., 23 nov. 1898, D. 99. 1. 21, et les renvois.

2° CHANGEMENT DE DÉBITEUR. — Pierre promet à Paul ce que Jacques lui devait : Paul a changé de débiteur, il est créancier de Pierre et non plus de Jacques. Le créancier décharge donc son ancien débiteur en acceptant

le nouveau à sa place.

Cette substitution d’un débiteur à un autre peut se faire sans le consentement du débiteur ancien. La loi le dit formellement dans l’art. 14274, et cette règle n’est que la conséquence des principes admis en matière de paiement : un tiers peut payer à la place du débiteur, et même malgré lui (art. 1236, al. 2). S'il est permis de libérer le débiteur par

un paiement, on peut le faire de mème par une novation. Ce point était déjà admis en droit romain (Dig., liv. XLVI, tit. 9, fr. 8, $ 5). Pour marquer la différence entre les cas, selon que le nouveau débiteur s'engage avec ou sans le consentement de l’ancien, nous avons conservé les expressions romaines : on dit qu’il y a délégation, quand l'ancien débiteur à invité lui-même le nouveau à s’obliger à sa place, et expromission, quand celui-ci s'es obligé spontanément.

3° CHanGeMENT D'oBJer. — Pierre stipule de Jacques 1 000 francs à la place de marchandises que Jacques lui devait. En ce cas, le créancier et le débiteur restent les mêmes; il n’y a de changé que l’objet de la dette; celle-cï est cependant novée!. La substitution d’une rente viagère à un capital vaut de même novation (Riom, 12 déc. 1883, D. 85. 2. 101).

Lo CHANGEMENT DE CAUSE. — Jacques doit à Pierre 1000 francs comme fermier; ne pouvant payer, il se fait prêter cette somme par son propriétaire pour deux ans, avec intérêts. Il y a novation : sa dette comme locataire à disparu ; c’est maintenant en qualité d’emprunteur qu'il est tenu.

541.Changement dans les modalités. — La modification qui entraine la novation pourrait-elle aussi porter sur une simple modalité, terme ou condition ? Quand les parties, l’objet et la cause restent les mêmes, l’élément nouyeau, que la novation exige, peut-elle être soit l'addition, soit la suppression d’un terme ou d’une condition * J’estime qu’on doit répondre à cette question par une distinction : Ë

a) La concession d’un terme au débiteur par le créancier, ou la renonciation par le débiteur au terme qui lui avait été précédemment accordé, peuvent se faire l'une et l’autre sans entraîner novation, parce que le terme ne concerne que l’exécution de l'obligation, et non sa constitution ; ce n'est pas une nouvelle dette, un nouveau rapport de droit qui s'établit, c’est l’ancien qui reçoit son accomplissement un peu plus tôt ou un peu plus tard.

b) Au contraire, le changement qui consiste à supprimer ou à ajouter une condition affecte l'existence même de la créance : on ne peut pas dire que ce soit le même rapport qui subsiste, puisque la nouvelle obligation existera peut-être dans des circonstances où l'ancienne aurait disparu, et réciproquement.

542. Changements dans les sûretés accessoires. — Il n’y a pas novation quand le créancier se fait donner par le débiteur une sûreté nouvelle (hypothèque, gage, cautionnement), ou quand il renonce à une sûreté de ce genre qu'il s'était fait accorder d’abord. Il y a alors simple extinction d'un droit réel ou d’une action contre une autre personne ; mais l’action principale du créancier contre le débiteur reste intacte. Celui-ci n’est pas libéré, et sa dette n’est pas modifiée (Gass., 8 nov. 4875, D. 76. 4. 438,

D. — Quarmième coxpirioN : L’intention de nover.

*548. Nécessité de cette intention. — L'intention de nover est indispensable, parce qu'une dette nouvelle peut toujours être créée à côté d’une ancienne. Si donc le créancier n'a pas consenti à perdre sa première:

1 Cest ici la principale différence qui sépare la novation moderne de la novation antique. Pour les Romains, la novation était essentiellement une nouvelle slipulation d’une chose déjà due: « Prioris debili in aliam obligationem translatio atque transfusio » (Digeste, De novationibus, liv. XLIL, tit. 2, fr. 1). C’est le droit prétorien qui a admis la possibilité de changer l’objet dû, en éteignant l'ancienne obligation par l’exception. pacli conventi. Selon les idées modernes, le changement d’objet est la fonction principale de la novation.

action, les deux obligations subsisteront côte à côte : il y aura bien création d'une dette, mais sans l'extinction corrélative d'une autre dette !.

Ainsi la simple indication d'une personne qui doit toucher à la place du créancier n’entraîne pas novation (art. 1277, al. 2). La personne ainsi désignée n’est qu'un mandataire, qui reçoit le pouvoir de toucher pour le compte d'autrui (Cass., 11 janv. 14893, S. 94. {. 42). — Ainsi encore un nouveau débiteur peut s'engager à côté de l’ancien sans le remplacer ; au lieu d’une délégation ou d’une expromission, il peut y avoir cauttonnement où d’autres opérations encore (Gass., 21 juin 4876, D. 77. 1. 437; Cass., 28 mars 1877, D. T1. 1. 501).

*544. Preuve de l'intention de nover. — « La novation ne se présume point », dit l'art. 4273. Les juges ne doivent donc pas l’admettre facilement, et dans le doute ils devront plutôt laisser l'obligation ancienne coexister à côté de la nouvelle.

Cependant la volonté d'opérer la novation n’a pas besoin d’être manifestée sous une forme spéciale. Il suffit, dit encore l’art. 1273, que cette intention « résulte clairement de l'acte ». En général, on entend le mot « acte », qui figure dans ce texte, comme désignant l'opération faite, et non l'écrit qui la constate ; l'intention de nover n’a donc pas besoin d'être expressément déclarée par écrit ; elle peut être tacite et s'induire de la nature des conventions faites ou des circonstances extérieures (Cass., 19 nov. 1888, D. 89 5. 327, S. 89. 1.72; Limoges, 21 janv. 1889, D. 90. 2. 41. — Comp. Besançon, 41 janv. 180910632911. sous.Uass., 80.1. 119):

Quant aux modes de preuve recevables au cas où la novation ne serait pas établie par écrit, il faut s’en référer au droit commun, puisque nous ne trouvons aucune règle spéciale. La preuve testimoniale et les simples présomptions ne seront donc reçues qu’en matière n'excédant pas 450 francs, ou s’il existe un commencement de preuve par écrit ?.

La Cour de cassation reconnait que les juges du fait sont souverains pour décider si l'intention de nover existe et que leur interprétation de la volonté des parties sur ce point échappe à son contrôle (Cass., 25 févr. 1885, D. 85. 1. 281, S. 85. 1. 493 ; Cass., 90 févr. 41894, S. 94. 4. 485).

545. Cas du créancier réglé en billets. — La pratique fournit des exemples nombreux d’une opération particulière qu'on a cherché jadis à traiter comme une novation. Une personue est débitrice envers une autre d’une somme qu’elle ne peut payer immédiatement; elle règle en billets, c’est-à-dire qu’elle souscrit à son créancier des billets, souvent des billets à ordre, que celui-ci peut négocier, et qui sont payables à des échéances plus ou moins éloignées. YŸ a-t-il là une novation ? Non, ce serait contraire à l’intention des parties, qui ont entendu non pas nover l'obligation, mais employer un procédé particulier de règlement. Il en résulte notamment que le privilège du vendeur, attaché à la première créance, si c'était un prix de vente, est conservé *. La jurisprudence a décidé de mème que la souscription de ces billets n'arrétait pas le cours des intérêts, qui pouvaient courir de plein

droit au profit de la créance primitive (Cass., 5 août 1878, D. 79.4. 71, S. 79. 4. 301).

Æ, — CiNQUIÈME conprriox : Capacité des parties.

546. Capacité exigée. — Il ne suffit pas, pour faire une novation, que le créancier

1 La dation en paiement suppose l'intention de nover, puisque, d’après sa définition même, le créancier renonce à son action primitive en échange de ce qu’on lui donne.

2 J1 ne faudrait pas s’imaginer que la loi proscrit absolument les présomptions en disant que la novation «ne se présume pas ». Ce serait jouer sur le sens des mots. Cette phrase signifie que la novation n’est reconnue qu’à la condition d’être prouvée, mais cela ne modifie en rien les moyens de preuve du droit commun. Voyez l’art. 1116, al. 2.

2 C’est l’opinion générale. Cependant il me paraît impossible de maintenir le privilège du vendeur et lPaction en résolution dans l'hypothèse suivante : beaucoup de notaires de campagne, en rédigeant un acte de vente, font souscrire des billets à Pacheteur, et inserent dans l’acte une quittance du prix pure et simple. Le prix étant guittancé, le privilège ne sera pas inscrit et les tiers seront avertis de son extinction. par les registres de la transcription.

ait la capacité de recevoir son paiement, et le débiteur la capacité de payer. La loi exige la capacité de contracter (art. 1272), ce qui n’est pas très explicite. Maison peut facilement préciser davantage : le débiteur doit être capable de s’obliger, puisqu'il contracte ane nouvelle obligation, et le créancier doit être capable de disposer de sa créance, puisqu’il renonce à son droit primitif.

S 3. — Effels de la novahon.

*547. Dualité d’effets. — L'effet de la novation est double : elle éteint une créance, et elle en fait naître une autre. C'est un acte unique qui réalise ce double résultat. L'un de ces deux effets ne peut donc pas être obtenu sans l'autre; il y a entre eux une étroite solidarité, de sorte que rien n'est fait si l’un des deux est manqué pour une cause quelconque : on ne nove une dette que pour la remplacer par une autre, et on ne crée celle-ci que pour la substituer à l’autre.

*548. Extinction de la dette ancienne. — L'effet extinctif de la novation est comparable à celui du paiement. L'obligation novée disparait avec tous ses accessoires ; l'aypothèque ou le privilège qui la garantissait est perdu, les caulions sont libérées par la novation faite avec le débiteur principal ; les codébileurs solidaires le sont également, quand le créancier fait novation avec l'un d'eux seulement (art. 1278 et 1281).

549. Création de la dette nouvelle. — L'obligation nouvelle qui sort de la novation pour être substituée à l’ancienne est en principe une créance nue, purement chirographaire. Ainsi la novation fait perdre au vendeur et au bailleur le privilège qui leur appartient à ce titre (Cass., 9 déc. 1891, D. 92. 1. 68).

* 550. Conservation conventionnelle des garanties primitives. — Les parties ne pourraient-elles pas conserver les garanties diverses de l'obligation primitive, pour les rattacher à la créance nouvelle ? La loi le leur permet, mais sous certaines distinctions que le Code a empruntées à Pothier.

1° Caurions. — Les cautions, que la novation va libérer, avaient consenti à s'engager pour une dette déterminée ; comme on change cette dette, il faut obtenir à nouveau leur consentement, car c’est en définitive un nouveau cautionnement qu'on leur demande. Le eréancier ne conservera donc d'actions contre elles que si elles accèdent à la nouvelle obligation. Si le créancier a subordonné la novation à l'engagement des cautions et que cellesei s'y refusent, la novation ne s'accomplit pas (art. 4281 in Jine).

20 Souipariré. — Les codébiteurs solidaires jouent les uns par rapport aux autres un rôle analogue à celui des cautions, Aussi la loi leur applique-t-elle la mème règle qu'aux cautions au cas où le créancier, en faisant novation avec l’un d’eux, exigerait l’accession des autres : si ceux-ci refusent d'adhérer au nouvel arrangement, l’ancienne obligation subsiste (art. 1284).

30 Privirèces ET HYPoTHÈQUEs. — Ces sûretés réelles peuvent être conservées par le créancier, mais seulement avec le consentement du propriétaire des biens sur lesquels ils sont assis ? Telle était la formule de Pothier, et tel est encore, quoi qu'on en ait dit, le système du Code.

1Jl est bien vrai que l’art. 1278 semble accorder au créancier, en termes absolus, la faculté de se réserver, sans le consentement de personne, les privilèges et hypothè-

L'art. 1979 donne une décision qu'on eût aisément suppléée : quand la novation s'opère par changement de débiteur, les privilèges et hypothèques primitifs de la créance ne peuvent point passer sur les biens du nouvel obligé. Les sûretés réelles ne se déplacent pas d’un bien à un autre, même dans le patrimoine d’une même personne, à plus forte raison d'un patrimoine à un autre, Mais en pareil cas, le créancier peut faire deux choses : 4° avec le consentement de l’ancien débiteur, se réserver son ancienne hypothèque ; 2 avec le consentement du nouveau, s'en faire donner une autre sur ses biens. Chacune de ces deux hypothèques aura sa date et son rang.

$S 4. — De la délégation.

A. — Ses règles et ses effets.

“551, Définition. — La délégation est l'acte par lequel une première personne en prie une autre d'accepter comme débiteur une troisième personne qui consent à s'engager envers elle.

La première personne, celle qui prend l'initiative de l'opération, s'appelle le déléquant; la seconde, celle qui devient créancière, est le délégataire : Ja troisième, celle qui devient débitrice, est le délégué.

* 552. Utilité de la délégation. — Le plus souvent le déléguant est débiteur du délégataire et créancier du délégué, et la délégation est pour lui un moyen de se libérer de son obligation envers le délégataire. Il lui cède son débiteur, qui paiera à sa place. Par suite, quand l'opération est accomplie, deux obligations se sont éteintes : celle du déléguant envers le délégataire, celle du délégué envers le déléguant. A leur place une obligation unique est née, celle du délégué envers le délégataire. Nous supposons, pour plus de simplicité, que les deux créances primitives avaient pour objet des sommes égales. Si le délégué devait moins d’argent au déléguant que celui-ci n’en doit au délégataire, le même résultat se produirait encore, mais dans de moindres limites, et jusqu'à concurrence seulement de la dette primitive du délégué.

Mais la délégation n'intervient pas toujours dans les conditions qui viennent d’être indiquées. Il est possible que l’une des deux dettes primitives, ou même toutes les deux fassent défaut, et alors la délégation ne fait plus l’office de paiement; elle sert à réaliser soit des lbéralités, soit des préts d'argent. Exempce : Une personne veut faire une donation à une autre, mais n’ayant pas actuellement d’argent disponible, elle est obligée d'en emprunter à une troisième. Celui qui veut faire la libéralité pourra se contenter de prier le prêteur de s'engager directement avec le donataire. Les hypothèses de ce genre sont rares ; presque toujours la délégatioa atteint deux obligations préexistantes, qu’elle sert à régler par la création d'une troisième. On pourrait mème supposer une filière plus longue, et, au lieu de trois personnes, en mettre en présence quatre ou davantage : le délégataire, au lieu de recevoir lui-même l'engagement du délégué, pourrait lui indiquer

ques de son ancienne créance ; mais ce texte suppose le cas ordinaire, celui où le créancier n'a de pareilles garanties que sur des biens appartenant au débiteur, avec lequel il fait novation : alors la réserve imposée par le créancier est acceptée par le propriétaire des biens grevés. Le Code n’a pas pour cela abandonné l’idée de Pothier; il n'a pas autorisé le créancier à se passer du consentement du propriétaire des biens hypothéqués, quand ce propriétaire est un autre que le débiteur avec qui il traite. Nous en avons la preuve certaine dans l’art. 1280, aux termes duquel « lorsque la novalion s'opère entre le créancier et l’un des débileurs solidaires, les privilèges et hypothèques de l’ancienne créance ne peuvent être réservés que sur les biens de celui qui contracte la nouvelle dette ». Les autres débiteurs, propriétaires de biens grevés d’hypothèques, ont donc un droit acquis à profiter de la libération de leurs biens résultant de la novation qui s'opère, et si ces hypothèques sont maintenues, ce ne peut être que de leur consentement. Ce texte ne peut s'expliquer que par le maintien du système de Pothier, et montre la portée restreinte qu’il faut donner à l’art. 1278.

une autre personne envers laquelle il s’obligerait comme le suppose la définition romaine : « Delegare est vice sua alium reum dare creditori, vel cui jusserit » (Dig., liv. XLVI, Ut. IL, fr 11);

En toute hypothèse, l'utilité économique de la délégation consiste à simplifier les opérations à faire et à obtenir, au moyen d’une prestation unique, les mêmes résultats juridiques que s'il s’en faisait deux successivement, l’une du délégué au déléguant, l’autre du déléguant au délégataire. Mn

* 553. Confusion à éviter. — L'emploi ordinaire qui se fait de la délégation, entre personnes qui sont déjà créancières et débitrices les unes des autres, fait qu’on confond souvent La délégation avec la novation: C’est une erreur que Pothier n’a pas su éviter; il définit, en effet, la délégation : « Une espèce de novation, par laquelle l’ancien débiteur, pour s’acquitter envers son créancier, lui donne une tierce personne, etc. » (Obligations, n° 600). La délégation n’est pas la novation : c’est une convention spéciale analogue au mandat, qui intervient entre le déléguant et le délégataire, pour réaliser différents effets juridiques. Ce mandat a pour objet le fait de stipuler quelque chose de la personne déléguée. Quant à la novation, qui peut résulter de cette stipulalion, elle n'est qu’une conséquence possible, nullement nécessaire, de l'opération. Elle suppose d’abord que les parties étaient liées entre elles par des obligations antérieures, et secondement qu’elles ont eu l'intention de les éteindre pour ne laisser subsister que l'obligation nouvelle. Or l'une ou l’autre de ces deux conditions peut faire défaut : il y aura encore délégation, mais sans novation.

* 554. Délégation parfaite et délégation imparfaite. — Le créancier, qui accepte de son débiteur un nouveau débiteur au moyen d’une délégation, perd-il, par cela seul, son action contre son débiteur primitif, auteur de la délégation? Cela dépend de l'intention des parties : elles ont pu faire une novation éteignant l'ancienne dette, ou seulement une opération analogue au cautionnement ou à la solidarité, donnant au créancier un second débiteur à côté du premier. Au premier cas, on dit que la délégation est parfaite, parce qu’elle fait table rase du passé, elle supprime les délégations qui pouvaient exister antérieurement entre les parties, quel qu’en fût le nombre, et met à leur place une obligation unique. Il ÿ a, au contraire, délégation imparfaite quand les obligations antérieures subsistent à côté de la nouvelle. La délégation parfaite est donc celle qui se produit avec un effet novatoire, lequel manque à la délégation imparfaite.

Il est bon d'ajouter que la délégation parfaite ne se rencontre jamais dans la pratique, parce qu’elle est contraire aux intérêts du créancier délégataire : quand un créancier accepte que son débiteur lui délègue un tiers chargé de payer à sa place, il ne consent pas à libérer son débiteur primitif ; il reçoit l'engagement nouveau qu'on lui offre, tout en conservant son ancienne action. En dépit de son nom, la délégation imparfaite est donc meilleure et plus avantageuse que la prétendue délégation parfaite, qui est dédaignée dans la pratique ; on lui préfère l’autre, qui rend à peu près les mêmes services qu'une sérelé personnelle, analogue au cautionnement ou à la solidarité.

En réalité, il n’existe donc qu’une seule espèce de délégation, véritable adstipulation (voyez ci-dessous la note sous le n° 558), qui consiste dans l’adjonction d’un débiteur

1 Les Romains appelaient « jussum » Pacte du déléguant invilant le délégataire à stipuler du délégué, et ils considéraient ce Jussum comme adressé au délégué : « Si debitorem meum tibi promittere jusserim » (Dig., liv. XII, tit. I, fr. 32; liv. XXXIX, Lt. V, fr. 21, $ 1). Nous pouvons employer la traduction directe et nous servir du mot ordre, fréquemment employé en droit pour les invitations d’agir, adressées à une personne (billets dits à ordre; ordres d'achat ou de vente en bourse, etc.). — Les Romains rapprochaient le « jussum » du «€ mandatum », sans les confondre cependant : « Si duo jusserunt, quia similes sunt duobus mandantibus… » (Dig., liv. XV, tit. IV, fr. 5, $ 1): « Etiam si non mandante neque jubente domino... » (Code, liv. IV, tit. XXVI, loi 3). — Pour les différences qui séparaient ces deux choses en droit romain, voyez P. GIE, De la novalion, p. 458 à 476; mais ses observations ne pourraient pas être transposées du droit ancien dans le droit moderne. — Au fond, notre lettre de change contient une délégation (ordre à un débiteur de payer à une tierce personne) ; sur ce point, voyez la thèse de M. Fréd. Hubert, citée au ne 529 bos.

nouveau, chargé de payer pour le compte de l’ancien ; notre Code s’est trompé en prévoyant une délégation novatoire qui ne se fait pas.

555. Preuve de l'intention des parties. — Selon beaucoup d’auteurs!, la preuve de cette intention serait soustraite aux règles du droit commun par l’art. 4275. Cet article dispose que « la délégation [faite par un débiteur à son créancier] n’opère point de novation si le créancier n’a expressément déclaré qu'il entendait décharger son débiteur qui à fait la délégation. ». On prétend que dans cette hypothèse la loi a entendu exiger une déclaration faite en termes exprès, et que la volonté de nover ne pourrait pas se manifester tacitement et résulter des circonstances. L'art, 1975, spécial au cas d’une noyation sur délégation, dérogerait ainsi à l’art. 4273. qui se contente, en toute autre hypothèse, d’une « volonté résultant clairement de l'acte ». Je ne crois pas que tel soit le sens de la loi. Ces deux articles ont été empruntés à Pothier (Obligations, nos 394 et 600), d’après lequel la jurisprudence française ne s’attachait pas à la lettre à la loi de Justinien, qui exigeait une déclaration expresse pour admettre l’ « animus novandi » (Code, De novationibus, liv. VIIT, tit. 41, loi 28). « Il suffit, dit-il, que, de quelque manière que ce soit, la volonté de nover paraisse si évidente qu’elle ne puisse être révoquée en doute ». Après avoir dit cela, il ajoute que «il n’y aura pas délégation et Pierre ne sera pas déchargé envers moi, si je n’ai pas, par quelque acte, déclaré formellement que je déchargeais Pierre ». C’est de là que l’art. 4975 a été tiré : pourquoi veut-on donner à ces mots un sens contraire à celui qu'ils avaient pour Pothier, et quel avantage voit-on à empècher les juges d'admettre une novation qui ressortirait manifestement de l'acte, par cela seul qu’on aurait omis de l’énoncer en termes formels? — Du reste la jurisprudence ne s’atlache pas à cette interprétation doctrinale trop étroite, et admet volontiers une manifestation implicite de la volonté de nover (Cass., 12 déc. 14866, D. 67. 1.433 : Angers, 20 févr. 4879, D. 81. 2. 409). — Comp. Rapport de M. Cotelle sur l’arrèt du 4 janvier 4888, D. 88. 1. 37).