On en a fait deux hypothèses et deux solutions

!• Si l'état des dettes prescrit par l'art. 1084, C. Nap., n'a pas été annexé, la donation, prenant la couleur d'une institution contractuelle, le mari peut user de son droit d'aliénation à titre onéreux, sans que l'hypothèque de la femme Y puisse faire obstacle ;

2° Si, au contraire, l'état des dettes a été annexé, comme alors la donataire a droit d'opter pour les biens présents ; comme la femme serait créancière conditionnelle à raison de ces biens, il s'ensuit qu'elle aura, dans son hypothèque légale, un moyen particulier de faire rentrer, si le moment arrive, les biens présents aliénés, et cette hypothèque aura rang à partir de son contrat de mariage (Troplong, iv, 2844).

864. Il y a, selon nous, dans cette dernière décision, de l'inexactitude.

La femme, donataire de son mari, par contrat de mariage, de biens présents et de biens à venir, a, par son option, un droit de propriété qui remonte à l'époque du mariage et qui prévaut sur les aliénations môme à titre onéreux, faites par son mari.

863. Mais pour que ce droit puisse être opposé aux tiers, il faut que la donation ait été transcrite.

On doit donc examiner d'abord si cette formalité a été remplie.

Si elle a eu lieu, le droit de propriété est conservé à la

donataire qui peut revendiquer la propriété de l'objet aliéné; le droit de propriété lui-même et non une créance.

866. Si, au contraire, la donation n'a point été transcrite, le droit de propriété est perdu pour la femme donataire; mais comme la donation était une convention de mariage dont l'avantage était assuré à la femme, elle a le droit de se faire indemniser, sur les biens du mari, du préjudice que lui cause l'aliénation.

867. Elle a donc droit h une indemnité à déterminer juridiquement.

Cette indemnité qui remplace le droit de propriété perdu est une créance garantie par son hypothèque légale remontant à l'époque du mariage, créance dont elle a droit de poursuivre le recouvrement sur tous les biens du mari et même sur ceux formant l'objet de l'aliénation qui a donné lieu à l'indemnité.

868. Ce n'est pas un droit de propriété, mais une créance, et l'hypothèque légale qui la conserve a pu être purgée, contre la femme, par l'accomplissement des formalités prescrites par l'art. 2194, C. Nap.

La femme a donc, en ce cas, un moyen de se faire indemniser de l'objet aliéné, mais non un moyen de faire rentrer cet objet donné dans la fortune du mari, pour y exercer le droit de propriété qui lui avait été attribué par la donation.

869. On s'est occupé ensuite de l'hypothèse où la donation consiste en une somme à prendre, en cas de survie, soit sur les propriétés du futur, soit en argent, au choix de la future.

Une telle donation, dit M. Troplong, est éventuelle puisqu'elle dépend de la condition de survie, et ne peut s'exercer que sur les biens qui existeront au décès du mari. La femme ne pourrait donc empêcher le mari de disposer de ses immeubles à titre onéreux ou de les hypothéquer. Mais son hypothèque légale lui reste pour se faire payer la rémanence des immeubles (Cass., 4 fév. 1833). S'il n'y en a pas, elle peut prendre son don sur la valeur de la succession (Troplong, iv, n° 2545).