CHAPITRE II
: 1373. — Définition. — On entend par, travaux publics tous les travaux exécutés dans un but d'utilité publique, en vertu d'une autorisation légale.
. Ainsi, d'une part, ne doivent pas être considérés comme travaux publics les travaux, quels qu'ils soient, entrepris dans un but d'utilité privée. Tels sont les travaux exécutés dans le seul intérêt du domaine privé de rÈtat, comme les routes d'exploitation dans les forêts nationales (C. d'Ét., 16 mai 1896).
Il ne faudrait pas cependant poser en principe que les travaux publics sont ceux qui sont exécutés sur le domaine public. Des travaux d'utilité publique peuvent être exécutés sur le domaine privé de l'Étal et revêtir, par suite, le caractère de travaux publics. Il en est ainsi notamment des travaux relatifs à la construction d'édifices et locaux destinés à un service public (C. Et., 30 juin 1894). A l'inverse, les travaux faits par l'État même sur le domaine public, maison vertu d'une convention privée, n'ont pas le caractère de travaux publics (Confl., 18 mars 1881).
D'autre part, la dénomination de travaux publics ne doit pas être ré* servée aux seuls travaux exécutés au compte de TÉtat; elle s'applique même aux travaux exécutés au compte des départements, des communes et des établissements publics. Cette solution a toujours été admise par le Conseil d'État ; mais la Cour de cassation ne s'y est ralliée qu'après une longue résistance (Cass., 28 juin 1853). Enfin la loi assimile aux travaux publics divers travaux d'intérêt collectif entrepris par des sociétés syndicales autorisées (L. 21 juin 1805), ou même concédés à des entrepreneurs pour le dessèchement des marais(L. 16 sept. 1807).
SECTION PREMIÈRE. — Modes d'exécution des travaux publics.
1374. — Division. — On distingue quatre modes principaux d'exécution des travaux publics: l*la régie, 2^ l'entreprise ou marché, 3** la concession, 4^ l'exécution par les associations syndicales.
1 1«'. —Régie
1375. — Divers modes de régie. — Nous n'avons que peu de chose à diresurla régie ; elle comprend lesdivers cas dans lesquels l'administralion, au lieu de recourir à unintermédiaire, fait elle-même exéculerles travaux sous la direction de ses agents.
Souvent Tadministration emploie des ouvriers qu'elle paye à la journée ; d autres fois elle divtse le travail en tâche et passe des petits marchés partiels. Ces /rat;ai^ à la journée ou à la tâche rentrent dans le système de la régie ; cependant on applique plus particulièrement la dénomination de régie au mode dans lequel Fadministration institue, sous le nom de régis^ seuVy un de ses agents pour tenir compte des dépenses et effectuer les paiements au moyen d'avances qui lui sont faites à charge de justification. La régie est dite alors régie êimple ou par économie.
Il existe un second mode de régie, la régie intéreêsée^ dont Tusage est assez rare. Il diffère du premier en ce que le régisseur n*est pas un agent de l'administration, recevant un traitement fixe, mais un tiers qui est rémunéré de ses services et des avances de fonds qu'il a été tenu de faire par une indemnité proportionnelle aux dépenses.
§ 2. — Entreprise ou marché
1376. — I. Déhnition. — L'entreprise ou marché est un contrat par lequel un entrepreneur s'engage envers l'administration à exécuter les ouvrages convenus, moyennant un prix que l'administration doit lui payer d'après des bases déterminées. Ce contrat peut seformer de deux manières: par voie d'adjudication publique ou par traité de gré à gré Mais les marchés de gré à gré ne doivent avoir lieu que dans les cas exceptionnels qui seront mdiquésplus loin ; en règle générale, c'est à Tadjudicalion publique que l'administration doit recourir.
1377. — IL ADJUDICATION PUBUQUE. — Ou appelle ainsi le marché fait avec publicité et concurrence. Cette forme de marché présente un double avantage : t\\& permet à l'administration d'obtenir les meilleures conditions possibles pour l'exécution des travaux ; de plus, elle sauvegarde la dignité des administrateurs en écartant jusqu'au soupçon qui pourrait lesalteindre.
Le principe de l'adjudication a été consacré pour les travaux des ponts et chaussées par une ordonnance du 18 mars 1829 ; peu après, l'ordonnance du 4 décembre 1836, rendue en exécution de la loi du 31 janvier 1833 (art. 12), retendit à tous les marchés faits au nom de TÉtal. Enfin, elle est consacrée à nouveau par l'article 1^' du décret réglementaire du 18 novembre 1882 qui porte que «* les marchés de travaux^ fournitures ou trans^ ports au compte de l'Étal sont faits avec concurrence et publicité^ sauf les exceptions mentionnées à Tarticle 18 du même décret.
1378. — Garanties à fournir par les concurrents. — Comme garantie de son aptiludeprofessionnelle, chaque concurrent doit produire un certificat de capacité délivré par un homme de l'art. Ce certificat ne doit pas avoir plus de trois ans de date au moment de l'adjudication. Il y est fait mention de la manière dont le soumissionnaire a rempli ses engagements, soit envers l'administration, soit envers les tiers, soit envers les ouvriers, dans les travaux qu'il a exécutés, surveillés ou suivis. Ces travaux doivent avoir été faits dans les dix dernières années.
Mais le certificat de capacité n'est pas toujours la seule pièce qui doive
être exigée. « Les adjudications publiques, relatives à des fournitures, travaux, transports, exploitations ou fabrications qui ne peuvent être, sans inconvénient, livrés à une concurrence illimitée, sont soumises à des restrictions permettant de n'admettre que les soumissions qui émanent de personnes reconnues capables par Tadministration au vu des titres exigés par le cahier des charges et préalablement à l'ouverture des plis renfermant les soumissions » (D. 18 nov. 1882, art. 3).
Gomme garantie de sa solvahilHé^ chaque adjudicataire doit fournir un cautionnement. « Les cahiers des charges déterminent limportance des garanties pécuniaires à produire : par les soumissionnaires à titre de cautionnements provisoires pour être admis aux adjudications : par les adjudicataires, à titre de cautionnements défmitifs, pour répondre de leurs engagements » (art. 4).
. Cependant la nécessité de fournir un cautionnement n est pas une règle absolue dont l'administration ne puisse jamais se départir; le même article ajoute que les cahiers des charges peuvent, sMl y a lieu, dispenser de Tobligation d6 déposer un cautionnement provisoire ou définitif, et le décret du 4 juin 1888 (art. 4) dispense les sociétés d'ouvriers de fournir un caution* nement lorsque le montant des travaux n'excède pas 50,000 francs.
1379. — = Formes de V adjudication, — « L'avis des adjudications à passer est publié, sauf les cas d'urgence,au moms vingt jours à Tavance, par la voie des affiches et par tous les moyens ordinaires de publicité. Cet avis fait connaître : l'' le lieu où Ton peut prendre connaissance du cahier (k6 charges ; 2° les autorités chargées de procéder à l'adjudication ; 3« le lieu, le jour et l'heure (ixés pour l'adjudication. Il est procédé à l'adjudication en séance publique » (D. 18 nov. 1882, art. 2).
La séance est tenue par le préfet en conseil préfecture et en présence d« ringénieur en chef. Lorsqu'il s'agit de travaux dont la dépense p'excède pas 15,000 francs, le préfet peut déléguer le soin de passer l'adjudication ati sous-préfet qui doit alors être assisté du maire du chef-lieu d'arrondissement, de deux membres du conseil d'arrondissement et d'un ingénieur ordinaire.
« Les soumissions, placées sous enveloppes cachetées, sont remises en séance publique. Toutefois les cahiers des charges peuvent autoriser ou pvescrire l'envoi des soumissions par lettres recommandées ou leur dépôt dans une boîte à ce destinée; ils fixent le délai pour cet envoi ou ce dépôt, lorsqu'un maximum de prix ou un minimum de rabais a été arrêté d avance p»r le ministre ou par le fonctionnaire qu'il a délégué, lé montant de ce maximum ou de ce minimum est indiqué dans un pli cacheté déposé sur le bureau à l'ouverture de la séance » (art. 13).
« Dans le cas où plusieurs soumissionnaires offriraient le même prix et oè ce prix serait le plus bas de ceux portés dans les soumissions, il est procédé à une réadjudication, soit sur de nouvelles soumissions, soit à Textiiiction des feux, entre ces soumissionnaires seulement. Si les soumissionnaires se refusaient à faire de nouvelles offres ou si les prix demandés ne différanent pas encore, le sort en déciderait » (art. 14).
A égalité 4e rabais entre une soumission d'entrepreneur et une soumis-
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sioii de société d'ouvriers, cette dernière est préférée. Dans le cas où plusieurs sociétés d'ouvriers offriraient le même rabais, il serait procédé comme en l'article ci-dessus (D. 4 juin 1888, art. 5).
1380. — EffeU de V adjudication. — Lorsque l adjudication a été prononcée, l'adjudicataire est lié vis-à-vis de l'administration ; mais l'administration est-elle liée vis-à-vis de T adjudicataire? Non, en général. D une part, en effet, le droit de procéder à une réadjudication peut avoir été réservé par le cahier des charges et, d'autre pai-t, la validité des adjudications, sauf exception spécialement autorisée, est toujours subordonnée à l'approbation du ministre compétent.
« Il peut être fixé par le cahier des charges un délai pour recevoir des offres de rabais sur le prix de l'adjudication. Si, pendant ce délai, qui ne doit pas dépasser vingt jours, il est fait une ou plusieurs offres de rabais d'au m'oins 10 0/0, il est procédé à une réadjudication entre le premier adjudicataire et l'aftteur ou les auteurs des offres de rabais, pourvu qu'ils aient, préalablement à leurs offres, satisfait aux condit^^ons imposées par le cahijer des charges pour pouvoir se présenter aux adjudications » (D. 1882, art. 16).
a Sauf les exceptions spécialement autorisées ou résultant des dispositions particulières à certains services, les adjudications et réadjudications sont subordonnées à l'approbation du ministre et ne sont valables et définitives qu'après cette approbation. Les exceptions spécialement autorisées doivent être relatées au cahier des charges » (art. 17). :
1381. — in. Marchés de gré a gré. — Il peut se présenter des cas où l'adjudication publique ne peut pas remplir le but que se pçoppse l'admi-: nistralion; alors il est permis de recourir au marché de gré à gré. Les cas dans lesquels il peut être traité de gré à gré sont indiqués dans Tarticle 18 du décret réglementaire du 18 novembre 1882 ; ils peuvent se grouper sous cinq chefs principaux, savoir : l*" modicité de la dépense; 2"" nécessité de tenir certaines opérations secrètes; 3" nature du travail ou de lac-, quisition excluant par elle-même la libre concurrence ; 4'' motifs d'urgence ou de sécurité publique; B'* tentative infructueuse d'adjudication publique. Nous nous bornerons à renvoyer au texte de cet article.
Le même décret (art^ 28) ajoute un autre cas qui se réfère à des circonstances particulières : a  partir de L'ordre de mobilisatkw, les disposition^ du présent décret cessent d'être obligatoires pour les départements de la guerre et la marine. » Il importe, en effet, que les ministres de la guerre et de la marine puissent alors faire,. sous leur responsabilité^ toutes les acquisitions qu'ils jugent nécessaires.
1382. — Formes des marchés; garanties à fournir» — . a Les marchés de gré à gré sont passés par les ministres ou par les fonctionnaires qu'ils ont délégués à cet effet. Ils ont lieu : P soit sur un engagement souscrit à la suite du cahier des charges ; 2^ soit sur une soumission souscrite par. celui qui propose de traiter; 3^ soit sur une correspondancesuivantles.usages du commerce. Tout marché de gré à gré doit rappeler celui des paragraphes de l'article 18 dont il est fait application. Les marchés passés par les délégués du ministre sont subordonnés à son approbation, si ce n'est
en ras de force majeure oa sauf les dispositions particulières à certains services et les exceptions spécialement autorisées. Le cas de force majeure ou les autorisations spéciales doivent être relatés dans lesdits marchés. Les dispositions des articles 4 à 12 du présent décret sont applicables au^ garanties stipulées dans les marchés de gré à gré » (art. 19)'. '' >
1383. — Cas de dispense de marchés écHts, — « Il peut élre suppléé aux marchés écrits par des achats sur simple facture, pour tes Dbjtsts ?{tli doivent être livrés immédiatement, quand la valeur de chacun dé ces achats n'excède pas 1,500 francs. La dispense de marché s'étend aux travaux ou transports dont la valeur présumée n'excède pas 1,500 francs, et qui peuvent être exécutés sur simple mémoire » (art. 22).
1383 bis. — IV. Sanction des règles de l'adjudication. — Le prin» cipe de la publicité des adjudications a été établi dansTintérét exclusif des finances publiques. C'est un point qui a été reconnu par divers avis où arrêts du Conseil d*État. Il suit de là que les entrepreneurs et fournisseurs n'auraient pas qualité pour.se plaindre si, en violation des règlements, Tadministration avait passé des marchés de gré à gré en dehors des cas exèeptiortfiéls forWellemenl prévus (C d'Ét., 14 juill. 1876). L'administration àurait-etle le droit d'invoquer celte irrégularité pour faire prononcer là nullité du marché? En ce sens, on pourrait soutenir que rihobsei*vation des règles établies pour la protection des incapables engêfïdré, eti général, une nullité à leur profit ; mais une semblable solution cbndùit*ait-le plus souvent à des résultats iniques. Parmi les exceptions au principe de l'adjudication, il en est qui dépendent d'une appréciation discrétionnaire de l'administration. L'entrepreneur, en passant le traité dç gré à gré, a pu cfôire qu'il se trouvait dans un cas où cette forme dé marché est perihi^e. S'il a été de bonne foi, le contrat ne peut être ànnuié; et l'administration, en se refusant à Texécuter, se rendrait passible dé dommages-intéi'éis. L'annulation ne pourrait être prononcée sans indem^ nité que dans lie cas où il serait établi qu'il y a eu collusion entré l'entrepreneur et radtninisjraleor qui a fait le marché (C. d'Ét., 18 mai 1877)1
Mais la jurisprudence reconnaît aux entrepreneurs admis à concoucir/, le droit de se prévaloir des irrégularités qui apuraient été commises dans l'adjudication, lorsque ces irrégularités ont pu avoir pour effet déporter atteinte à la libre concurrence et à la parfaite égalité qui doit' exister entre les soumissionnaires (C. d'Él., 28janv. 1836 ; 10 nov. 1882).
1384. — V. Modalités diverses des marchés de travaux publics. — Quelle que soit la forme dans laquelle ils sont passés, les marchés de Iravaux publics peuvent se présenter sous l'une des trois modalités suivantes: 1^ marché à forfait, 2<» marché sur série de prix, 3'» marché à l'unité de mesure.
1385. — Marché à forfait. — On appelle ainsi le marché dans lequel le prix est fixé d'avance et d'une manière définitive pour l'ensemble du travail à exécuter, sans qu'il y ait à procéder à un mesurage après l'achèvement de ce travail et sans que l'entrepreneur ou l'administration puisse réclamer en cas de perle ou de bénéfice exagéré (C. civ., art. 1793). Celle espèce de marché est peu usitée dans les grands travaux de l'État ; mais
elle est fréquemment employée pour les travaux communaux, notamment pour les constructions d'édifices municipaux.
1386. — Marchéi sur série de prix,^ Le prix de Tenseroble du travail n'est pas déterminé d'avance, mais une série om bordereau, de prix indique en détail les prix de chaque nature d'ouvrages, de chaque nature et quantité de matériaux ; puis, quand le travail est achevé, on procède à un mesurage pour déterminer le prix total. Ce mode est employé dans les cas où il n'est pas possible d'évaluer d'avance les quantités d'ouvrages à exécuter, par exemple, lorsqu'il s'agit d'établir des digues dans la mer ou dans le lit des fleuves. Le contrat porte alors sur une période de temps pendant laquelle Tentrepreneur sera tenu d'elTectuer tous les travaux ou toutes les fournitures qui lui seront commandés par l'administration.
1387. — Marchés à V unité de mesure. — Cette espèce de marché réunit les caractères des deux précédentes. Comme dans le marché sur série de prix, il y a un bordereau de prix où le tarif des travaux à exécuter est prévu, et, comme dans le marché à forfait, il y a un devis descriptif où les travaux à exécuter sont indiqués avec dessins et plans à l'appui. Le contrat est donc fait en vue d'une entreprise bien déterminée et non pour une période plus ou moins longue; l'entrepreneur s'engage à exécuter tous les travaux prévus au devis et l'administration s'engage à les lui faire exécuter. Celle-ci, il est vrai, a le droit de diminuer ou d'augmenter la quantité des travaux, si elle le juge nécessaire ; mais elle ne peut le faire quesous certaines conditions qui seront indiquées plus loin (n° 1396).
1388. — VL Sources des règles des marchés. — Les obligations réciproques que les marchés de travaux publics font naître entre l'administration et les entrepreneurs sont régies par les dispositions du Code civil, soit au titre ObligationSy soit au titre du Contrat de louage, sauf les dérogations qui peuvent résulter des conventions des parties et qui sont contenues dans différentes pièces que nous allons énumérer.
Ces pièces se divisent en deux catégories : 1^ les pièces essentielles, qui constituent le contrat; 2"" les pièces accessoires, qui n'ont le plus souvent que la valeur de simples renseignements.
1389. — Pièces essentielles. — Elles sont au nombre de trois : l'^ le cahier des clauses et conditions générales; 2<) le devis ou cahier des charges spécial à l'entreprise; S^ le bordereau des prix.
Divers services publics ont un cahier des clauses et conditions générales qui leur est propre; celui de ladministration des ponts et chaussées est actuellement un arrêté du ministre des travaux publics du 16 février 1892; ceux des travaux du génie portent les dates des 7 mai 1857 et 25 novembre 1870.
Le devis ou cahier des charges spécial est la description détaillée et circonstanciée de toutes les parties du travail; il indique la qualité des matériaux à employer, le mode et les délais d'exécution des travaux, la manière de mesurer les ouvrages, enfin toutes les autres conditions par* ticulières.
Le bordereau des prix contient l'indication des prix proposés par l'administration et sur lesquels porte le rabais. Il se divise eu deux par*
lies : 1^ le bordereau dea prix proprement dit indiquant le prix de chacune des parties qui composent Touvrage, par exemple, le prix du mètre eube de maçoniiarie; 2"* le sous-détail faisant connaître la composition des prix portés à la première partie du bordereau, par exemple, le prix du Hioellon, du mortier, etc., compris dans un mètre cube de maçonnerie. Ces deux parties n'ont pas la même autorité; la première seule est essentidle; la seconde fournit des renseignements de nature à éclairer Fentrepreneur sur la manière dont Tadministration a établi les prix du bordereau, mais elle ne fait aucune foi entre les parties.
1390. — Pièces accessoires. — Ces pièces sont, outre le sous-détail, le détait estimatif et l'avant-métré.
Le détail estimatif est Tévaluation de la dépense totale à laquelle les travaux doivent donner lieu ; il a principalement pour but d'éclairer Tadministration sur les projets qui lui sont soumis; l'entrepreneur ne peut s'en prévaloir vis-à-vis de l'administration.
L'avant-métré esi l'évaluation des quantités d'ouvrages à exécuter; il n'a, de même que le détail estimatif, d'autre objet que de donner à Tadministration une idée exacte des travaux à entreprendre. Les quantités qu'il énonce ne peuvent donc pas, sans mesurage effectif, être prises comme base du règlement avec Tentrepreneur. Toutefois, il joue le rôle de pièce essentielle lorsque le devis stipule que les quantités portées à l'avant-métré seront considérées comme exactes, si l'entrepreneur ne les a pas discutées dans un certain délai (C. d Et., 26 déc. 1868).
1391. — VIL Clauses et conditions générales. — Les règles contenues dans le cahier des clauses et conditions générales de 1892 peuvent se ramènera neuf chefs principaux : 1° organisation du chantier; 2^ fourniture des matériaux; 3^ exécution des ouvrages; k"" pertes et avaries; h"" changements apportés aux marchés; 6"^ inexécntion des marchés; l^^ règlement des dépenses; 8^ paiements; 9° contestations.
1392. — Organisation du chantier, — U entrepreneur est tenu d'exécuter personnellement son marché. C'est l'application du droit commun : le contrat de louage d'ouvrage est généralement fait en considération de la personne avec laquelle on traite. U est vrai que le plus souvent les marchés de travaux publics ont lieu par voie d'adjudication ; mais on ne peut être admis à concourir qu'après avoir fourni certaines garanties de capacité et de solvabilité. La faculté de céder à des sous-traitants une ou plusieurs parties de l'entreprise n'est pas interdite ; toutefois, elle ne peut être exercée qu'avec le « consentement de l'administration, et, dans tous les cas, Tentrepreneur demeure personnellement responsable, tant envers l'administration qu'envers les ouvriers et les tiers » (Cl. et cond. gén., art. 9, I 1*').
a Si un sous-traité est passé sans autorisation, l'administration peut, suivant les cas, soit prononcer la résiliation pure et simple de l'entreprise, soit procéder à une nouvelle adjudication à la folle enchère de Tentrepreneur » (Ib,, % 2). C'est encore Tapplicalion du droit commun. Dans les obligations de faire, l'inexécution de la part du débiteur ouvre au profit du créancier le choix, soit entre la résiliation du contrat avec dommages
5*4 DBOIT A DMINISTRATlF
et inlérêfs, soit entre Texécution effective par un tiers aux dépens du débiteur (G. civ., art. 1142 et 1144). »
En ce qui concerne le personnel qu'il ennploie, l'entrepreneur est soumis à diverses obligations, se référant, soit au choix des commis et chefs d'ateliers, soit au nombre des ouvriers à maintenir sur les travaux, soit enfin aii paiement des salaires. L'administration peut, en cas de retard constaté, payer elle-même les salaires arriérés sur les sommes dues à l'entrepreneur (art. 13-15).
Le matériel et VauUllage nécessaires à l'exécution des travaux de Tentreprise sont, sauf les exceptions stipulées au devis, à la charge de l'entrepreneur. Celui-ci est même tenu de fournir, s'il en est requis, les outils et machines nécessaires pour l'exécution de travaux se rattachant à l'entreprise, mais n'en faisant pas directement partie, tels que les travaux d'épuisement ou autres dont la dépense est imputable sur une somme ajoutée à cet efTel au devis estimatif, et qu'on appelle a somme à valoir ». Le loyer et l'entretien de ce matériel sont payés à l'entrepreneur au prix de l'adjudication (art. 17 et 18).
1393. — Fourniture des matériaux. — L'entrepreneur doit prendre les matériaux dans les lieux indiqués au devis ; il ouvre, au besoin, des carrières à ses frais (art. 19, § 1"). Néanmoins, il peut être 'autorisé à substituer aux carrières indiquées dans le devis d'autres carrières fournissant des matériaux d'une qualité au moins égale. Dans ce cas, quelque avantageuse que soit pour lui la substitution, il ne subit aucune réduction sur les prix de l'adjudication (art. 20). - ,,
' Les-matériaux ne peuvent être employés qu'après avoir été vérifiés et provisoirement acceptés par l'ingénieur ou ses préposés. Nonobstant cette réception provisoire, et jusqu'à la réception définitive des travaux, lés matériaux peuvent encore, en cas de surprise, de mauvaise qualité ou de malfaçon, être rebutés par l'ingénieur; ils doivent alors être remplacés par Tentrepreneur (art. 22).
1394. — Exécution des ouvrages, — L'entrepreneur doit commencer les travaux dès qu'il en a reçu l'ordre, et il est tenu de se conformer slric-
*tement aux plans, profils, tracés et ordres de service (art. 10). Il ne peut, de lui-même, apporter aucun changement au projet; les ingénieurs peuvent ordonner la démolition immédiate et la reconstruction des ouvrages dont les dimensions et les dispositions ne sont pas conformes au devis. Toutefois il est permis aux ingénieurs de maintenir les changements faits par l'entrepreneur, lorsqu'ils reconnaissent que ces changements ne sont contraires ni à la solidité ni au goût ; mais alors l'entrepreneur n'a droit à aucune augmentation de prix, à raison des diiffensions plus fortes ou de la valeur plus considérable que peuvent avoir les ouvrages ; si, au contraire, les dimensions sont plus faibles ou la valeur des matériaux moindre, les prix sont réduits en conséquence (art. 23).
Malgré la surveillance des ingénieurs pendant l'exécution des travaux, des vices de construction pourraient avoir été dissimulés par l'entrepreneur; afin de les faire apparaître, l'administration s'est réservé un droit considérable. Sur la simple présomption qu'il existe dans les ouvrages des
vices de construction, les ingénieurs peuvent ordonner, soit en cours d'exécution, soit avant la réception définitive, la démolition et la reconstruction des ouvrages présumés vicieux. Les dépenses de cette vérification sont à la charge de l'entrepreneur, lorsque les vices sont reconnus (art. 27).
1395. — Pertes et avaries. — Si, au cours de l'entreprise, des perles et avaries sont éprouvées par Tentrepreneur, qui devra en supporter les conséquences ? Il faut distinguer suivant que les pertes et avaries proviennent du fait personnel de l'entrepreneur ou d'un cas de force majeure.
L'entrepreneur ne peut réclamer aucune indemnité à raison des pertes, avaries ou dommages occasionnés par négligence, imprévoyance, défaut de moyens ou fausses manœuvres de sa part. Les principes du droit commun conduiraient à appliquer la même règle en cas de force majeure ; l'article 1788 du Code civil dispose en effet, que si la chose vient à périr avant d'être livrée, la perte en est pour l'ouvrier. Mais l'application pure et simple de cet article, en notre matière, aurait exposé les entrepreneurs à subir des pertes et les rabais auraient été d'autant moins élevés. L'article 28 autorise 1 allocation d'une indemnité pour les cas de force majeure, qui, dans le délai de dix jours au plus après l'événement, ont été signalés par l'entrepreneur. Les cas de force majeure sont les événements fâcheux qu'on ne pouvait pas empêcher, comme un incendie causé par la foudre, une crue subite et extraordinaire des eaux d une rivière, une trombe, un ouragan, etc. La jurisprudence du Conseil d'État s'est même montrée assez large ; elle a considéré comme un cas de force majeure une grève ayant dégarni un chantier (21 juin 1878).
1396. — Changements apportés aux marchés. — Par dérogation au droit commun en matière de louage d'ouvrage, l'administration a le droit d'apporter, par sa seule volonté, des changements au marché et de modifier les obligations de l'entrepreneur.. Mais ce droit est soumis à des limites.
D^abord, il ne faut pas que le changement ordonné ait pour conséquence de dénaturer le contrat. Si, par exemple, l'administration substituait un tunnel à une tranchée, ou un pont métallique à un pont en pierre, il y aurait transformation complète dans la nature des ouvrages ou des matériaux, et l'entrepreneur pourrait, en se fondant sur l'article 1184, Code civil, demander la résiliation du marché et même des dommages et intérêts (C. d'État., 18 juin 1860).
Les changements ne peuvent donc porter que sur la quantité des ouvrages à exécuter. L'administration peut augmenter ou diminuer la masse des travaux.
a En cas d'augmentation dans la masse des travaux, l'entrepreneur est tenu d'en continuer l'exécution jusqu'à concurrence d'w/i sixième en sus du montant de l'entreprise. Au delà de celte limite, l'entrepreneur a droit, à la résiliation immédiate de son marché sans indemnité » (art. 30).
En cas de diminution dans la masse des ouvrages, l'entrepreneur ne peut élever aucune réclamation, tant que la diminution n'excède pas le sixième du montant de l'entreprise. Si la diminution est de plus d'un sixième, l'entrepreneur a droit non seulement à la résiliation, mais encore à des dommages-intérêts. La diminution peut, en effet, causer à l'entre-
preneur un préjudice grave en laissant à sa charge une parties des nnoyens d'action qu'il avait dû organiser en Yue du marché.
Les modifications peuvent porter sur l'importance respective des diverses espèces d'ouvrages. Lors même que les résultats de ces changements seraient onéreux pour l'entrepreneur, celui-ci n'a pas le droit de demander la résiliation ; mais si les quantités prescrites différent de plus d'un quart, en plus ou en moins, des quantités portées au détail estimatif, il peut pré* senter en fin de compte une demande en indemnité basée sur le préjudice que lui auraient causé les modifications apportées dans les prévisions du projet (art. 32).
D'autres changements peuvent consister dans la cessation absolue ou dans Vajottrnement des travaux. Lorsque l'administration ordonne la cessation absolue des travaux, l'entreprise est immédiatement résiliée. Lorsqu'elle prescrit leur ajournement pour plus d'une année, l'entrepreneur a droit à la résiliation de son marché s'il la demande, sans préjudice de l'indemnité qui^ dans un cas comme dans Tautre, peut lui être allouée
En dehors de ces changements qui proviennent du fait de l'administration, il peut s'en produire d'autres résultant de difficultés imprévues lors de la confection des devis. Il n'y a pas de contrat formé relativement à ces travaux imprévus et, par suite, il faut faire un nouveau contrat pour en fixer les prix (C. d'Ét., 6 mars 1874). Si les ouvrages ne diffèrent pas sensiblement de ceux qui sont prévus au devis, les prix en seront réglés d'après les éléments du prix de l'adjudication pour les ouvrages les plus analogues. Si, au contraire, aucune assimilation n'est possible, on devra déterminer les prix nouveaux en prenant pour terme de comparaison les prix courants du pays. Dans le cas où l'accord ne s'établirait pas à cet égard entre l'entrepreneur et l'administration, il serait statué par le conseil de préfecture (art. 29). Une expertise devrait être ordonnée à l'effet de déterminer les prix nouveaux à allouer à l'entrepreneur (C. d'Él., 16 déc. 1892).
Notons enfin un changement qui est le résultat d'un fait de force majeure : l'augmentation des prix delà main-d'œuvre ou des matériaux au cours de l'entreprise. D'après le droit commun, on aurait pu refuser toute indemnité à l'entrepreneur pour des faits de cette nature; mais dans l'intérêt même de l'administration et afin d'obtenir des rabais plus importants, il a paru utile de protéger l'entrepreneur contre ces éventualités. Si les prix subissent une augmentation telle que la dépense des ouvrages restant à exécuter d'après le devis se trouve augmentée d'un sixième comparativement aux estimations du projet, l'entrepreneur a le droit de demander la résiliation du marché, et de mettre ainsi l'administration en demeure de faire un nouveau traité avec lui ou de procéder à une nouvelle adjudication.
1397. — Inexécution du marché. — En cas de reftis volontaire de Ventrepreneur d'exécuter son marché, l'administration puise dans les articles 1141 et 1144 du Code civil la faculté, soit de résilier le contrat avec dommages et intérêts, soit de le faire exécuter d'office par un tiers aux frais de
Tentrepreneur. C'est le principe qui est admis par les Clauses et conditions générales^ mais avec certaines modalités.
L'entrepreneur est d abord mis en demeure, par arrêté du préfet, de satisfaire aux conditions de son marché dans un délai qui, sauf les cas d'urgence, est au moins de dix jours. Passé ce délai, si Teutrepreneur n'x pas exécuté les dispositions prescrites, le préfet ordonne rétablissement d'une régie aux frais de l'entrepreneur, puis il en rend compte au ministre qui peut, selon les circonstances, soit ordonner^une nouvelle adjudication à la folle enchère de l'entrepreneur, soit prononcer la résiliation pure et simple du marché, soit prescrire la continuation de la régie. Si l'adjudication sur folle enchère ou la régie donnent lieu à des excédents de dépense, c'est l'entrepreneur qui les supporte ; si elles amènent, au contraire, une diminution de dépenses, c'est l'administration qui en proûte (art. 35).
L'acte de l'administration prononçant la résiliation, l'adjudication sur folle enchère ou la mise en régie ne peut être l'objet d'aucun recours contentieux. Toutefois l'entrepreneur peut, après l'exécution des travaux, saisir la juridiction administrative pour faire prononcer sur la régularité de la mesure prise à son égard et obtenir, s'il y a lieu, la réparation du préjudice que cette mesure lui a fait éprouver.
En cas de décès de V entrepreneur, le contrat est résilié de plein droit, sauf à l'administration à accepter, s'il y ^ lieu, les offres qui peuvent être faites par les héritiers pour la continuation des travaux (art. 36).
En cas de liquidation judiciaire ou de faillite de l'entrepreneur^ le contrat est également résilié de plein droit, sauf à l'administration à accepter, s'il y a lieu, les oiïres qui peuvent être faites par les créanciers pour la continuation de l'entreprise.
1398. — Règlement des dépenses. — A défaut de stipulations spéciales dans le devis, les comptes sont établis d'après les quantités d'ouvrages réellement effectuées, suivant les dimensions et les poids constatés en cours ou en On d'exécution, et les dépenses sont réglées d après les prix de l'adjudication (art. 38).
Les quantités d'ouvrages réellement effectuées sont constatées au moyen A' attachements pris au fur et à mesure de Tavaocement des travaux par •l'agent chargé de la surveillance, en présence de l'entrepreneur et contradictoirement avec lui. Ces attachements sont présentés à la signature de l'entrepreneur. S'il les signe sans réserve, il ne peut plus en contester les énonciations ; s'il refuse de les signer ou s'il ne les signe qu'avec réserve, un délai de dix jours lui est accordé pour formuler par écrit ses observations. Passé ce délai sans observation, les attachements sont censés acceptés par lui, comme s'ils étaient signés sans réserve. Mais, l'entrepreneur seul est lié par les attachements, l'administration ne Test pas. Il est expressément stipulé que les résultats des attachements ne sont portés en compte qu'autant qu'ils ont été admis par les ingénieurs (art. 39).
11 est dressé quatre espèces de décomptes : 1° des décomptes mensuels, 2^ des décomptes annuels, 3^ des décomptes définitifs partiels, 4° un décompte défmilif général.
Les décomptes ou états de situation mensuels ont simplement pour but
de donner un aperçu des ouvrages exécutés el des dépenses faites pour servir de base aux acomptes à payer à l'entrepreneur. Ils constituent de simples mesures d'ordre qui ne lient pas l'entrepreneur (art. 40).
Le décompte annuel est divisé en deux parties : la première comprend les ouvrages et portions d'ouvrages dont le métré a pu être arrêté définitivement, et la seconde les ouvrages et portions d'ouvrages dont la situation n'a pu être établie que d'une manière provisoire.
Ce décompte est présenté à l'acceptation de Tentrepreneur. En ce qui concerne la première partie du décompte, l'acceptation de Fentrepreneur est définilive. S'il refuse d'accepter ou s'il ne signe qu'avec réserves, il doit déduire ses motifs par écrit dansles trente jours. Passé ce délai, sans observation, le décompte est censé accepté par lui. Quant à la deuxième partie du décompte, l'acceptation qui en est faite par l'entrepreneur n'est considérée que comme provisoire.
Les décomptes définitifs partiels présentés à l'entrepreneur au cours de l'entreprise sont, en ce qui concerne l'acceptation, soumis aux mêmes règles que les décomptes annuels.
Il en est de même du décompte général et définitif dressé à la fin de l'entreprise, à l'exception du délai des réclamations qui est porté à quarante jours (art. 41).
1399. — Paiements, — En règle générale, des paiements d'acomptes s'effectuent tous les mois; mais ces acomptes mensuels ne constituent pas pour l'administration une obligation telle que l'entrepreneur puisse demander la résiliation du marché ou des dommages-intérêts en cas de retard de paiement (art. 44 et 46).
Les acomptes sont payés tous les quinze jours aux sociétés d'ouvriers (D. 4 juin 1888, art. 6).
Les acomptes ne sont payés que sauf la retenue : 1^ d'un dixième pour constituer une garantie supplémentaire au profit de l'administration; 2° d'un centième pour la caisse de secours des ouvriers.
La retenue de garantie ne doit être payée qu'après que l'administration a constaté que l'entrepreneur a satisfait à toutes ses obligations.
1400. — Réception des travaux, — Il estprocédéà deux réceptions successives. .
La première, dite réception provisoire^ a lieu dès que les travaux sont achevés ; elle a pour but de constater que l'entrepreneur s'est conformé aux prescriptions du devis. Elle sert de point de départ à un délai dit délai de garantie pendant lequel Tentrepreneur reste responsable de ses ouvrages et doit les entretenir. A défaut de stipulation expresse dans le devis, ce délai est de six mois pour les travaux d'entretien, les terrassements el chaussées d'empierrement, et d'un an pour les ouvrages d'art (art. 47).
Après l'expiration du délai de garantie, il est procédé à la réception définitive et, dès lors, l'administration prend à sa charge l'entretien des ouvrages; on paye à l'entrepreneur le solde formant la retenue de garantie et on lui restitue son cautionnement. L entrepreneur doit recevoirle solde dans les trois mois qui suivent la réception défmilive, sinon les intérêts au taux léjîa! courent de plein droit à son profit (art. 47-49).
1401 . — Reêponsabilité décennale, — Il semblerait que toute responsabilité cesse pour l'entrepreneur à Texpiration du délai de garantie. Cependant il n'en est pas ainsi. Une jurisprudence constante du Conseil d'Etat, consacrée par un avis du 9 août 1851 et par divers arrêts au contentieux, décide que l'entrepreneur est soumis pour les malfaçons à la responsabilité décennale édictée par les articles 1792 et 2270 du Code civil. Le point de départ du délai des dix ans est, non la date de la réception définitive, mais celle de Tachèvement des travaux et de la prise de possession effective (C.d'Ét., 19 déc. 1890).
1402. — VIII. Dispositions en faveur des ouvriers. — Depuis longtemps on a jugé nécessaire de stipuler des garanties en faveur des ouvriers employés aux travaux publics. Les cahiers des clauses et conditions générales prescrivent aux entrepreneurs de payer les ouvriers chaque mois et prennent méme'des mesures pour assurer le paiement d'office; de plus, ils imposent une retenue d'un centième destinée à former un fonds de secours pour les ouvriers blessés ou malades.
Le décret du 28 ventôse an II, complété et rendu applicable à tous les travaux ayant le caractère de travaux publics pdit la loi du 25 juillet 1891, dispose que les sommes dues aux entrepreneurs ne pourront être frappées de saisies-arrêts ni d^oppositions au préjudice soit des ouvriers auxquels des salaires sont dus, soit des fournisseurs de matériaux, et que les sommes dues aux ouvriers seront payées par préférence aux sommes dues aux fournisseurs.
Enfin un décret en Conseil d'État du 10 août 1899 porte que les cahiers des charges de marchés de travaux publics passés au nom de l'État a devront (1) » contenir des clauses par lesquelles Tenlrepreneur s*engage à observer les conditions suivantes : « 1^ assurer aux ouvriers et employés un jour de repos par semaine; 2*> n'employer des ouvriers étrangers que dans une proportion fixée par l'administration selon la nature des travaux et la région où ils sont effectués; 3^ payer aux ouvriers un salaire normal égal, pour diaque profession et dans chaque profession pour chaque catégorie d'ouvriers, au taux communément appliqué dans la ville ou la région où le travail est exécuté; 4"^ limiter la durée du travail journalier à la durée normale du travail en usage, pour chaque catégorie, dans la ville'ou région. » Ces dispositions, édictées exclusivement dans l'intérêt des ouvriers, sont obligatoires pour les travaux de l'État. La loi du 31 janvier 1833 (art. 12) charge, en effet, le pouvoir exécutif de « régler les formalités à suivre dans tous les marchés au nom de l'État ). Le gouvernement a trouvé dans ce texte une délégation suffisante pour lui permettre d'imposer des règles qui sont d'ordre législatif, puisqu'elles dérogent au principe de la liberté des conventions.
Le même décret ajoute a qu'une clause du cahier dés charges rappel-
(1) Deux autres décrets portant la même date sont relatifs aux marchés des départements^ communes et établissements de bienfaisance . Ils sont conçus dans les mêmes termes sauf la substitution du mot (E pourront j> au mot a devront 2> ; d'où il résulte que, pour les travaux autres que ceux de l'État, T insertion des clauses dont il s'agit n'est que facultative.
550 DROIT ADMINI8TBATIF
lera, Tinterdiction du marchandage telle qu'elle résulte du décret di> 2 mars 1848 et de l'arrêté da goavemement du 21 mars 1848 ».
On appelle marchandage un traité passé entré un adjadicataîre de travaux et un sous-entrepreneur pour la confection de telle ou telle partie de^ ces travaux. Ces sortes de marchés ont soulevé des plaintes très vives de la part des ouvriers, parce qu'un entrepreneur général gagne toujours sur les sous-entrepreneurs, et que les ouvriers peuvent se trouver ainsi exploités par plusieurs dans une seule et même entreprise. Un décret-loi* du 2 mars 1848 a aboli « l exploitation des ouvriers par des sous-entrepreneurs ou marchandage». Un arrêté, ayant également force de loi, da 21 mars 1848, punit d'amende, et même d'emprisonnement en cas de récidive, « l'exploitation de l'ouvrier par voie de marchandage ». Mais la jurisprudence restreint singulièrement la portée apparente de ces dispo* silions. Elle décide que le fait délictueux n'est pas tout embauchage d'ouvriers à la journée par un tâcheron, mais seulement l'exploitation des^ ouvriers au moyen de ce marchandage ; exploitation qui ne consiste, de la part du sous-traitant, qu'à tirer un profit abusif du travail de ceux qu'il emploie. L'acte nécessite, pour devenir délictueux, la réniuon de trois éléments : un fait matériel, l'intention de nuire et un préjudice causé aux ouvriers (Cass. ch. réun. 31 janv. 1901).
1403. — IX. Contentieux. — Les diiBcultés qui s'élèvent entre l'entrepreneur et l'administration à propos de l'exécution des travaux publics sont toutes jugées par le conseil de préfecture (Y. supra, n® 684). Mais le conseil de préfecture ne peut pas mettre à néant les décisions prises par l'administration, soit qu'elle ordonne des changements à Tentrepreneur, soit qu'elle prmionce la mise en régie ou la résiliation; il peut seulement apprécier la légalité de ces mesures et statuer sur leurs conséquences pécuniaires.
Lorsque la contestation s'élève entre Y entrepreneur et les ingénieurs au cours de l'entreprise, par exemple, au sujet de la réception des matériaux, d^ordres de service, etc., le conseil de préfecture ne peut être saisi qu'après l'accomplissement de formalités ayant pour but d'arriver^ s'il est possible, à une entente amiable. L'entrepreneur doit adresser au préfet, pour être transmis avec Tavis des ingénieurs au ministre des travaux publics, un mémoire où il indique les motifs et le montant de ses récla* malions. Si la demande est rejetée ou si, dans le délai de trois mois, l'administration n'a pas fait connaître sa réponse, Tentrepreneur peut saisir le conseil de préfecture (art. 50-61). Celte procédure ne s'applique pas aux difficultés portant sur le décompte (C. d'Él., 26 fév. 1897).
Les contestations entre les entrepreneurs de travaux publics et les sous-traitants ressorlissent à la compétence judiciaire, et le cahier des charges qui constitue entre l'adminislration et l'entrepreneur un marché administratif, n'est, entre l'entrepreneur et le sous-traitant, qu'une convention d'intérêt privé dont le sens et la portée peuvent être appréciés par les tribunaux judiciaires pour détenniner 1 étendue des obligations réciproques des deux parties (Cass., 23 mars 1896).
LKS TBAVAUX. PUBUCS 51(1
§ 3. — Règles spéciales aux marchés de fournitures
1404. — I. DéFiNiTiOK. — Les marchés de fournitures ont pour objet de poarvoir atix consommations de toute espèce nécessaires aux divers services publics ; ils consistent en livraison de denrées, confections d'eifets d'équipement, fabrication d'armes et de munitions, transports, etc. Ces marchés, lorsqu'ils sont passés pour le compte de lEtat ou des colonies^ constituent, de même que les marchés de travaux publics, des contrats administratifs ; mais, si ce caractère commun entraîne quelques ressemblances, il existe cependant des différences essentielles entre les deux espèces de contrais.
1405. — II. Obligations des fournisseurs. — Ces obligations sont énoncées dans des cahiers de clauses et conditions générales analogues à ceux qui concernent les travaux publics. Dans le silence de ces cahiers, il y a lieu d'appliquer les disposition s du Droit civil et du Droit commerciaL Ainsi, la fourniture des denrées est une vente, le marché de fabrication est un louage d'ouvrage ; m l'absence de stipulations spéciales, il faut recourir aux rè^es du droit commun en matière de vente ou de louage. Pour le marché de transport, il faut se reporter aux dispositions du Code de commerce (art. 96-108). Mais les marchés de fournitures ont un caractère spécial résultant surtoutdessanctionssévères qui en garantissent Texécution.
La sanction la plus importante est ce qu'on appelle le marché par défaut; elle correspond à la mise en régie dans les marchés de travaux publics. Si Tentrepreneur néglige de remplir ses engagements, TadministratioQ peut faire exécuter le marché par un autre fournisseur aux risques et périls du premier. Le fournisseur évincé pourra recourir au Conseil d'Etat, non pour faire annuler le marché, par défaut, mais pour obtenir une indemnité, s'il établit qu'il n'y a aucun r^etard à lui reprocher.
Une seconde sanction consiste dans la résiliation du marché prononcée par Tadministration en vertu du principe général de l'article 1184 du Code civil. Ces deux sanctions peuvent-elles être encourues de plein droit et sans mise en demeure préalable ? L'administration a parfois élevé cette prétention ; mais le Conseil d'Etat Ta toujours écartée par application de l'article 1139 du Code civil qui exige; pour que le débiteur soit constitué en demeure, une sommation ou tout autre acte équivalent.
Enfin, des sanctions pénales sont édictées notamment contre les fournisseurs des armées de terre et de mer qni, en temps de guerre, ont manqué le service, hors le cas de force majeure (C. pén., art. 430 et suiv.).
1406. — III. Résiliation facultative pour l'adulnistration. — Il est de principe que l'administration a toujours la faculté de résilier les marchés passés par elle, lorsque les besoins publics ont cessé d'exister. Dans ce cas, la résiliation ne peut être prononcée que moyennant indemnité; mais d'après quelles bases l'indemnité devra-t-elle être fixée ? Pendant longtemps le Conseil d'État a admis que l'indemnité devait comprendre le remboursement des dépenses du fourni.sseur, mais non la privation du bénéfice. Pour justifier cette solution, on disait que l'entrepreneur, en passant
le marché, avait dû prévoir le cas où les besoins du service public viendraient à cesser. Cette jurisprudence est abandonnée; dè& qu'on invoque, en efTety le principe de l'article 1794 du Code civil pour autoriser Tadministration à résilier le marché, il faut appliquer cet article tout entier et, par suite, dédommager le fournisseur non seulement de ses dépenses, mais encore de tout ce qu'il aurait pu gagner (C. d'Ét., 12 fév. 1875).
1407. — IV. Liquidation des fournitures. — On distingue deux sortes de liquidations : 1^ la liquidation provisoire qui est faite par un subordonné du ministre, et qui sert pour la délivrance d'acomptes au fournisseur ; 2^ la liquidation définitive qui ne peut être arrêtée que par le ministre lui-même. C'est cette seconde liquidation qui détermine le montant de la créance. Si le fournisseur conteste Texactilude de la liquidation, il doit se pourvoir devant le Conseil d'État dans le délai de trois mois à compter de la notification qui lui est faite. En exécution du décret du 19 avril 1806, les demandes de liquidation formées par les fournisseurs doivent, sous peine de déchéance^ se produire dans les délais déterminés par les cahiers des charges. Pour le ministère de la guerre, ce délai est fixé par le décret du 13 juin 1806 (art. 3) à six mois à partir' de l'expiration du trimestre auquel appartient la dépense. On admet toutefois que le fournisseur peut invoquer les cas de force majeure qui Vont empêché de produire ses mémoires et factures dans les délais prescrits*.
1408. — V. Contentieux. — La loi du 4 mars 1793 avait investi les tribunaux judiciaires de la connaissance du contentieux relatif à (ous les marchés de fournitures; les abus auxquels ces marchés donnèrent lieu ayant fait sentir la nécessité d'une juridiction plus prompte, les lois des 12 vendémiaire et 13 frimaire an VIII y substituèrent la juridiction administrative pour les marchés intéressant directement l'État. Devant quel juge administratif doivent être portées les contestations qui s'élèvent entre les représentants de l'État et les fournisseurs? La loi du 28 pluviôse an VIII garde le silence sur les marchés de fournitures, mais le décret du 11 juin 1806 (art. 14) donne compétence au Conseil d'État pour statuer sur toutes les contestations ou demandes relatives aux marchés passés avec les ministres. Le Conseil d'État statue donc ici en premier et en dernier ressort.
§4. — Marchés DES départements, des communes et des établissements
